Sentencia Social 3313/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 2003/2023 de 29 de noviembre del 2023

PRIMERO.-Se recurre por el letrado que actúa en nombre de la empresa CTT EXPRESSO SERVICIOS POSTALS E LOGISTICA SA la sentencia de instancia que estimó la demanda deducida frente a la misma por D. Onesimo en materia de despido, declarando improcedente el cese de fecha 9 de marzo de 2.022 con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

El recurso, aunque no conste así expresamente formulado, cuenta con tres motivos articulados de la siguiente manera:

- Infracción de las normas o garantías del procedimiento: sin especificar el apartado del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS en adelante) en que se funda, ni la norma o normas infringidas alegando (en síntesis) lo siguiente:

~ Falta de << comunicación >> al letrado del << adelantamiento de la vista del juicio oral >> sin que ese día se intentase la comunicación con el letrado por parte del juzgado a pesar de contar con medios para ello, lo que ha provocado indefensión, solicitando NULIDAD de actuaciones.

~ Admisión indebida de la demanda que se dice presentada por Procurador sin que se aportara poder alguno de representación. Vulneración de las normas del procedimiento con solicitud de NULIDAD de actuaciones.

- Revisión de hechos probados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS a fin de que se dé nueva redacción a los hechos probados primero y segundo de la sentencia de instancia.

- Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia:

~Infracción del artículo 24 de la CE y art. 21 y 80 1.c) de la LRJS. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión.

~Infracción del artículo 217 de la LEC y art 91.2; 108 y 110 de la LRJS y art 56.1 del RDL 2/2015 del TRET en relación con la sentencia del TSJ de Cataluña nº 7080/2009, de 6 de octubre afirmando que la relación que vinculaba al señor Onesimo con la empresa era la de TRADE.

~Infracción de los artículos 59.3 del TRET y 103.1 de la LRJS

~Infracción de los artículos 1.1 y 1.3.g) del TRET o subsidiariamente los art. 1.1 , 11.1 de la Ley 20/2007, de 11 de julio por la que se aprueba el estatuto del trabajador autónomo.

El recurso ha sido impugnado por la representación del señor Onesimo que solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO .- Con carácter previo a entrar a conocer de los motivos articulados por la parte recurrente hemos de comenzar recordando, como así ha sido reiteradamente declarado por esta Sala, que " El artículo 193 de la LRJS establece los tres motivos por los que se puede formalizar recurso de suplicación: vulneración de normas o garantías procesales, con la finalidad de reponer los autos al momento procesal en que se infringieron; revisión de hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas; y vulneración de las normas sustantivas o de la jurisprudencia." En relación con el cumplimiento de tales requisitos el Tribunal Constitucional ha señalado (entre otras en sentencias 29/1985 , 87/1986 , 99/1990 , así como la de 10 de febrero de 1992 ) que: "no basta con manifestar una voluntad de recurrir la sentencia de instancia...sino que hay que hacerlo con las exigencias que impone el propio recurso interpuesto, máxime cuando se trata de un recurso extraordinario, como lo es, en nuestro ordenamiento procesal, el recurso de casación", argumento totalmente aplicable al recurso de suplicación, al ser ambos, sin duda alguna, recursos de naturaleza extraordinaria. Por su parte el Tribunal Supremo (entre otras en sentencia de 31 de octubre de 1986 o 13 de noviembre de 1992) ha señalado que la superación del rigorismo formalista en el recurso de casación (y por supuesto en el de suplicación), en modo alguno supone introducir una impugnación abierta y libre de lo resuelto por el Tribunal de instancia. Las mínimas exigencias formales de claridad y de contenido que regulan este recurso extraordinario han de tenerse como requisitos que cumplen un papel de capital importancia para la ordenación del proceso. De no hacerse así, es decir, si el recurso se limita a hacer una serie de alegaciones o consideraciones mostrando su disconformidad con la resolución impugnada, tanto de los hechos como del derecho aplicado, el recurso debe ser desestimado, puesto que con ello obligaría a construir "ex officio" el recurso por parte del Tribunal Superior de Justicia, cosa prohibida por la ley, al ser contrario al principio de rogación e imparcialidad que deben de presidir las actuaciones de Tribunales de Justicia, y porque la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) no ampara la inacción de la parte ni puede conducir a que la actividad procesal que a aquélla corresponde sea suplida por el órgano judicial, abocado a la neutralidad y a velar por el equilibrio procesal y tutela judicial en los términos exigidos por el art. 75.1 LRJS .

