Última revisión
16/11/2023
Sentencia Social 2070/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 3758/2022 de 03 de julio del 2023
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 37 min
Orden: Social
Fecha: 03 de Julio de 2023
Tribunal: TSJ Comunidad Valenciana
Ponente: MIGUEL ANGEL BELTRAN ALEU
Nº de sentencia: 2070/2023
Núm. Cendoj: 46250340012023101656
Núm. Ecli: ES:TSJCV:2023:4250
Núm. Roj: STSJ CV 4250:2023
Encabezamiento
Recurso de Suplicación 3758/2022
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 003758/2022
Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.
Dª. Isabel Moreno de Viana Cardenas, presidente
D. Miguel Angel Beltran Aleu Dª. Carmen Torregrosa Maicas
En Valencia, a tres de julio de dos mil veintitrés.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
En el recurso de suplicación 003758/2022, interpuesto contra la sentencia de fecha 13-10-2022, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE CASTELLÓN DE LA PLANA,
en los autos 000389/2021, seguidos sobre incapacidad, a instancia de Dª. Marisol defendida por el Letrado D. Carlos Javier Aretio Najarro, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Dª. Marisol, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Angel Beltran Aleu.
Antecedentes
PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Marisol, absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social de los pedimentos formulados en su contra".
SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
"PRIMERO.- La demandante Marisol, nacida el día NUM000-1960, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001, siendo su profesión habitual gerente expendedora de gasolinera. SEGUNDO.- La demandante causó baja por incapacidad temporal por enfermedad común el día 6-8-2020. Tramitado expediente de invalidez permanente por el Instituto General de la Seguridad Social (nº NUM002), mediante resolución de 26-02-2021 se acordó la no calificación del trabajador demandante como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, previo dictamen-propuesta del EVI de fecha 21- 01-2021. Disconforme la actora interpuso reclamación previa el día 12/4/2021 solicitando ser declarado en situación de incapacidad permanente, que le fue desestimada por resolución del ente gestor de fecha 30/4/2021. TERCERO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente asciende a 1017,74 euros mensuales. Tras la denegación de la incapacidad permanente laboral, la demandante ha permanecido de alta en el RETA hasta la fecha de celebración del juicio. CUARTO.- El demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual (informe del EVI): -Deficiencias más significativas: podalgia izquierda persistente tras varias intervenciones de hallux valgus, deformidad de 2º dedo y juanete de sastre. Lumbalgia con discopatia L5-S1. Coxalgia derecha. Intolerancia al gluten y a la lactosa. -Limitaciones orgánicas y funcionales: Lumbociatalgias con afectación radiológica moderada y radiculopatía moderada L4 bilateral y L5 izquierda leve- moderada (EMG). Limitación para actividades que requieran sobrecargas moderadas del segmento afecto. Osteoarticulares postquirúrgicas de pie izquierdo con mala evolución, con necesidad de portar plantillas. Limitación para deambulación y bipedestación prolongada. QUINTO.- Según el informe médico de síntesis emitido el expediente administrativo, de 19/1/2021, por la demandante se aportan múltiples informes: 1-Informe médico-legal datado del 26/11/20 en el que se concluye que la paciente ha presentado los siguientes diagnósticos (metatarsalgia crónica en pie izquierdo multioperado, hernia discal L3L4 y protusion discal L4L5 con reducción de espacio en recesos laterales izquierdo sobre todo de L3L4 (RMN mayo de 2020), radiculopatia lumbar crónica L4 derecha e izquierda moderada y L5 izquierda leve moderada (EMG 10/9/20), habiéndose tratado con RHB, rizolisis L3L5 y bloqueo facetario (julio de 2020), lesiones que considera que le incapacitan para el trabajo de expendedora de gasolinera y que le impiden requerimientos como la sedestación prolongada. Aporta también valoración del grado de discapacidad de junio de 2020 por un 37% por osteoartrosis generalizada, disminución de eficiencia visual y enfermedad de aparato digestivo funcional. Informe de julio de 2020 en el que constan tratamientos de rizolisis L3-L5 y bloqueo facetario. Informe de neurocirugía del 21/9/21 en el que consta que: "en el momento actual mantiene pauta de tratamiento conservador tras tratamiento quirúrgico ya que el tratamiento quirúrgico no se demuestra superior en el momento actual" y que "deberá evitar esfuerzos
