Sentencia Social 1013/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 2575/2022 de 31 de marzo del 2023

PRIMERO.- Se recurre por el letrado designado por Leandro la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 13 de Valencia en 11-5-22 en autos 435/21 que desestimó su demanda por la que se impugnaba la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 26-10-20, confirmada por la de 16-3-21, que rechazó su solicitud de ser declarada afecta de Incapacidad Permanente Total para su profesión de vigilante sin arma.

SEGUNDO.- Articula la parte actora su recurso mediante dos motivos, reseñando que el primero se articula al amparo de la letra B del art 193 para revisar los hechos declarados probados, y el segundo al amparo de la letra C del mismo articulo para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. En el primero de los motivos se instan dos modificaciones fácticas con el siguiente contenido:

.- adición al hecho probado sexto de un frase (reseñada en negrita) quedando el mismo con el siguiente tenor literal:

"6º.- El demandante presenta importante mejoría con el nuevo tratamiento: reducción del número de crisis, ha reducido la intensidad de las mismas. No presenta vómitos. No persiste su mejoría en cuanto vuelve a su domicilio"

Fundamenta la solicitud en los folios 25, 29 y 32 de su ramo de prueba.

.- adición al hecho probado octavo de un frase (reseñada en negrita) quedando el

mismo con el siguiente tenor literal:

8º.- El demandante está de alta en el RETA desde el 26/11/2020 con CNAEO 9: 4932, Transporte de taxi. El actor contrató a un trabajador (P. Birnoveanu), en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial, jornada de 20 horas semanales, en fecha 08/03/2021, como conductor de auto taxi. También ha contratado otro trabajador ( Pablo) en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, en fecha 02/07/2021, como conductor de auto taxi. Dichas contrataciones fueron realizadas a consecuencia de que el actor no podía realizar en plenitud su actividad como taxista".

Fundamenta la solicitud en los folios 33 al 40 del ramo de prueba de la actora.

TERCERO.- Las solicitudes o motivos de recurso amparadas en la letra B del art 193 de la LRJS instando la revisión de hechos probados debe analizarse desde la doctrina articulada por los tribunales que ha venido a entender que la revisión de los hechos probados precisa según la doctrina de unos requisitos específicos. Como explican, entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 -rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013),

2/03/2016 -rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Pero ello en modo alguno supone negar las facultades de valoración de la prueba del juzgador de instancia. Como ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016), que recogen pronunciamientos anteriores- "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de

documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08; 13/07/10 -rco 17/09; y 21/10/10 -rco 198/09)"

Como recuerda la STC de 14 de julio de 2000 -"(...) al combinarse en nuestro ordenamiento civil y laboral los sistemas de prueba legal y de prueba libre debe el Juzgador actuar, en todo momento, con sometimiento a las reglas de derecho y de la razón, optando, cuando existe una colisión entre el contenido de los diversos elementos probatorios, por aquellos que le ofrezcan, en función de su eficacia, una mayor garantía de certidumbre y poder de convicción para acreditar cumplidamente los fundamentos de derecho ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1985 (RJ 1985, 122) ); sin que, por lo tanto, la libertad del órgano judicial en la valoración de la prueba suponga aceptar las más absoluta soberanía o admitir que el juez ha de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989 de 20 de febrero (RTC 1989,

44) ); pues debe respetar las normas de valoración tasada de "pruebas" que contiene nuestro ordenamiento jurídico (medios probatorios que, en cualquier caso, tienen un significado más restrictivo que el de "elementos de convicción" a que alude el artículo 97.2 de la Ley Adjetiva Laboral).

CUARTO.- Partiendo de tales premisas no se pueda acceder a la primera de las solicitudes puesto que con independencia del contenido de los documentos los mismos ya han sido valorados por el juzgador de instancia optando ante la divergencia de informes médicos así como la realidad de la prestación de servicios en otras actividades para considerar el grado de afectación que tiene la dolencia del actor. Como hemos expuesto la valoración de la prueba se atribuye al juzgador de instancia y no puede la parte pretender imponer su valoración de la prueba mediante la introducción como hecho probado de la existencia de documentos que respalden su tesis cuando los mismos vienen contradichos por otro material de convicción no acreditándose error evidente, no pudiendo realizar la sala una nueva valoración de la prueba como si de una apelación se tratase.