El recurso de suplicación es un recurso de alcance limitado en el que los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido (por todas, SSTC 218/2003, de 15 de diciembre, FJ 4; 83/2004, de 10 de mayo, FJ 4; y 53/2005, de 14 de marzo, FJ 5). Esta configuración normativa determina que el Tribunal ad quem no pueda valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, pues de otro modo sufriría la confianza legítima generada por los términos en que fue conformada la realidad jurídica en el proceso, que no puede desconocerse ( STC 56/2007, de 12 de marzo, FJ 5).

TERCERO .- Sentado lo anterior y pese a que en el primer motivo de recurso ,no numerado como tal, se denuncia infracción de normas o garantías del procedimiento que causan indefensión sin especificar el apartado del artículo 193 de la LRJS en que se basa ( como hicimos constar ) ni la norma o normas procesales que se estiman infringidas, lo que podría determinar el rechazo de plano del motivo así articulado, en aras a evitar cualquier atisbo de indefensión entraremos a conocer de las cuestiones por la parte deducidas .

En relación a la primera de las alegaciones vertidas, manifiesta el recurrente que existió una << falta de comunicación >> al Letrado del << adelantamiento >> de la vista del juicio oral que le ha causado indefensión solicitando nulidad de actuaciones.

Como ha señalado esta Sala en su sentencia recaída en el RS 1121/21- (Sta 2.300/21) , "los actos de comunicación procesal forman parte del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 103/93 de marzo; y la doctrina del TC sobre la materia es reiterada: [ STC 9/1981 (RTC 1981) STC núm. 227/1994 de 18 julio (RTC 1994, 227) RTC 199427;etc). Una síntesis de los rasgos principales que definen el canon del control constitucional en esta materia se recoge en las STC núm. 304/2006 de 23 octubre (RTC 2006, 304) RTC 200604 y en la STC 293/2005, de 21 de noviembre (RTC 2005, 293) ( RTC 2005, 293) , F. 2, en los siguientes términos: Hemos destacado, ante todo, "la gran relevancia que posee la correcta constitución de la relación jurídica procesal para garantizar el derecho de defensa reconocido en el art. 24 CE , que implica la posibilidad de un juicio contradictorio en que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos. De ahí la especial trascendencia de los actos de comunicación del órgano judicial con las partes, en particular del emplazamiento a quien ha de ser o puede ser parte en el procedimiento, pues en tal caso el acto de comunicación es el necesario instrumento que facilita la defensa en el proceso de los derechos e intereses cuestionados STC 16/1989, de 30 de enero (RTC1989, 16) [ RTC 1989, 16], F. 2), de tal manera que su falta o deficiente realización, siempre que se frustre la finalidad con ellos perseguida, coloca al interesado en una situación de indefensión que vulnera el referido derecho fundamental, salvo que la situación de incomunicación sea imputable a la propia conducta del afectado por haberse situado voluntaria o negligentemente al margen del proceso, pese a tener conocimiento por otros medios distintos de su existencia ( STC 268/2000, de 13 de noviembre (RTC 2000, 268) [RTC 2000, 268] , F. 4, y las allí citadas), si bien es necesario recordar que la posible negligencia, descuido o impericia imputables a la parte, o el conocimiento extraprocesal de la causa judicial tramitada inaudita parte, que excluiría la relevancia constitucional de la queja, "no puede fundarse sin más en una presunción cimentada en simples conjeturas, sino que debe acreditarse fehacientemente para que surta su efecto invalidante de la tacha de indefensión, pues lo presumido es, justamente, el desconocimiento del proceso si así se alega ( SSTC 219/1999, de 29 de noviembre (RTC 1999, 219) [ RTC 1999, 219] , F. 2 , y 128/2000, de 16 de mayo [ RTC 2000, 128] , F. 5)" ( STC 268/2000, de 13 de noviembre (RTC 2000, 268) [ RTC 2000, 268], F. 4). Por las razones expuestas [continúa], recae sobre el órgano judicial no sólo el deber de velar por la correcta ejecución de los actos de comunicación, sino también el de asegurarse de que dichos actos sirven a su propósito de garantizar que la parte sea oída en el proceso. Ello comporta, en lo posible, la exigencia del emplazamiento personal de los afectados y, desde otra perspectiva, la limitación del empleo de la notificación edictal a aquellos supuestos en los que no conste el domicilio de quien haya de ser emplazado o bien se ignore su paradero (ya desde la STC 9/1981 , de 31 demarzo (RTC 1981,9) [ RTC 1981, 9]).