de columna lumbar, manejo de carga y las posturas de bipedestación / sedestación prolongadas". Informe de otro COT del 10/11/20 por dolor de pie izquierdo: dolor en pie izquierdo, lleva plantillas de descarga. Dolor sobre cabeza de metatarsianos. Rx 2020 tornillo a nivel de cabeza 2º metaosteomia a nivel de F1 de 2º dedo, bunicetomia y akin en hallux y necrosis completa de cabeza de 5º meta. Plan: descarto intervención quirúrgica. Cambio de plantillas anualmente, continuar con nolotil a demanda según evolución del dolor. Se aconseja no realizar bipedestación prolongada. Al revisar abucasis consta incapacidad temporal desde 6/8/20 por lumbalgia... "se ha incorporado al trabajo, refiere que no puede seguir el ritmo "a las 2 h tiene que parar". En consulta me comenta que tiene contratados 4 trabajadores además de su marido que también es propietario de la gasolinera. SEXTO.- En fecha 22/11/2018 se dictó sentencia nº 406/2018 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Castellón, autos nº 740/17 por la que se estimó la incapacidad permanente total de la demandante, para la profesión de gerente encargada de gasolinera, en base al siguiente cuadro clínico residual: podalgia izquierda persistente tras varias intervenciones quirúrgicas de hallux valgus, deformidad del segundo dedo y juanete de sastre, lumbalgia con discopatía L5-S1, coxalgia derecha, intolerancia al gluten y a la lactosa; considerando las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: osteoarticulares posquirúrgicas de pie izquierdo con mala evolución y repercusión lumbar y de cadera derecha, digestivas estables si no hay exposición a gluten y lactosa de grado moderado en su conjunto. En dicha sentencia se indicaba como hecho probado sexto que "El desempeño de las tareas de encargada de gasolinera requiere permanecer en situación de bipedestación durante la mayor parte de la jornada, con deambulaciones cortas, para el desarrollo de actividades de repostaje de vehículos, limpieza de la estación, reponer las existencias de la tienda, y la atención de los clientes. En la estación de servicio existe una encargada por turno que realiza todas las tareas, en turnos de mañana y tarde. La demandante es una de los dos trabajadores que realizan los turnos". Dicha sentencia fue revocada por la dictada por la sala de lo social del TSJ-CV de 18/2/2020 en recurso de suplicación, razonándose lo siguiente: "Lo anteriormente expuesto denota que el menoscabo funcional que las dolencias provocan en la parte actora es moderado, ya que, centrado en su cuadro clínico en el pie izquierdo (podalgia izquierda persistente tras varias intervenciones de hallus valgus; deformidad de segundo dedo y juanete de sastre), lo que no ha quedado probado es que el trabajo de gerente encargada de gasolinera que realiza conlleve una bipedestación y deambulación prolongadas, como tampoco que la patología de la demandante le cause un grado de dolor que sea importante a efectos incapacitantes, siendo la repercusión de lumbalgia de carácter discreto, como la de la coxalgia. En cuanto al cuadro digestivo, intolerancia al gluten y a la lactosa, es obvio que en nada interfiere en su actividad habitual, en la que además debe resaltarse la faceta de gerente y su carácter de trabajadora autónoma, que le permite
flexibilizar la prestación laboral. Por tanto, siendo ello así y no constatándose que la patología del pie izquierdo y la lumbar y de cadera, así como la digestiva, tenga repercusiones severas valorables jurídicamente, unido a que el pie derecho así como el resto de la columna no están afectados, como tampoco los miembros superiores, y a la posibilidad de auto-organización de la prestación laboral que tiene la trabajadora por cuenta propia, cabe concluir que no se aprecian secuelas de suficiente entidad e importancia que le impidan realizar las tareas propias de su profesión habitual de gerente encargada de gasolinera, todo lo cual nos conduce a la estimación del recurso y a la revocación de la sentencia de instancia". (Documentos nº 11 y 12 del ramo de prueba del Instituto Nacional de la Seguridad Social). SEPTIMO.- Según EMG de 10/9/2020, la demandante presenta radiculopatía lumbar crónica a nivel L4 derecha de grado moderado, radiculopatía lumbar crónica a nivel L4 izquierda de grado moderado y radiculopatía lumbar crónica a nivel L5 izquierda de grado leve-moderada que presenta signos de reinervación activos sobreañadidos (folio 17). OCTAVO.- El informe de RM de raquis lumbar de 6/5/2020 recoge la siguiente impresión diagnostica: discopatía L3 L4 y L4 L5 visualizando reducción de espacio en recesos laterales del lado izquierdo sobre todo en nivel L3 L4. Imagen sugestiva de hemangioma TIl (Folio 41)".
TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por parte de Dª. Marisol, no impugnandose de contrario. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.
Fundamentos
PRIMERO.- Se recurre por el letrado designado por Marisol la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Castellon en 13-10-22, autos 389/21 que desestimó su demanda en materia de incapacidad, por la que se impugnaba la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 26-2-21, confirmada por la desestimación de la reclamación precia en 30-4-21, que rechazó su solicitud de ser declarada afecta de Incapacidad Permanente Absoluta o Incapacidad Permanente Total para su profesión de gerente expendedora de gasolinera.
SEGUNDO.- En los tres primeros motivos del recurso, articulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), se solicita la revisión del relato fáctico y ello con la siguiente finalidad:
1º.- Sustitución de la expresión de la profesión habitual de la actora, para que en
lugar de la reseñada como de "gerente expendedora de gasolinera" quede la de "expendedora de gasolinera."
Fundamenta tal solicitud en los folios nº 2, 24 y 25 del ramo de prueba de la actora y los folios 1 a 6, 14, 16 y 17, 64, 65 a 67, 91 y 92 del Expediente Administrativo.
2º.- Adición al hecho segundo del siguiente tenor literal: "La demandante se encontró previamente en baja por incapacidad temporal por enfermedad común con fecha 1-7-2015, proceso que derivó en expediente administrativo de incapacidad permanente, que se resolvió mediante Resolución del Director Provincial del INSS de Castellón de fecha 2-6- 2017 que denegó la prestación de incapacidad permanente.
Contra tal resolución se presentó por la demandante reclamación previa el 17 de julio de 2017, que fue desestimada por resolución de 29 de agosto de 2017 dictada por el Director del INSS de Castellón.
Tras presentar demanda, que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 3 de Castellón, se dictó Sentencia nº 406/2018, de 22 de noviembre, que estimó la demanda y declaro a la demandante afecta de Incapacidad Permanente en grado de Total.
Contra aquella sentencia se interpuso recurso de suplicación por el INSS, dictándose Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sentencia nº 618/2020, de 18 de febrero (Recurso de suplicación 477/2019), por la que se estimó el recurso de suplicación y se revocó la sentencia de instancia.
La demandante percibió una pensión de incapacidad permanente total desde el día 14-12-2018 en virtud de la sentencia de instancia posteriormente revocada.
Con posterioridad a la demanda de la que dimana el presente procedimiento, la demandante ha causado nueva baja por incapacidad temporal por enfermedad común el día 24-02-2022, que ha sido confirmada con fecha 16-02-2022, indicándose como tipo de proceso "Largo" y de duración estimada de 365 días."
Fundamenta la solicitud en el documento nº 26 del ramo de prueba de la actora, 16, 26, 30 de 104 del Expediente Administrativo, parte segunda, asi como folios 67 a 73, 75, y 90 a 95 de la Parte segunda del Expediente Admintirativo.
3º.- Adición al hecho cuarto del siguiente tenor literal a añadir tras la determinación del cuadro residual del EVI: "Según refiere el doctor neurocirujano D. Maximiliano, en informe médico de fecha 21 de septiembre de 2020, y el doctor D. Moises, en informe médico-legal de fecha 26 de noviembre de 2020, la demandante presenta además limitación para la sedestación prolongada."
Fundamenta la solicitud en el documento 17 y 19 del ramo de prueba de la actora y la ratificación pericial del informe obrante del doctor Moises.
TERCERO.- Para resolver la cuestión debemos referir la doctrina establecida por los
tribunales, las mas modernas STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18, asi como otras muchas, , las SSTS 28/05/2013 -rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o
04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.
Junto a tal doctrina también procede considerar la que previene en relación a las reglas de valoración de la prueba asi como el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Es doctrina expuestas que debe prevalecer el criterio del juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes (ex art. 97.2LPL ; y correlativo de la vigente LRJS). Al respecto se ha venido reiterando que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez a quo, de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en su valoración. En cualquier otro caso, "debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso, de acuerdo con el art. 97 de la Ley de Procedimiento Laboral " ( Sentencia de 14 de julio de 2000 ).
