Sentencia Social 3668/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 29/2022 de 29 de noviembre del 2022

PRIMERO.- 1.A fin de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 97.2 de la LRJS , se significa que el relato fáctico precedente resulta de la documental aportada por las partes en el acto de juicio a la cual hacemos referencia en cada hecho probado.

2.Formula la parte actora, acción que insta la declaración de nulidad o subsidiariamente de no ser ajustada a derecho la decisión de despido, acordada por FD CORBIN, con efectos del 31-08-2022, que afectó a toda su plantilla (un total de 52 trabajadores), tras haber finalizado sin acuerdo el Expediente de Regulación de Empleo (en adelante, ERE), que con ese fin fue tramitado entre la empresa y la RLT, invocando al efecto que, siendo la causa del cese de la actividad, la obsolescencia de la maquinaria necesaria para la explotación de la actividad, la misma no concurre pues, según expone, " la maquinaria ha pasado rigurosamente las revisiones (especie de ITV) mineras, por lo que en modo alguno la falta de financiación para la compra de maquinaria puede ser el pretexto para el despido colectivo" (HECHO TERCERO de la demanda); que no existió una verdadera voluntad negociadora, que vincula a la circunstancia del conocimiento por parte de la empresa de que la referida actividad (explotación de las canteras de las principales) iba a ser realizada por dos nuevas empresas - EXCAVACIONES Y TRANSPORTES CEREZO, SA y DOMINGO LAREDO, SL - que efectivamente han iniciado la explotación de la misma actividad desde el 1 de septiembre de 2022 y que entiende se debieron subrogar en los contratos de los trabajadores, invocando al efecto los fundamentos jurídicos que a ello la conducen (obligación convencional; obligación por existencia de sucesión de plantillas), lo que su juicio, debe derivar en las consecuencias que postula(desarrollo de los HECHOS NOVENO y UNDECIMO de la demanda).

Dos de las empresas codemandadas, opusieron diversas excepciones a la acción entablada, siendo comunes la de falta de legitimación activa y pasiva (en este caso, respectiva), y acumulación indebida de acciones; y además, DOMINGO LAREDO, SL, alegó defecto legal en el modo de proponer la demanda oponiéndose igualmente al fondo en lo que a ellas pudiera corresponder en orden a la responsabilidad deducida en la demanda.

SEGUNDO.- 1.Debemos comenzar por analizar y resolver cada una de las excepciones formuladas y al efecto, en orden a la de FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA, observamos que la misma se refiere a la inexistencia de mayoría suficiente, dentro de la comisión que negoció el ERE en representación de los trabajadores, para interponer la demanda, la cual se funda en la circunstancia de que, apareciendo en las actas del expediente, 4 personas, la demanda se formula por dos de ellas, lo que supone que no hay mayoría suficiente, que es la exigida al efecto para interponer la demanda de despido colectivo.

2.Ciertamente, de acuerdo con la doctrina contenida en la STS de 25 de febrero de 2015 (rco.36/2014) las competencias de los representantes de los trabajadores se ejercen mancomunadamente con independencia de que esa representación venga atribuida al comité de empresa, en empresas de cincuenta o más trabajadores, o a los delegados de personal en empresas que no alcanzan ese número, pues la representación unitaria corresponde tanto a unos como a otros. Esto supone que la previsión del artículo 65.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET) que reconoce al comité de empresa, como órgano colegiado, la capacidad para ejercer acciones administrativas y judiciales estableciendo que sus acuerdos se adoptarán por decisión mayoritaria de sus miembros, es aplicable también a los delegados de personal y, en consecuencia, a la comisión "ad hoc" del artículo 41.4 al que se remite el artículo 51 ambos del ET.

Y, por otro lado, el TS reitera que carecen de legitimación los miembros minoritarios de la comisión "ad hoc" representativa de los trabajadores ya que para la adopción de acuerdos se exige la conformidad de la mayoría de los miembros de la comisión y, derivadamente para su impugnación, solo cabe entender legitimados activamente, como mínimo, a la mayoría de los miembros de la comisión y no a una parte menor de dichos miembros aunque fueran disidentes respecto al acuerdo alcanzado ( STS de 14 de octubre de 2015, Rec. 336/2014). Y al efecto, razona v. gr en las SSTS de 21 de abril de 2015, Rec. 311/2014; de 14 de octubre de 2015, Rec. 336/2014 y de 17 de abril de 2018, Rec. 101/2017, que: a) Se trata de una "comisión", lo que de por sí evoca la idea de una actuación colegiada y no individual de sus miembros. b) La comisión ha sido designada por los trabajadores de la empresa, por lo que ha de ser la voluntad colegiada, adoptada por mayoría de sus miembros, la que refleje la voluntad de los representados. c) La previsión contenida en el art. 41.4, inciso segundo ET, de que, en el supuesto de que existan varios centros afectados, la comisión negociadora ha de estar compuesta por un máximo de trece miembros, es idéntica a la contenida en el artículo 63.3 ET para la composición del comité intercentros. d) Dicha previsión coincide también con la contenida en el art. 51.2 ET que se refiere al número máximo de miembros de la comisión, en el supuesto de que se negocie con la representación legal o la sindical de los trabajadores. e) La comisión tiene carácter subsidiario, ya que únicamente se designa en el supuesto de inexistencia de representación legal o sindical, desempeñando idénticas funciones que estas representaciones, por lo que la adopción de acuerdos ha de realizarse de la misma forma que se efectúa en la representación legal. f) El art. 41.4ET dispone que el acuerdo al que llegue el empresario con la comisión representativa de los trabajadores requerirá la conformidad de la mayoría de los miembros de la comisión y tal forma de adopción de los acuerdos ha de exigirse, no solo a los que puedan adoptarse durante el periodo de consultas, sino también, finalizado éste, al que se refiera a la impugnación del despido. g) La STS de 25 de febrero de 2015, Rec. 36/2014 ha negado legitimación a un delegado de personal para interponer demanda de despido colectivo al existir tres delegados de personal en el centro de trabajo, razonando la sentencia que han de actuar mancomunadamente. Así se argumenta en la reciente STS de 18-05-2022 (RCUD246/2021).