A la vista de las actuaciones obrantes en el presente procedimiento, no podemos apreciar las infracciones denunciadas pues consta que a la parte actora se le notificó en su momento el Decreto de admisión de la demanda con la fecha de señalamiento del acto de juicio al que se adjuntaba la cédula de citación con los apercibimientos legales, cumpliéndose así lo preceptuado en los preceptos indicados por la parte recurrente y cuando se le notifica la diligencia de ordenación de fecha 06/10/2020 en esa misma fecha del seis, lo que hace el Juzgado es comunicar la suspensión del acto de juicio que precisamente había sido solicitada por la parte actora y por consiguiente la nueva fecha de señalamiento. Como ya se le había entregado en su momento al actor y a las demás partes la cédula de citación con los apercibimientos legales para comparecer a dicho acto, y lo único que se realizaba por el Juzgado era un cambio de señalamiento a la vista de lo interesado por el actor, no era necesario entregar una nueva cédula de citación y no se prevé legalmente en los preceptos citados que esa suspensión y nuevo señalamiento tuviera que acordarse por decreto como alega el recurrente, siendo ajustado acordar tales actuaciones a través de una diligencia de ordenación del Letrado de la Administración de Justicia como así se hizo por el Juzgado. Lo que consta a través de la plataforma Lexnet es que el Letrado de la parte actora acusó recibo de la notificación de la diligencia de ordenación de 6 de Octubre en la que se acordaba un nuevo señalamiento de los actos de conciliación y juicio y que no consta que nada le impidiera acceder al contenido íntegro de tal resolución de la que se había dado por notificado en la que se fijaba cuál era la nueva fecha que se fijaba para la celebración del acto de juicio, no existiendo previsión legal alguna que impida que dentro de una misma resolución, como en este caso una diligencia de ordenación, el Juzgado adopte distintos acuerdos cuando como en este caso todos ellos guardaban relación entre sí ya que precisamente es la ampliación de la demanda solicitada por la parte actora la que motiva la necesaria suspensión de los actos de juicio por imposibilidad material de poder citar a la nueva parte interesándolo así la parte actora, y ello conllevaba la necesidad de proceder a un nuevo señalamiento para los actos de conciliación y juicio. En consecuencia, entendemos que el Letrado de la parte actora al igual que las demás partes en el procedimiento, pudo conocer con claridad cuál era la nueva fecha para el acto de juicio y comparecer a dicho acto y no constando causa alguna justificativa de su incomparecencia a dicho acto en la nueva fecha que se le indicó, entendemos que la resolución fecha 9 de diciembre del 2020 por la que de acuerdo con lo previsto en el artículo 83-2 LRJS se le tiene por desistido de su demanda y el Auto de fecha 22 de febrero del 2021 que lo confirma, resultan ajustadas a derecho y deben confirmarse previa la desestimación del recurso formulado ".

En aplicación de la doctrina expuesta, y examinado el procedimiento, se constata que presentada demanda fue admitida por Decreto de fecha 26/05/2022 señalándose para los actos de conciliación y juicio el día 17/11/2022. Solicitada por el letrado de la parte actora la suspensión por causa de enfermedad, se admitió señalándose nuevamente para el 18/05/2023. La parte demandada solicita suspensión por coincidencia de señalamientos y por diligencia de ordenación se admite señalando nueva fecha para el día 30/03/23. Dicha diligencia se notifica vía lex net al letrado D. Luis González Moranas, como al resto de las partes, el 28 de noviembre de 2.022 constando fecha de acuse de lectura de la misma fecha. Llegada la fecha de juicio la parte no comparece celebrándose la vista del juicio oral. Cabe entender, por tanto, que el Letrado de la empresa, al igual que las demás partes en el procedimiento, pudo conocer con claridad cuál era la nueva fecha para el acto de juicio y comparecer a dicho acto y no constando causa alguna justificativa de su incomparecencia a dicho acto en la nueva fecha que se le indicó, ninguna indefensión se le ha producido.