Como recuerda la STC de 14 de julio de 2000 -"(...) al combinarse en nuestro ordenamiento civil y laboral los sistemas de prueba legal y de prueba libre debe el Juzgador actuar, en todo momento, con sometimiento a las reglas de derecho y de la razón, optando,
cuando existe una colisión entre el contenido de los diversos elementos probatorios, por aquellos que le ofrezcan, en función de su eficacia, una mayor garantía de certidumbre y poder de convicción para acreditar cumplidamente los fundamentos de derecho ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1985 (RJ 1985, 122) ); sin que, por lo tanto, la libertad del órgano judicial en la valoración de la prueba suponga aceptar las más absoluta soberanía o admitir que el juez ha de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989 de 20 de febrero (RTC 1989,
44) ); pues debe respetar las normas de valoración tasada de "pruebas" que contiene nuestro ordenamiento jurídico (medios probatorios que, en cualquier caso, tienen un significado más restrictivo que el de "elementos de convicción" a que alude el artículo 97.2 de la Ley Adjetiva Laboral ).
Partiendo de tales premisas no procede abordar cada una de las modificaciones que se instan:
.- respecto a la primera, supresión como profesión habitual, de la función de gerencia de gasolinera junto a la de expendedora, no procede acceder a la misma puesto que no se acredita error por parte del juzgador mediante documento con literosuficiencia. Las funciones de la profesión habitual se fijan no solo en virtud de la declaración de la propia actora en el expediente o de las claves que se puedan utilizar en la tramitación del expediente, (documentos a los que se refiere el motivo) sino que en el supuesto sometido a consideración lo es en razón de las reales funciones derivadas de las propias declaraciones de la actora al ser evaluada (tal y como recoge la sentencia) y lo que es de mayor relevancia, por la presencia de una sentencia previa que actúa como precedente donde se considerar la profesión por la cual se encuentra de alta en el RETA como la de gerencia de un negocio de gasolinera y en virtud de la misma se deniega la prestación, no constando modificación de la profesión ni del régimen de prestación de servicios puesto que para ello no tiene virtualidad contratos de los años 2004 y 2005. de este modo lo que se pretende es modificar la imparcial valoración del material de convicción por parte del juzgador de instancia por la interesada de parte, lo que excede del ámbito del recurso de suplicación.
.- la segunda de las modificaciones no puede tener favorable acogida al no acreditar error alguno por parte del juzgador que ya ha tenido en consideración lo procesos previos de IT asi como la existencia del previo procedimiento de incapacidad (donde se fijaban los requerimientos de la profesión), no estando en presencia de determinación de dato de trascendencia sino ante una redacción interesada de parte sobre hecho que incluso ya constan como juzgados, para justificar una declaración de incapacidad por la existencia de periodos de incapacidad temporal. Tal hecho, la existencia de periodos previos de IT o incluso posteriores a ser evaluado, predeterminan el acceso a la prestación de incapacidad permanente, hechos que por otra parte ya han sido tomados en consideración por el
juzgador de instancia. Razones que obligan a desestimar la modificación fáctica.
.- la tercera de las modificaciones fácticas no merece tampoco favorable acogida puesto que la pretensión no viene a ser mas que introducir como hecho probado una conclusión a la que llega la actora de la interpretación de la prueba que es de su interés (informes médicos y pericial) pero sin que se acredite error por parte del juzgador. El juzgador incluso ha procedido a valorar de forma expresa el hecho que se pretende introducir y esto es la limitación en funciones de sedestación o de bipedestación , analizando el informe pericial (veas el fundamento segundo párrafo cuarto) pero entendiendo que tales limitaciones no afectan a las funciones de la profesión habitual. Por ello no se acredita error sino valoración alternativa e interesada de la prueba por la parte frente a la imparcial del juzgador, lo que impide acceder a la modificación fáctica.
CUARTO.- Los motivos cuarto a sexto se articulan al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS, con las siguientes censuras jurídicas
.- infracción de los artículos 193 y 194 de la ley general de la seguridad social: calificación de incapacidad permanente en grado de absoluta.
.- subsidiariamente infracción de los artículos 193 y 194 de la ley general de la seguridad social: calificación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de expendedora de gasolinera.
.- y subsidiariamente infracción de los artículos 193 y 194 de la ley general de la seguridad social: calificación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de gerente expendedora de gasolinera.
En tales motivos se sostiene en síntesis que las dolencias de la parte actora tienen el carácter de irreversible, que impiden cualquier trabajo o en su caso limitan las tareas fundamentales de su profesión (bien sea la postulada principalmente de expedidora de gasolina o la subsidiaria de gerentes expendedora) y que la hacen merecedora de las prestación instada de Incapacidad Permanente Absoluta y subsidiariamente Total.