3.Siendo ello así, observamos que, aunque en la demanda se habla de una mayoría accionante de dos sobre cuatro miembros, que por tanto no sería tal, pues impondría que fueran 3 de los 4, de la documentación aportada al acto del juicio, en especial, de las actas suscritas en la tramitación del ERE aparece claro que, aunque se designan por la comisión que representa a los trabajadores a cuatro personas, siempre figura que una de ellas, aparece como (jubilado) según hemos hecho constar en los HPs tercero y quinto, firmando siempre los asistentes, en un número que observamos en cada una, se produce en cifra inferior en uno respecto a los que aparecen en el encabezamiento; por otro lado, la empresa y la parte actora, reconocieron expresamente que, habiendo sido Delegado de Personal don Severiano, el mismo se jubiló con anterioridad a tramitar el ERE aquí analizado, de manera que lo que realmente se deduce que sucedió es que nunca formó parte de dicha comisión, que por todo ello debemos entender integrada por tres miembros, de los que dos de ellos (los que aquí demandada) son, en este caso sí, una mayoría de la comisión negociadora y por ello tienen legitimación para interponer la demanda, lo que nos lleva a desestimar esta excepción.

TERCERO.- Se opuso también, tanto por EXCAVACIONES Y TRANSPORTES CEREZO, SA como por DOMINGO LAREDO, SL, la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA, en ambos casos, invocando no existir fundamento alguno a la alegación de que estaban obligadas a subrogar a los trabajadores de FD CORBIN, en virtud de subrogación convencional y/o legal, lo que constituye, en suma, el fondo del debate sin cuyo análisis deviene irresoluble, al efecto de lo cual, debemos distinguir entre la denominada legitimación " ad causam ", o legitimación para ser llamados al proceso por ser partícipes de la relación jurídica cuestionada, que se distingue de la denominada legitimación " ad procesum" o capacidad procesal, en términos empleados de la LRJS (artículo 16 ). En este sentido, recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 9-3-2017, RCUD 2958/2015 , lo siguiente: " La falta de legitimación activa en cuanto capacidad para poder ser sujeto de una relación procesal, antaño denominada por la doctrina y la jurisprudencia legitimatio ad procesum, se corresponde con la "capacidad para ser parte" o "capacidad procesal" de los arts. 6 a 9 de la vigente LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) que debe diferenciarse de la denominada simplemente "legitimación" (la igualmente arrumbada "legitimatio ad causam") relacionada con un proceso concreto y con la pretensión formulada en él, por virtud de la cual es precisamente esta persona, y no otra, la que ha de figurar en dicho proceso, según los arts. 10 y 11 del mismo texto rituario. Según la jurisprudencia, la existencia o no de legitimación "ad causam" es cuestión que afecta al orden público procesal y por ello examinable de oficio en tanto en cuanto nos encontremos ante un supuesto de "manifiesta falta de acción", entendida ésta en sentido concreto, porque atañe a la cuestión de si se ostenta interés legítimo para solicitar de los órganos judiciales una resolución o, según también se ha dicho, que la falta de legitimación "ad causam" para promover un proceso, en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada de oficio, aunque no haya sido planteada en el período expositivo, ya que los efectos de las normas jurídicas no pueden quedar a voluntad de los particulares de modo que llegaran a ser aplicadas no dándose los supuestos queridos y previstos por el legislador para ello". En este caso, si las aludidas codemandadas, lo que invocan es que no debieron ser llamadas al proceso porque no tiene fundamento alguno la alegación de que debieron subrogar a los trabajadores de FD CORBIN, no nos encontramos ante una circunstancia que pueda analizarse como puramente procesal, sino que es precisamente, una de las cuestiones angulares para resolver sobre la legalidad del despido de que han sido objeto por la saliente, y por ello, tienen toda la legitimación para ser llamadas al procedimiento donde dicha cuestión se ventila como tema de fondo, precisamente para poder defender sus tesis en oposición a la aludida alegación, de la que, obviamente, pueden derivarse consecuencias para ellas. Por tal motivo, también desestimaremos esta excepción.

CUARTO.- Se invocó igualmente por la mercantil DOMINGO LAREDO, SL, DEFECTO LEGAL EN EL MODO DE FORMULAR LA DEMANDA, aludiendo a que en ella no se singularizan cuáles de los 52 trabajadores de la plantilla de FD CORBIN estarían en su caso afectados por la obligación de subrogación que en la demanda se invoca, situándole en indefensión.

Debemos llamar la atención sobre que esta empresa, por un lado, reconoce que está en conversaciones para formalizar el contrato de exploración de sus canteras para CIMSA y que, con todo y que también acepta expresamente que realiza la actividad para ella y además, y así aparece documentado en autos, ha contratado, del total de 11 trabajadores que aplica a ella, a 10 de los que provenían de FD CORBIN, sin que por otro lado, hubiere reclamado cuando fue llamada al proceso y a la luz de la demanda (léase el HECHO NOVENO de la misma), la identificación de los trabajadores afectados, que ahora aqueja, todo ello nos conduce a desestimar la excepción aludida, por lo demás, de difícil encaje en el proceso laboral, pues hay que recordar que, bajo la vigencia de la Ley de Procedimiento Laboral, desde antiguo la jurisprudencia (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 06/03/1984) subrayó que la misma carece de cualquier virtualidad y resulta inaceptable en el proceso laboral toda vez que los arts. 80 y 81 de la ley adjetiva, excluyen su aceptación, en cuanto establecen y obligan al juez de instancia a que advierta previamente si la demanda cumple las exigencias formales previstas en el Art. 80 de la Ley de Procedimiento Laboral.