Debe añadirse a lo expuesto que, en relación a las notificaciones vía Lexnet, la interpretación acerca de cuando comienza el cómputo y se da por notificada una resolución en el ámbito de la jurisdicción social ha sido objeto de Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala de lo Social del TS de 6/07/2016 haciendo constar en su punto "SEGUNDO "lo siguiente:

"Notificaciones a través de lex net en los demás supuestos:

A) Cuando haya constancia de la correcta remisión del acto de comunicación y transcurran tres días hábiles sin que el destinatario acceda a su contenido, se entenderá que la comunicación ha sido efectuada con plenos efectos procesales. En este caso los plazos para desarrollar acciones impugnatorias comenzarán a computarse desde el día siguiente al tercero, todos ellos hábiles.

B) Si se accede al contenido el día de su remisión o durante los tres días hábiles posteriores la notificación se entiende realizada al día siguiente de dicho acceso, de este modo, si se accede el día tercero , la notificación se entiende realizada el cuarto día hábil y los plazos comienzan a contar desde el quinto.

Cabe afirmar por tanto que en cualquier caso la notificación, correctamente remitida y con independencia de que el letrado accediera o no a su contenido, desplegó sus efectos procesales.

En relación a la segunda de las infracciones señalada, la relativa a la falta de acreditación de los poderes de representación del Procurador e indebida admisión de la demanda, indicar que se trata de un defecto subsanable, no denunciado con anterioridad a la interposición del recurso y que fue efectivamente subsanado con carácter previo a la vista del juicio oral por lo que ningún reproche cabe.

Los motivos así articulados han de ser consecuentemente desestimados por lo que no procede la nulidad de actuaciones solicitada.

CUARTO .- En el segundo motivo, aunque numerado como primero, y que consta de dos apartados, se solicita se dé nueva redacción a los hechos probados primero y segundo de la sentencia de instancia a fin de que queden redactados como sigue :

Hecho probado primero : " Don Onesimo , de las circunstancias personales que constan en autos , ha venido prestando servicios profesionales por cuenta y orden de CTT EXPRESSO SERVICIOS POSTALS E LOGISTICA SA , dedicada a servicios de recadería, reparto y manipulación de correspondencia a tiempo completo, antigüedad de 24/06/2021 , categoría de conductor/ repartidor de paquetes y envíos a domicilio, no sometido a horario ni tampoco bajo las órdenes de la empresa , en el centro de trabajo sito en Polígono de Atalayas, del Marco, 03114 de Alicante , centro al que acudía cada jornada de reparto a recoger la carga, realizar la ruta acordada por contrato con la empresa , con PDA alquilada voluntariamente a la misma y uniforme con la marca aquella, utilizando una furgoneta matrícula .... RTG Renault Kangoo con rótulo de la marca CTT EXPRESS y alquilada por el sr Onesimo, volviendo al centro de carga al término del reparto, habiendo suscrito el trabajador y la empresa un contrato de prestación de servicios de distribución y reparto de mensajería y paquetería en fecha 24 de junio de 2.021 que obligaba al trabajador a darse de alta en el Régimen Especial de trabajadores autónomos y estar al corriente del pago de sus obligaciones fiscales y empresariales . Alta que ya constaba tramitada del 25 de noviembre de 2020 , manteniéndose en dicho régimen hasta el 20 de diciembre de 2022. El salario a efectos de despido asciende a 29.065,67 euros anuales / 79,63 euros / día, incluida la prorrata de pagas extraordinarias ( documentos nº 1 a 16 de la parte actora ) .

En relación al hecho probado segundo propone que quede redactado como sigue:

" No se aporta prueba alguna que acredite la existencia de despido verbal realizado por el Sr Sergio en fecha 9.03.2022, pues ello se contradice con la aportación del recibo de la devolución de la PDA el día 31.03.2022, la factura girada por el actor en la misma fecha por la prestación de servicio del mes , constando además acreditada la continuidad de la actividad profesional hasta el 20.11.2022 por parte del actor . Sea como fuere el último contacto del actor con la empresa se acredita mediante << WhatsApp >> de fecha 8 de marzo de 2.022 por lo que la acción en cualquier caso estaría caducada ( doc 9, 2, 14 y 5 de la parte actora) ".