En todo caso la solicitud o infracción obrante en el motivo quinto (solicitud de Incapacidad Permanente Total con consideración de la profesión de expendedora de gasolinera no puede ser objeto de análisis y debe ser desestimado al venir fundado su análisis a la determinación previa de la profesión habitual, lo que ha tenido resultado negativo. Si no se puede considerar el hecho probado del que parte la infracción normativa, ni se ha conseguido su introducción en razón de la estimación del motivo previo de modificación fáctica, es evidente que también este motivo, debe ser desestimado. Como señala la jurisprudencia, así entre otras, SSTS de 10 de mayo de 1980, 16 de febrero de 2000, 5 de mayo y 28 de marzo de 2012 (rcud.119/2010), no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de
hecho que en la resolución combatida se constatan, que es lo que ocurre en este caso en cuanto a valorar los impedimentos para una profesión habitual no acreditada. El recurso en el motivo de infracción normativa quinto incurre en el defecto procesal de la llamada
"petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en casación -y también en suplicación, en cuanto participa de la misma naturaleza- no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados en la sentencia recurrida ( SSTS de 15 de marzo de 2007 -rec. 44/2006-; de 12 de diciembre de 2012 -rec. 294/2011-, 27 de mayo de 2013 -rec. 78/2012-; de 27 de enero de 2014 - rec. 100/2013-, de 22 de diciembre de 2014 - rec. 185/2014- y 3 de febrero de 2016 -rec. 31/2015).
Por ello el análisis del ajuste normativo de la sentencia debe llevarse a efecto en razon de la posible consideración de la situación de la actora como de impedida de forma absoluta para cualquier profesión y de forma subsidiaria para su profesión habitual de gerente expendedora en gasolinera, partiendo para ello de las previsiones legales.
Al respecto dispone el artículo 194 de la LGSS de 2015 en su redacción por Disposición Transitoria 26 del mismo cuerpo legal que
1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:
a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.
b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.
c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.
d) Gran invalidez.
........
4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.
5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.
Sobre el citado grado invalidante de Incapacidad Permanente Total el TS ha determinado una doctrina seguida por los TSJ en virtud de la cual a los efectos de la declaración de tal grado de incapacidad debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; C) La aptitud para el
desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere "riesgos adicionales o superpuestos" a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a "una continuación de sufrimiento" en trabajo cotidiano; D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas "menos importantes o secundarias" de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que "tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar una relación de trabajo futuro"; E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional, señalándose además que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en cada caso concreto".
De este modo procede declarar la Incapacidad Permanente Total cuando las lesiones que presente el beneficiario le inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia ( sentencia TS de 22-9-88) y con rendimiento económico aprovechable ( sentencia TS de 17- 2-88) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( sentencias TS de 27-2-1989 y 14-2-1989).
Para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( sentencia TS de 29-9-1987), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( sentencia TS de 6-11-1987), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( sentencia TS de 21-1- 1988). Por su parte, la profesión "habitual" es la ejercida de manera prolongada, "y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. Así aparece en diversas Sentencias de esta Sala, tanto referidas a secuelas derivadas de accidentes de trabajo ( SSTS de 31 de mayo de 1996 y de 23 de noviembre de 2000), como enjuiciando
situaciones derivadas de enfermedad común ( STS 7 de febrero de 2002). Ello impone ... mantener el criterio doctrinal de que "profesión habitual" a efectos de calificación de invalidez, es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana" ( sentencia TS de 9-12-2002, rcud 1197/2002, y las de 15-3-2011, rcud 1048/2010, y de 26-3-2012, rcud 2322/2011). A su vez, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente Convenio Colectivo o norma sectorial y no las que conforman un puesto de trabajo en determinada empresa ( sentencias TSJ-La Rioja de 10-03-93, rec 39/1993, yTSJ Castilla-León/Valladolid de 10-1-2007, rec 2134/2006).
Por su parte respecto a la Incapacidad Permanente Absoluta la doctrina interpretativa ha expuesto que para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-87), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87) , sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( STS 23-3-87, 14-4-88 y muchas otras), debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mismas ( STS 16-12-85); pues como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS 18-1 y 25-1-88), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-88) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad , rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral , sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( STS 12-7 y 30-9-86, entre muchas otras), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimos de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio
por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88).