En idéntico sentido, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 14/02/2007, con cita de la Sentencia número 25/1991, de 11 de febrero, del Tribunal Constitucional, exponía que la aplicación del apartado primero del artículo 80 de la Ley de Procedimiento Laboral no permite el juego de la excepción de defecto legal en el modo de presentar la demanda, sino que en su caso sería causa de nulidad de las actuaciones que debería llevar a retrotraerlas al momento de la presentación de la demanda, cuestión que por ser de orden público ha de ser apreciada incluso de oficio por los Tribunales.

El indicado criterio jurisprudencial continúa siendo aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS que, en cuanto a este aspecto procesal, conserva el diseño de la norma anterior y en el nuevo art. 81, como consecuencia de las nuevas funciones de los LAJ en la nueva oficina judicial, les atribuye la obligación de comprobar que la demanda satisface los requisitos procesales legalmente exigidos, con necesaria advertencia a las partes para que subsanen los defectos apreciados y dación de cuenta al Juez o Tribunal a cuya decisión corresponde la inadmisión preliminar, manteniendo y reforzando, tal y como se indica en su Exposición de Motivos, el principio tradicional rector del proceso laboral de garantizar la subsanación de los presupuestos formales que pudieran impedir un pronunciamiento sobre el fondo de manera que, una vez presentada la demanda, en la que la parte que la formula ha de enumerar de forma clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión actuada y todos aquellos que resulten imprescindibles, según la legislación sustantiva, para resolver las cuestiones planteadas ( art. 80.1.c) LRJS), se proscribe la posibilidad de que en el juicio oral el demandante pueda variar esencialmente los elementos configuradores de la acción ejercitada, introduciendo alteraciones sustanciales en los hechos y los fundamentos que la sustentan o en el contenido de la pretensión deducida, que debieron quedar establecidos en el suplico de la demanda ( art. 80.1.d) LRJS), disponiéndose a tal efecto, en el art. 85.1, que en el momento de ratificación o ampliación de la demanda no podrá el actor hacer en ella variación sustancial y en el art. 87.4, referente a la fase de conclusiones, que las mismas se formularán sin alterar los puntos fundamentales y los motivos de pedir indicados en la demanda.

Examinadas las actuaciones, se comprueba que, en el Decreto de admisión de la demanda de fecha 5 de octubre de 2022, la LAJ firmante, entendió que concurrían en aquella todos los requisitos necesarios para la celebración de la vista el cual fue debidamente notificado a los demandados, parte de los cuales, presentaron escritos, que se fueron proveyendo en el curso del proceso, hasta la fecha de celebrarse el juicio, sin que por DOMINGO LAREDO, SL, se postulara requerimiento alguno a la parte actora sobre el aspecto ahora por vez primera planteado que hubiere contribuido sin duda a sustentar sus alegaciones, todo lo cual nos conduce a desestimar la excepción formulada.

QUINTO.- 1.Por último, como hemos indicado, EXCAVACIONES Y TRANSPORTES CEREZO, SA como por DOMINGO LAREDO, SL, opusieron en juicio la excepción de ACUMULACION INDEBIDA DE ACCIONES, argumentando, con cita de ss. del TS de 12-07-2017, 2-10-2018 y 9-01-2019, que la alegación de sucesión empresarial, que funda la demanda, es extraña al proceso de despido colectivo, que tiene unos motivos tasados, los que especifica el apartado 2 del art 124 LRJS y es una circunstancia posterior a la ejecución de este, por lo que debe acogerse la excepción, absolviendo sin entrar en el fondo a las empresas llamadas al juicio en relación con ella.

2. Debemos comenzar por señalar que no se produce en la demanda la formulación de dos acciones acumuladas, pues es solo una la deducida, impugnatoria del despido colectivo y amparada en el art. 124 LRJS que, como hemos resumido antes, demanda en cualquier caso, la declaración de nulidad o subsidiariamente de que no es ajustado a derecho, si bien que sobre la base de tres pilares, que podemos encajar en los apartados a) y c) del art.124.2 LRJS, esto es, falta de causa, falta de buena fe en la negociación y fraude, en este caso, imbricado con la cuestión de la obligada subrogación, que es su sustento, pero siempre con el objeto de fundar así la única acción, ya definida.

3.En cualquier caso, la sentencia más reciente del TS de 21-02-2022, RCUD 144/2019, que, con todo, referida a la misma cuestión que aquí se plantea, convalida la decisión de acoger esa excepción que adopta la sentencia de la Audiencia Nacional que es objeto de su recurso, nos resuelve cualquier duda al efecto, al señalar, después de hacer un recorrido por las sentencias previas, entre las que están incluidas todas las citadas por la empresa que excepciona, recogiendo la doctrina de que efectivamente parte de que, " el proceso de DC solo puede tener por objeto las cuatro causas de impugnación que enumera el art. 124.2 LRJS ", continúa destacando también que, "hemos aceptado el análisis de la cuestión de la existencia de sucesión empresarial en los supuestos de utilización de las previsiones del art. 51 ET para evitar la aplicación del art. 44, o sea para evitar las consecuencias laborales de una transmisión, en clara incursión en el supuesto fraudulento contemplado en el art. 6.4 del Código Civil , que debe llevar como consecuencia la nulidad del acto llevado a cabo como dispone el indicado precepto, y ha de ser entendido aplicable al caso ( STS 18 febrero 2014, rec. 108/2013 ; Sodeoil y Campsared)".

Y al efecto, trasladándola a la que examina, que como hemos indicado, acoge la excepción, destaca que, " La sentencia de la Audiencia Nacional considera que ha habido acumulación indebida de acciones. Pero no se trata de una toma de posición previa al examen del caso, sino todo lo contrario. Accede a ella la vista del tracto sucesivo; del número de personas que labora en la contrata antes o después de la trasmisión y de su identidad; de la ausencia de un convenio colectivo común a las empresas saliente y entrante; en fin, de la aportación de la casi totalidad de la infraestructura necesaria por parte de AOS.