QUINTO .- Con carácter previo a entrar a analizar las modificaciones propuestas debemos comenzar recordando que el recurso de suplicación es un recurso de alcance limitado en el que los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido (por todas, SSTC 218/2003, de 15 de diciembre, FJ 4; 83/2004, de 10 de mayo, FJ 4; y 53/2005, de 14 de marzo, FJ 5). Esta configuración normativa determina que el Tribunal ad quem no pueda valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, pues de otro modo sufriría la confianza legítima generada por los términos en que fue conformada la realidad jurídica en el proceso, que no puede desconocerse ( STC 56/2007, de 12 de marzo, FJ 5). Debe tenerse en cuenta, además que- como ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016), que recogen pronunciamientos anteriores- "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes ( SSTS 11/11/09 -rco 38/08; 13/07/10 -rco 17/09; y 21/10/10 -rco 198/09)".

Partiendo de las premisas anteriores, y para que pueda prosperar la revisión de hechos probados, es doctrina establecida por los tribunales como explican, entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 -rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, que para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

En aplicación de la doctrina expuesta no cabe sino rechazar de plano las modificaciones solicitadas por cuanto que suponen un intento de sustituir la valoración de la prueba que compete en toda su extensión al Juez de instancia por la propia de parte , interesada y próxima a la postura que pretende sustentar, con base a los mismos documentos que ya han sido valorados por el juzgador e introduciendo además en el relato, lo que no es posible, valoraciones jurídicas o conclusiones extraídas por la propia parte y expresiones formuladas en negativo sin que la revisión de hechos se pueda basar en la ausencia de prueba .

SEXTO.- El tercer motivo de recurso , sin mención del apartado del artículo 193 de la LRS en que se basa y bajo el epígrafe " infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia" contiene , a su vez , cuatro submotivos :

1º) Infracción del artículo 24 de la CE y art. 21 y 80 1.c) de la LRJS. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión.

2º) Infracción del artículo 217 de la LEC y art 91.2; 108 y 110 de la LRJS y art 56.1 del RDL 2/2015 del TRET en relación con la sentencia del TSJ de Cataluña nº 7080/2009, de 6 de octubre afirmando que la relación que vinculaba al señor Onesimo era la de TRADE.

3º) Infracción de los artículos 59.3 del TRET y 103.1 de la LRJS

4º) Infracción de los artículos 1.1 y 1.3.g) del TRET o subsidiariamente los art. 1.1 , 11.1 de la Ley 20/2007, de 11 de julio por la que se aprueba el estatuto del trabajador autónomo.

Planteado el recurso en los términos expuestos indicar que, pese a articularse formalmente como cuatro denuncias en realidad subyacen dos únicas cuestiones: la primera de ellas de carácter procesal y la segunda ateniente a la calificación de la relación inter partes.

Por lo que a la primera denuncia se refiere alega la parte , de forma indebida ya que debía haberse articulado por el apartado a) del artículo 193 de la LRJS la infracción del artículo 24 de la CE, que es un principio inspirador del ordenamiento jurídico, así como de las normas relativas a la forma y contenido de la demanda ( artículo 80 de la LRJS ); a la valoración de la prueba de interrogatorio ( ficta confessio ); a la calificación del despido ( artículo 108 de la LRJS), a los efectos jurídicos del despido declarado improcedente ( artículo 110 de la LRJS) y a las normas sobre la carga de la prueba ( art 217 de la LEC) .

Comenzando con el último de los preceptos señalados y al margen de que el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como ya hemos dicho, es una norma procesal y no una norma sustantiva por lo que su denuncia se debe hacer valer por el cauce del apartado a) del art. 193 LRJS , como así ha sido declarado por la sentencia de esta Sala de 21 de diciembre de 2.021 ( RS 1175/21), no se aprecia la infracción denunciada porque, como se razona en la sentencia referenciada, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según indica su propia rúbrica, se refiere a la carga de la prueba, habiendo venido a sustituir, derogándolo, al precepto contenido en el art.1214 del Código Civil , cuya infracción, de acuerdo con una jurisprudencia muy reiterada que excusa la cita de concretas sentencias, sólo podía invocarse en un recurso extraordinario como es el de suplicación, cuando el órgano jurisdiccional de instancia haya alterado indebidamente las reglas sobre la carga de la prueba que dicho precepto instituye, pero no cuando resuelve de acuerdo con el material probatorio aportado, apreciándolo según su valoración legal o conforme a la convicción o convencimiento judicial que cada medio de prueba suministre (véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo- Sala 1ª- de 16-12- 85 ); y es que como puntualizó la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 30 de julio de 1991 "el art.1214 no contiene norma valorativa de prueba; regula el "onus probandi" y éste sólo entra en juego cuando hay falta de prueba, porque cuando existe no importa quién la haya llevado a los autos ( SS 14 marzo , 18 y 26 mayo , 13 y 17 julio , 29 septiembre 1989 ,para primero ; y para lo segundo SS 14 febrero 1949 , 29 noviembre 1950 , 2 febrero 1952 , 20 junio y 30 diciembre 1954 , 23 septiembre 1986 y 24 julio 1989 )", norma que no consta haya sido trasgredida en el caso de autos en el que la Juez de instancia ha considerado acreditados los hechos en función de la prueba practicada.