No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87). En consecuencia, habrá invalidez absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( STS 23-3-88, 12-4-88). Y en tal sentido que se ha declarado que lo preceptuado en el número 5 del art. 137 LGSS, (actual 194,5 de la LGSS de 2015) al definir la incapacidad absoluta para todo trabajo, no debe ser objeto de una interpretación literal y rígida, que llevaría a una imposibilidad de su aplicación, sino que ha de serlo de forma flexible ( STS 11-3-86).
Partiendo de tales circunstancias y doctrina legal no es factible acceder a la solicitud de la parte actora puesto que la valoración que lleva a efecto la recurrente parte de una valoración conjunta de la prueba que pretende una modificación fáctica no estimada, con introducción incluso de valoraciones fácticas en los motivos de infracción de norma, que no son acordes con los expresados en la resolución recurrida, tanto en como hechos probados como con tal consideración en la fundamentación jurídica.
Y asi la sentencia recurrida estima en primer lugar que tal y como la previa sentencia de la sala valoró (al revocar la concesión de una Incapacidad Permanente Total en instancia) que no consta que el trabajo de gerente encargada de una gasolinera junto a su marido conlleve una bipedestación y deambulación prolongadas, siendo que la trabajadora tiene personal contratado en un número de cuatro, y el trabajador por cuenta propia no tiene la sujeción al estricto régimen de dependencia propio del trabajo por cuenta ajena y relaja por consiguiente las exigencias respecto a horario, disponibilidad, rendimiento exigido... que quedan sujetas al criterio de la propia disposición si bien condicionado por el tipo de actividad en cuestión, y por tanto por las exigencias externas (clientes) o situación del mercado de los servicios prestados. Por ello en actividades por cuenta propia también debe considerarse el factor del empleo contratado por el propio trabajador autónomo como mecanismo de descarga o relajación de estas otras exigencias, y como forma de autoorganización que le está vedado al trabajo por cuenta ajena, no estando la prestación de servicios por cuenta propia sometida a los requerimientos de disciplina, eficacia y productividad siempre inherentes a la prestación laboral por cuenta de otro y bajo el poder directivo de otro. Tal doctrina viene establecida reiteradamente por esta sala tal y como relata la recurrente (STSJ como las de 27-4-2017,rec 1535/2016; 25-10-2011,rec 1508/2011 entre otras) pues la condición de autónomo le otorga una autonomía organizativa a la hora de planificar el desarrollo de los quehaceres que hayan de implicar mayor dificultad, y comprende también actividades como gerente , tareas de administración, para las que no tiene ningún impedimento. Y partiendo de tal consideración, no pudiendo valorar a la actora
como personal por cuenta ajena en meras funciones de funciones de expendedora de gasolina, sino con labores gerenciales, no aparece como hecho acreditado que la actora este sometida a esfuerzos de columna lumbar, manejo de carga y las posturas de bipedestación / sedestación prolongadas, que son las funciones que incluso el propio perito de parte desaconseja.
Las dolencias expuestas no condicionan de este modo limitaciones para su profesión habitual de forma irreversible, sin que ello se vea condicionado por el hecho de que la actora haya sufrido periodos de IT, o incluso que provisionalmente haya estado en sitaucion de Incapacidad Permanente Total en razón de la estimación de una demanda en instancia posteriormente revocada. Lo que cabe entender es que la parte actora solo esta limitada, que no impedida, para actividades que comporten sobrecarga de raquis, lo que no impide su trabajo que no aparece con exigencias mas allá de la posible prestación de servicios propios de titular o gerencia de un negocio con expedición de combustible pero sin que el balance articular y muscular acredite la imposibilidad de llevar a efecto tales requerimientos mas allá de las limitaciones propias de su dolencia.
Ello supone que acreditadas las dolencias y las limitaciones que provocan en relación a su trabajo como gerente expendedor no se encuentre la parte actora impedida totalmente en los términos legales para su profesión habitual ello sin perjuicio de los periodos que pudieran precisar de Incapacidad Temporal si cursa un proceso agudo. Y de este momo no cabe estimar que las dolencias de la actora impidan su profesión como Incapacidad Permanente Total, lo que por si mismo también determina que no esté impedida para cualquier profesión, y no se puede concluir en modo alguno que se encuentre en alguna de las situaciones protegidas e instadas contempladas en los artículos 193 y 194 LGSS/2015, desestimando el recurso.
QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.
Fallo
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Marisol contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Castellón, en 13- 10-22, autos 389/21, y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida.
Sin costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que
contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00
€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 3758 22, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla "concepto" los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.
Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.
Así se acuerda y firma.