Puede decirse, por tanto, que la sentencia actúa con arreglo a nuestra doctrina: debe examinarse todo lo acaecido con anterioridad al despido, pero también los actos coetáneos e inmediatamente posteriores si en ellos aparece indiciariamente el fraude.

C) La SAN descarta la acumulación de acciones, pero en realidad lo hace porque llega a la conclusión de que el DC no ha venido precedido, ni acompañado, de una transmisión de unidad productiva autónoma".

De esta doctrina seguimos que no se da en el caso la acumulación indebida de acciones, que por tanto, debemos desestimar, pues examinaremos la cuestión de fondo en los términos glosados por la jurisprudencia de referencia.

SEXTO.- 1.Procede entrar pues a examinar el fondo del debate que, como hemos resumido en el primer fundamento, orbita sobre tres cuestiones de análisis, siendo la primera, la que combate la causa invocada para despedir, identificando esta como la obsolescencia de la maquinaria empleada en la explotación de la cantera.

Lo primero que llama la atención es que, dicha circunstancia que es productiva, no es la que se invoca por la empresa FD CORBIN para iniciar el expediente de despido colectivo, ni en la Comunicación de inicio del ERE, ni en la de apertura del periodo de consultas, ni es la que se trata después en las reuniones que se celebran al efecto, ni, en suma, constituye el núcleo de las razones expuesta en las cartas de despido individuales, de todo lo cual hemos dado cuenta en el relato fáctico. A la luz de toda esa documentación, y de los demás datos que figuran en los ordinales segundo y cuarto a séptimo de esta sentencia, parece claro que la causa que la empresa opone en todo momento, es económica y obedece, en suma a una situación de esta clase que, con raíces en una situación negativa que se origina en 2012, en que se la declaró en situación de concurso de acreedores, va siendo sorteada con diferentes y sucesivas medidas (con ERTEs y con la aprobación de un convenio con los acreedores) y que, finalmente, al tiempo del despido y tras tratar de renegociar con las contratantes las condiciones de las contratas, en cuyas negociaciones, lo que se invoca es, principalmente, la subida de los precios de los costes de producción (así se sigue del contenido delos correos aportados) que impide acometer la actividad con la contraprestación previa pactada, deriva luego, ante la falta de novación de las contratas, en una situación de pérdidas, tan abultadas, y de falta de tesorería, que abocan a la empresa a causa legal de disolución, lo que conducía irremediablemente al cese de la actividad. Disolución que se acordó y liquidación que fue ordenada por el Juzgado de lo Mercantil de Valencia en los términos que hemos consignado en el relato.

Por otro lado, vemos en las actas del expediente del ERE, que en la primera, en 26-07-2022, hizo entrega de la " toda la documentación e información que se establece reglamentariamente", que la RLT firmó como recibí para estudiar y reclamó copia del contrato mercantil con CEMEX, que la empresa facilitó en el acto, quedando ambas partes convocadas para la siguiente reunión que, de común acuerdo retrasada, tuvo lugar el 28 de julio de 2022, en la cual, la RLT " dio por válida la documentación entregada" [sic del contenido del acta referida].

Y, finalmente, ha sido probado que, la empresa FD CORBIN, ha sido disuelta y liquidada por su situación patrimonial, con el debido refrendo judicial, coetáneo en el tiempo con la tramitación del ERE, presupuesto que es el contemplado en el art. 49.1 g) del Estatuto de los Trabajadores, conforme al cual, "El contrato de trabajo se extinguirá:..... g) Por muerte, jubilación en los casos previstos en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, o incapacidad del empresario, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 44, o por extinción de la personalidad jurídica del contratante.

En los casos de muerte, jubilación o incapacidad del empresario, el trabajador tendrá derecho al abono de una cantidad equivalente a un mes de salario.

En los casos de extinción de la personalidad jurídica del contratante deberán seguirse los trámites del artículo 51".

2.Invocó en el acto del juicio la representación procesal de FD CORBIN, la STS de 12-02-2017 RCUD 32/2017, conforme a la cual, " estamos en presencia de una causa extintiva eficaz por si misma -la extinción o desaparición de la persona jurídica contratante-, si bien para hacerla valer -a semejanza de lo que ocurre con la fuerza mayor- debe seguirse el correspondiente procedimiento de despido colectivo. De esta suerte, la remisión que al artículo 49.1 g) ET efectúa al 51 se limitaría a las cuestiones procedimentales y no a las causales puesto que la causa de este supuesto extintivo sería autónoma de las establecidas en el artículo 51.1 ET . Sobre esta relevante cuestión se ha pronunciado el pleno de la Sala en su STS de 3 de diciembre de 2014 (Rec. 201/2013 ) en la que con cita de algunos precedentes ( SSTS de 26 de junio de 2014 -rec. 219/2013 ; de 17 de febrero de 2014, rec. 142/2013 y de 23 de septiembre de 2014, rec. 309/2013 -) estableció la doctrina que puede articularse de la siguiente forma:

A) La extinción de la personalidad jurídica es una legítima causa de extinción del contrato de trabajo prevista legalmente.