En relación al resto de los preceptos cuya infracción denuncia la parte recurrente, más allá de su invocación y de la discrepancia que manifiesta en relación a la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada << a quo >>, y de las consecuencias que la misma extrae de la valoración de la prueba y que se reflejan, en definitiva, en la fundamentación jurídica y se trasladan al fallo de la misma, no señala de que forma la sentencia ha infringido cada uno de los preceptos, debiendo señalarse que la demanda consta de los requisitos a los que hace referencia el artículo 80 de la LRJS; que la ficta confessio es una facultad de la que puede hacer uso la juzgadora a quien compete la valoración de la prueba practicada en toda su extensión; y que, en relación a la declaración de improcedencia del despido y fijación de sus consecuencias, la sentencia de instancia se atiene a lo establecido en la ley .

Ambos motivos van a ser, por tanto, desestimados de plano.

SÉPTIMO.- La última de las denuncias formuladas es la relativa a la incorrecta calificación de la relación jurídica mantenida por el actor con la empresa invocando al efecto distintos preceptos de la norma que regula la relación especial de TRADE.

La argumentación anterior ha de ser rechazada de plano, pues lo que se pretende ahora en sede de recurso, ante la incomparecencia de la empresa a juicio, es suplir la inactividad provocada por su inasistencia al plenario mediante el planteamiento de una cuestión que en sede de suplicación resulta novedosa, pues ninguna controversia se suscitó sobre tal aspecto en el juicio.

A este respecto se ha de recordar que conforme a reiterada doctrina, expresada en STS de12-05-2017, rcud. 210/2015 , que aunque referido al recurso de casación es extrapolable a la suplicación, dado su carácter extraordinario, "(...) conviene señalar, que es doctrina de esta Sala la de rechazar, en todo recurso de casación, las denominadas " cuestiones nuevas". En este sentido, la sentencia de 23 de abril de 2012 (recurso casación 77/2011 ), razona así, en el apartado 2 de su fundamento jurídico segundo, "Es en este contexto procesal en el que se ha de dar respuesta -de claro rechazo- a los motivos de casación articulados, sobre la base de una elemental consideración jurídica, cual es la del criterio general de la inadmisibilidad de " cuestiones nuevas" en todo recurso. Criterio que tiene su fundamento en el principio de justicia rogada [epígrafe VI de la EM de la LECiv; art. 216 del mismo cuerpo legal ], del que es consecuencia, y que más en concreto ha de excluirse en el recurso de casación -bien sea ordinario o para la unificación de doctrina-, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia (con cita de muchas otras anteriores, SSTS 11/12/07 -rcud 1688/07 -; 05/02/08 - rcud 3696/06 -; 22/01/09 -rco 95/07 -; 18/03/09 -rco 162/07 -; y 25/01/11 -rcud 3060/09 -). Y al efecto se ha argumentado por esta Sala que si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal "sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales ... no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso" ( STS 04/10/07 -rcud 5405/05 -)".

Dado que la cuestión relativa a si la relación interpartes era la común o la de TRADE nunca se planteó en el acto de juicio, pues la empresa no compareció al mismo, dado el carácter extraordinario del recurso que nos ocupa y en aras a evitar la indefensión de la parte demandante, procede desestimar el motivo que ahora nos ocupa en el que precisamente, se introduce dicha cuestión, como base de la impugnación de la resolución recurrida y por ende, el recurso también ha de ser desestimado, confirmándose aquélla en todos sus extremos.

OCTAVO.- 1. Se condena a la parte recurrente a que abone las costas que incluyen los honorarios del abogado o graduado social que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte ( art. 235.1, 2º LRJS).

2. Se acuerda la pérdida de las consignaciones y que se mantengan los aseguramientos prestados para recurrir hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que resuelva la realización de los aseguramientos. También se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir ( art. 204 LRJS).