B) "Hay que excluir que, bajo el manto protector de la que es una causa legítima -la extinción de la personalidad- encuentren cobijo decisiones extintivas formalmente amparadas en la referida causa que en el fondo obedecen a intereses que no deben gozar de la misma protección normativa, de manera que con tal proceder se incurra en el referido fraude de Ley o en el abuso del Derecho. Seria precisamente el supuesto de la disolución de la sociedad acordada por la Junta General de accionistas ( art. 368 LSC ) sin que mediase más motivación que la exclusiva voluntad societaria, y la denuncia del contrato en sociedades personalistas ( art. 224 CdC), supuesto en el que la valida extinción colectiva de los contratos que pudiese pretenderse no vendría automáticamente determinada por la previa desaparición jurídica de la sociedad, pese a dicción legal ( art. 49.1.g ET ), sino que esa eficaz finalización contractual requeriría necesariamente la concurrencia - acreditada en forma- de alguna de las causas previstas en el art. 51 ET ". Es decir para que pueda aplicarse plenamente la causa extintiva consistente en la extinción de la personalidad jurídica de la empresa contratante es necesario que la disolución de la sociedad responda a criterios legales objetivos y no a la mera conveniencia de la propia entidad o de sus socios como fórmula de extinción contractual ad nutum .

C) "Los restantes supuestos de extinción de la personalidad jurídica se basan en causas legales, en principio, tan alejadas de las razones del artículo 51 ET , que llevan a considerar: a) de un lado, que -ontológicamente hablando- si tal causa legal se viese a su vez precisada de otra causa ajena a los supuestos que reglamentariamente la integran [la causa subordinada], con ello vendría a desmentirse la cualidad causal que la norma atribuye a la primera; o lo que es lo mismo, si se proclama por Ley que la extinción de la personalidad jurídica es causa extintiva del contrato de trabajo de sus empleados (así lo sostiene taxativamente el art. 49.1.g) ET ), una elemental lógica impone que para validar tal extinción no pueda ser exigible -salvo supuestos abusivos o fraudulentos, como el ya referido- que aparte de la concurrencia de las que por Ley comportan la extinción de la personalidad jurídica, sea igualmente necesaria la existencia de otras causas ajenas que también para la norma son determinantes de la valida extinción contractual (más en concreto, las tan referidas del art. 51 ET ); b) en similar orden de ideas, si tales "causas" comportan por Ley la obligatoria extinción de la personalidad jurídica ( art. 31 Ley de Fundaciones : "la fundación se extinguirá"; art. 363 LSC : "la sociedad de capital deberá disolverse..."; art. 221 Cd C "Las compañías, de cualquier clase que sean, se disolverán totalmente..."; art. 222 CdC: "Las compañías colectivas y comanditarias se disolverán, además...") y en consecuencia también por ley se impone el subsiguiente cese de la actividad empresarial desarrollada, una elemental lógica lleva a entender que el despido de los trabajadores no puede verse necesitado -por regla general- de causa suplementaria alguna, y bastara para la validez de tal despido -como expresamente dispone el art-. 49.1.g) ET - la desaparición de la personalidad jurídica; y c) pero este planteamiento no significa que haya de excluirse el control judicial sobre la validez de la extinción de la personalidad jurídica, antes bien en sede de los Tribunales puede -y debe- apreciarse que en la génesis de las "causas legales" de la obligada extinción de la personalidad pudiera haber concurrido fraude de ley o uso abusivo del derecho, en términos tales que por si solas aquellas causas -así viciadas- no puedan entenderse justificativas del despido colectivo, supuesto en el cual la decisión de extinguir los contratos de trabajo habría de declararse nula o no ajustada a derecho ( art. 124.11 LRJS ), a menos que simultáneamente se invocasen y acreditasen razones económicas, productivas u organizativas en los términos que describe el art. 51 ET " .

3. La aplicación de esta doctrina a nuestro caso, nos conduce, a salvo del estudio de las demás causas invocadas para impugnar el despido, a desestimar ésta pues ha quedado probado que la situación de la cuenta de resultados de la empresa, de pérdidas obedientes a la desproporción entre ingresos y gastos, que no se ha podido corregir con una renegociación de la contrata a la que aplicaba su actividad la mercantil demandada que despide, muestra la concurrencia indiscutible de la pérdidas y con ella, de la causa económica invocada, por lo que debe descartarse la alegación actora de su inexistencia.

SEPTIMO.- 1.Se formula en segundo término en la demanda, la alegación de mala fe en la negociación, que, como ya hemos apuntado con anterioridad, se liga íntimamente a la última, relacionada con la eventual sucesión empresarial, que a juicio de la parte actora, evidencia la defraudación que imputa a la empresa FD CORBIN, pues su argumentación consiste en que, tanto por previsión convencional, como por aplicación de la doctrina de la transmisión de plantillas, las codemandadas EXCAVACIONES Y TRANSPORTES CEREZO, SA y DOMINGO LAREDO SL, que continúan la actividad en las canteras donde operaba aquélla, con parte de la plantilla de la misma, tendrían que hacerse cargo de todos los trabajadores despedidos, lo que imputan a la empleadora, que ésta conocía al tiempo de iniciar el ERE, que lo ocultó e impidió con ello la subrogación, lo que determina la nulidad del despido.

La íntima relación de las dos alegaciones, determinará que las estudiemos conjuntamente.

2. Con relación al deber de buena fe durante el período de consultas, el Tribunal Supremo ha señalado con reiteración que la expresión legal ofrece innegable generalidad, al no hacerse referencia alguna a las obligaciones que el deber comporta y -menos aún- a las conductas que pudieran vulnerarlo. Pero, de todas formas, en la configuración del mismo, advierte la STS de 26 de marzo de 2014 (rec. 158/2013), existe una consolidada doctrina jurisprudencial. Y así: la STS/IV de 16/11/2012 (rco. 236/2011 ) -aunque referida a una modificación sustancial de condiciones de trabajo, resume los criterios jurisprudenciales interpretativos de la exigencia legal de negociar de buena fe en el marco de un periodo de consultas previo a la modificación sustancial de condiciones de trabajo - señalando que : " Del tenor de los párrafos transcritos se evidencia la trascendencia que el Legislador quiere dar al período de consultas previo a la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, configurándolo no como un mero trámite preceptivo, sino como una verdadera negociación colectiva,, entre la empresa y la representación legal de los trabajadores, tendente a conseguir un acuerdo, que en la medida de lo posible, evite o reduzca los efectos de la decisión empresarial, así como sobre las medidas necesarias para atenuar las consecuencias para los trabajadores de dicha decisión empresarial, negociación que debe llevarse a cabo por ambas partes de buena fe".

Aun cuando en el precepto legal no impone un número mínimo de reuniones ni un contenido concreto de las mismas, habrá de estarse a la efectiva posibilidad de que los representantes legales sean convocados al efecto, conozcan la intención empresarial y puedan participar en la conformación de la misma, aportando sus propuestas o mostrando su rechazo. Un proceso realmente negociador exige una dinámica de propuestas y contrapropuestas, con voluntad de diálogo y de llegar a un acuerdo, lo que obliga a la empresa, no sólo a exponer la características concretas de las modificaciones que pretende introducir, su necesidad y justificación, sino que también, en el marco de la obligación de negociar de buena fe, debe facilitar de manera efectiva a los representantes legales de los trabajadores la información y documentación necesaria, incumbiendo igualmente a la empresa la carga de la prueba de que ha mantenido tales negociaciones en forma hábil y suficiente para entender cumplimentados los requisitos expuestos, pues de no ser así, se declarará nula la decisión adoptada.

Se ha afirmado en tal sentido que la buena fe de la empresa en la negociación ha de valorarse esencialmente por dos principios básicos:

a) Por el principio de transparencia, esto es, por no ocultar a la representación de los trabajadores datos ni informes que sean relevantes y proporcionar aquellos datos e informes que tenga a su disposición y le sean reclamados durante el periodo de consultas;

b) Por el principio de razonabilidad, que exige, como demostración de la voluntad de llegar a un acuerdo, tomar en consideración las propuestas realizadas por la representación de los trabajadores para su análisis y dar contestación a las mismas, en sentido positivo o negativo, de forma razonada.

Todo ello al socaire de que, el derecho de la representación colectiva, a la negociación colectiva, es manifestación del derecho constitucional a la libertad sindical ( art. 28.1 de la Constitución , el cual se vulnera cuando la actuación empresarial implica sustituir dicha negociación colectiva por la contratación individual ( sentencias del Tribunal Constitucional 105/1992 , 208/1993 , 225/2001 ó 238/2005 )".

3. Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos y atendido todo aquello que hemos hecho constar en los ordinales segundo y cuarto del relato fáctico, concluimos que no puede reputarse a la empresa FD CORBIN, mala fe en la negociación pues ha puesto a disposición de la RLT toda la documentación en la que consta su situación económica de pérdidas, ofreciéndola desde el principio para su debido estudio, tras el cual la RLT la " dio por válida"; pese al cese de la actividad, considerando no factible la sucesión, en la actividad con las nuevas contratistas, situación que por tanto conocían todos los negociadores y nunca se ocultó, accedió a mantener vivas las relaciones laborales con los trabajadores, incluso pese a la situación de inactividad, con el objeto de que pudieran explorar esa alternativa u otras (se habla en la segunda acta, de instar a la administración local y una mediación o solución; se sitúa a los trabajadores con permiso retribuido, aun advirtiendo de la necesidad de no dilatar su disolución, obligada por la normativa societaria y concursal); y en fin, evidenciando una total trasparencia relacionada con todos los aspectos influyentes en la cesación de su actividad constando por lo demás, en el acta de 29 de agosto, pese a que se cierra sin acuerdo, que ambas partes reconocían, " la negociación de buena fe sobre los distintos planteamientos".

OCTAVO.- 1.Resta pues por examinar la alegación relacionada con la sucesión empresarial, siendo la tesis actora de que la misma, procede por diversas vías, que pasamos a examinar.

Se incide en primer lugar en que los convenios de aplicación al colectivo de trabajadores de FD CORBIN que son, aceptándolo todos los litigantes, dos (para la actividad de tareas de explotación de la cantera, el convenio colectivo provincial del sector de la construcción y obras públicas; y para la actividad de transporte del material de las canteras a la fábrica de cemento, se aplicaba el convenio provincial del transporte de mercancías por carretera, en ambos casos de la provincial de Valencia) en que las previsiones de ambos imponen la subrogación.

Pero vemos, que, frente a esa alegación, en lo que afecta al convenio provincial de la construcción (BOP 13-06-2018) el art. 35 del mismo, que es el único que contiene previsión al respecto, circunscribe la subrogación a " personal en contratas de mantenimiento de carreteras o vías férreas, redes de agua, concesiones municipales para el mantenimiento y conservación de aceras, pavimentos vías públicas y alcantarillado" por lo que para la actividad de la explotación de la cantera, no existe la imposición convencional correspondiente que por esa vía la imponga.

Y en relación con el convenio de transporte de mercancías por carretera (BOP 3/12/2020) el art. 76, que se trascribe solo parcialmente en la demanda (HECHO UNDECIMO) comienza señalando que, " A partir de la firma de este convenio, y al objeto de contribuir a garantizar el principio de estabilidad en el empleo, y solo cuando la actividad se realice en el centro de trabajo, o instalaciones de la empresa contratante (in house) se garantizará la subrogación del personal entre quienes se sucedan........" siendo que, en nuestro caso, en modo alguno consta que el servicio de transporte que prestaba FD CORBIN a CEMEX o CIMSA, tuviere esa concreta característica, pues en la contratación mercantil entre las citas empresas, solo se concierta la actividad de transporte del material desde la cantera, esto es, no se incluía la prestación del servicio de transporte en el centro de trabajo o en las instalaciones de cualquiera de las dos contratantes.

2.Descartada la subrogación por convenio, resta por analizar la que derivaría de la sucesión de plantillas, al efecto de lo cual, obligado resulta referirse la glosa jurisprudencial sobre la materia desarrollada por el Tribunal Supremo, que viene resumida, v.gr. un caso de sucesión de actividad objeto de contratas, en la STS de 20-05-2021 RCUD 145/2020 en la cual también se analizar la doctrina sentada por el TJUE que se invoca en la demanda, y según la cual: " 2.- Existe sucesión empresarial cuando se transmite "una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria" [ art. 44.2 del ET y art. 1.1.b) de la Directiva 2001/23/CE].

El art. 44 del ET exige, bien la trasmisión de elementos patrimoniales y de personas, o bien, en el caso de que la actividad en concreto descanse fundamentalmente en la mano de obra, que sea esta (mano de obra) la que se transmita (por todas, sentencias del TS de 16 de abril de 2018, recurso 2392/2016 ; 29 de enero 2020, recurso 2914/2017 ; y 24 de septiembre de 2020, recurso 300/2018 ).

3.- No se aplica el art. 44 del ET cuando se produce la mera sucesión en la ejecución de una actividad económica porque "una entidad empresarial no puede reducirse a la actividad de que se ocupa y por ello el mero cambio en el titular de la actividad no determina la aplicación de la normativa sobre transmisión de empresa, en tanto la operación no vaya acompañada de una cesión -entre ambos empresarios- de elementos significativos del activo material o inmaterial. Porque -y este es el caso- en las contratas sucesivas de servicios, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino de un servicio carente de tales características, no opera, por ese solo hecho, la sucesión de empresas establecida en el artículo 44 ET" ( sentencia del TS de 12 de diciembre de 2017, recurso 668/2016 , y las citadas en ella).

Este Tribunal sostiene que "en la sucesión de contratas o concesiones administrativas para la prestación de servicios públicos sólo se produce subrogación empresarial si se trasmite la unidad productiva [...] ni la contrata ni la concesión administrativa, son unidades productivas autónomas a los efectos del art. 44 ET , salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación", de forma que en general no se trata de una sucesión de empresas regulado en dicho precepto sino que la sucesión de empresas contratistas de servicios, al carecer la sucesión de un soporte patrimonial, por lo que no tiene más alcance que el establecido en las correspondientes normas sectoriales" ( sentencia del TS de 27 de febrero de 2018, recurso 724/2016 ).

4.- Si se traspasan medios materiales, de forma que la nueva contratista realiza el servicio con medios que utilizó la anterior, procede analizar la importancia de los medios traspasados en relación con la naturaleza de la actividad externalizada.

La doctrina jurisprudencial ha hecho hincapié en "la entrega de los elementos patrimoniales que resultan inevitables para la continuidad de la actividad, lo que revela la transmisión de un conjunto de instalaciones y medios que conforman una determinada actividad económica que mantiene su identidad" ( sentencias del TS de 4 de julio de 2018, recurso 2609/2017 y 12 de marzo de 2020, recurso 1916/2017 ).

La sentencia del TS de 27 de enero de 2015, recurso 15/2014 , explica que "lo importante no es el coste de las inversiones en medios materiales, sino la necesidad de los mismos, ya que, la importancia de los factores que intervienen en la producción no se mide en términos cuantitativos, sino cualitativos, esto es atendiendo a la necesidad de los mismos para el funcionamiento de la actividad".

5.- Se rechaza que exista sucesión de plantillas cuando la actividad externalizada "no se basa exclusiva o fundamentalmente en la mano de obra. Antes, al contrario, para prestar el servicio encomendado hacen falta -son absolutamente imprescindibles- unas instalaciones, un equipamiento importante y unos bienes materiales sin los cuales es imposible la realización del servicio encomendado. Los vehículos, la maquinaria los enseres y el utillaje [...] se revelan como elementos materiales de importancia capital para la realización de la contrata, teniendo un valor que, en absoluto, puede considerarse ni desdeñable ni marginal en la actividad de que se trata" ( sentencia del TS de 4 de julio de 2018, recurso 2609/2017 ).

6.- En caso de sucesión de empresas contratistas, la subrogación laboral puede producirse aunque la nueva adjudicataria no reciba los medios materiales de la anterior contratista sino de la empresa principal, a quien pertenecen. En tal caso, no hay un traspaso de medios de contratista a contratista sino que la empresa adjudicadora pone dichos medios a disposición de las sucesivas adjudicatarias: "El dato de que las infraestructuras o los medios materiales pertenezcan a la administración que descentraliza y las entrega a la empresa contratista para que lleve a cabo la actividad o el servicio encomendado no impide que pueda apreciarse una sucesión empresarial encuadrable en el ámbito de aplicación de la Directiva. Ello puede ser determinante, incluso, para comprobar la existencia de transmisión empresarial. Así se pone de relieve en la STJUE de 26 de noviembre de 2014, C-509/2014, Asunto Aira Pascual [...] la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenecieran a su antecesor, sino que simplemente fueran puestos a su disposición por la entidad contratante, no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva" [por todas, sentencias del TS de 19 de septiembre de 2017 (dos), recursos 2629/2016 y 2832/2016 ; y 25 de noviembre de 2020, recurso 684/2018 ].

DÉCIMO.- 1.- El TJUE explica que el criterio decisivo para determinar la existencia de una transmisión de empresa "consiste en saber si la entidad económica mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude [...] Para determinar si se cumple este requisito, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación examinada, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario contrate o no a la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades" ( sentencia del TJUE de 27 de febrero de 2020, C-298/18 , y las citadas en ella).

2.- El TJUE sostiene que, "en un sector en el que la actividad se basa esencialmente en el equipamiento, el hecho de que el nuevo empresario no se haga cargo de la plantilla que su antecesor había dedicado al desarrollo de la misma actividad no basta para excluir la existencia de una transmisión de una entidad que mantenga su identidad, en el sentido de la Directiva 2001/23" ( sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018, C-472/16 ).

UNDÉCIMO.- La doctrina jurisprudencial ha examinado si el art. 44 del ET se aplica a los supuestos de sucesión en contratas de mantenimiento:

1) Servicio de mantenimiento de una entidad deportiva

La sentencia del TS de 27 de octubre de 2004, recurso 899/2002 , declaró la existencia de sucesión empresarial porque la última empresa titular de la contrata se había hecho cargo de todo el personal de la anterior contratista, excepto un trabajador, argumentando que existía sucesión de plantillas.

2) Ejecución de obras de construcción y mantenimiento de las instalaciones

La sentencia del TS de 23 de noviembre de 2016, recurso 795/2015 , negó la sucesión porque no se había acreditado que entre las entidades implicadas se produjera transmisión alguna de elementos patrimoniales que configuraban la infraestructura y organización empresarial básica de la explotación; no constando tampoco el traspaso de una parte esencial, en términos de número y capacitación, del personal de la anterior titular de la contrata a la nueva contratista.

3) Servicio de mantenimiento de edificios de la Junta de Comunidades de Castilla la Mancha

La sentencia del TS de 12 de diciembre de 2017, recurso 668/2016 , rechazó la subrogación porque el art. 44 del ET no se aplica a la mera sucesión en la ejecución de una actividad económica, en tanto la operación no vaya acompañada de una cesión de elementos significativos del activo material o inmaterial. En las contratas sucesivas de servicios, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino de un servicio carente de tales características, no opera, por ese solo hecho, la sucesión de empresas.

4) Servicios de asistencia a operaciones, intervenciones anticontaminación, inspección y mantenimiento de las instalaciones marinas de CEPSA

La sentencia del TS de 26 de octubre de 2018, recurso 2118/2016 , enjuició un pleito en el que la contratista debía aportar tres embarcaciones remolcadoras, medios de manipulación y transporte marítimos necesarios para la ejecución de los trabajos.

Se rechazó la sucesión empresarial porque no se trataba de una actividad que descansara esencialmente en la mano de obra, por lo que era irrelevante que la recurrente hubiera contratado a 6 de los 10 trabajadores que atendían el servicio en la empresa saliente. El dato decisivo es que no existió una transmisión de los medios materiales necesarios para la explotación entre la empresa saliente y la entrante: un conjunto organizado de personas y elementos que permite el desarrollo de la actividad en que consiste el objeto del servicio contratado.

5) Explotación y mantenimiento de los sistemas de seguridad y control de gestión de túneles del aeropuerto Adolfo Suarez Madrid Barajas

Las sentencias del TS de 29 de enero de 2020, recurso 2914/2017 ; 3 de marzo de 2020, recurso 3439/2017 ; y 24 de septiembre de 2020, recurso 300/2018 ; enjuiciaron sendos litigios en los que la empresa entrante en la contrata de mantenimiento había incorporado a su plantilla a 17 de los 20 trabajadores de la empresa saliente. Este Tribunal rechazó la sucesión empresarial porque la contratista, para dar cumplimiento a los fines de la contrata, debía desplegar los medios materiales y personales señalados por los manuales de explotación y en la normativa de túneles en vigor. Esta Sala argumentó que la llamada "sucesión de plantillas" opera únicamente cuando la actividad empresarial pivota esencialmente sobre la mano de obra, de forma que la contrata puede continuar con los mínimos cambios personales y de dirección, pero no es admisible cuando la nueva contratista está obligada a desplegar además los medios materiales precisos para que la contrata alcance sus fines"

3. Aplicada esta doctrina a nuestro caso, encontramos que, según ha sido declarado probado, todo el equipamiento y maquinaria para la explotación (pesada y de alto coste y sometida a altos requerimientos de idoneidad, con máximos que se fijan para determinar su obsolescencia) los suministra y pone en servicio la contratista y corren por su cuenta y coste, siendo su relevancia económica sustantiva. Y, por otro lado, de la plantilla de la saliente (compuesta por 52 trabajadores, que fueron despedidos) han pasado a EXCAVACIONES Y TRASNPORTES CEREZO, SA, un total de 5 y a DOMINGO LAREDO, SL, un total de 10 (de los 11 que componen su plantilla al tiempo del juicio), esto es, 15 sobre aquel total de 52.

Pues bien la aplicación de la referida doctrina del TJUE y del TS al supuesto enjuiciado nos obliga a desestimar la pretensión actora si no se han trasmitido los elementos materiales esenciales, que son de gran valor patrimonial para el tipo de actividad analizada, sin los cuales es imposible prestar el servicio y que, en nuestro caso no han sido transmitidos a las actuales contratistas y únicamente consta que un porcentaje inferior al 30% de la plantilla de la saliente, ha pasado dividida, a las dos codemandadas, concluimos que no se ha producido la transmisión de una entidad económica que mantiene su identidad, ni podemos apreciar que continua la prestación del mismo servicio, con los mismos elementos patrimoniales necesarios para el desarrollo de la misma, esenciales para la contrata, esto es, no podemos identificar, en palabras del TS que, " la sucesión de contratas afectó a un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, por lo que nos encontramos en el ámbito de aplicación del art. 44 del ET y de la Directiva 2001/23 ".

Conclusión que no queda alterada con la doctrina invocada en el acto del juicio por la parte demandante, con sostén en la STJUE de 27-02-2020, Asunto C-298/18, que efectivamente glosa la referida Directiva, si bien que para un supuesto de sucesión de contratas en el que analiza un procedimiento de contratación pública, en el que, debido a requisitos jurídicos, medioambientales y técnicos impuestos por el poder adjudicador, la entrante no adquiere dichos medios que eran propiedad de la saliente, circunstancias en nada equiparables a las de autos.

4. Lo hasta aquí expuesto nos conduce a la desestimación de la demandada y a la consiguiente absolución de todas las codemandadas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,