Por lo que respecta a la segunda de las solicitudes tampoco se puede acceder puesto que el hecho que se pretende introducir no se deriva del tenor literal de los documentos de referencia. La realidad de la existencia de la contratación del actor de personal para la conducción de su taxi (actividad que esta llevando a efecto) no acredita por

si mismo que ello sea debido a la imposibilidad de llevar a efecto personalmente la misma puesto que puede derivar de una voluntad de aprovechar los recursos que la explotación de la licencia permite. Por ello procede desestimar las solicitudes de modificación fáctica.

QUINTO.- El segundo motivo del recurso se articula al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS, y se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 194 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de Octubre. Se sostiene en síntesis que las dolencias de la parte actora tienen el carácter de irreversible con limitación para su profesión habitual, y la hacen merecedora de la prestación instada de Incapacidad Permanente Total no siendo ajustada a derecho la revisión de la situación invalidante llevada a efecto por el ente gestor por entender existente mejoría en la situación física de la actora.

El articulo 194,4 de la LGSS de 2015 en la redacción prevista por la la Disposición Transitoria 26 del mismo cuerpo legal de la misma norma viene a exponer:

Disposición transitoria vigésima sexta. Calificación de la incapacidad permanente.

Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción:

"Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha

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profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos."

Dos. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo, todas las referencias que en este texto refundido y en las demás disposiciones se realizasen a la

"incapacidad permanente parcial" deberán entenderse hechas a la "incapacidad permanente parcial para la profesión habitual"; las que se realizasen a la "incapacidad permanente total" deberán entenderse hechas a la "incapacidad permanente total para la profesión habitual"; y las hechas a la "incapacidad permanente absoluta", a la

"incapacidad permanente absoluta para todo trabajo".

Y por su parte el art 200 de la LGSS, que viene a exponer que la posibilidad de revisión de las prestaciones al reseñar

"Artículo 200. Calificación y revisión.

.......

2. Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado incapacitante profesional, en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 205.1.a), para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión.

......."

Se viene a pretender de este modo por la actora se determine que a tenor de los hechos probados la parte misma viene a ser tributaria de la prestación por Incapacidad Permanente Total al entender inexistente una mejoría que permita la prestación de los servicios propios de su profesión.

La revisión por mejoría o agravación, según jurisprudencia del T.S. presupone siempre un juicio comparativo, una confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se solicita aquélla, para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( SS.T.S de 15 de marzo y 14 de abril de 1989). Así son dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real y constatada evolución de los

padecimientos del interesado y, de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido. Así requiere la doctrina que realmente se haya producido la modificación de la dolencia resultado de confrontar los padecimientos que aquejaban al trabajador al otorgar el previo grado invalidante y el cuadro clínico que presenta al postular la revisión del grado de invalidez que primitivamente le fue reconocido. Y en segundo lugar, que el cuadro clínico actual, por su entidad, determine la modificación del grado de incapacidad, ya que no todo empeoramiento o agravación lleva aneja la elevación del grado de invalidez, sino sólo aquel que por la entidad de las dolencias que sufra el interesado y la repercusión en su capacidad laboral, hayan disminuido o anulado por completo la capacidad laboral residual. Debiendo tenerse en cuenta que la agravación ha de referirse a la situación de incapacidad apreciada en su conjunto debiendo valorarse no únicamente en relación a las lesiones originarias, sino también las que puedan advenir posteriormente incluso por otras contingencias, admitiendo así que la apreciación conjunta para la calificación de un grado de incapacidad, se aplique igualmente para la calificación de un nuevo grado de incapacidad por agravación. Criterios estos que respecto a la agravación deben ser trasladados en sentido opuesto en cuanto nos encontremos ante situación de revisión no por agravación sino por mejoría como es el supuesto sometido a la consideración de la sala.

De este modo ha expuesto la STS 31-10-05 casación para la unificación dedoctrina núm. 3383/2004 en cuanto al requisito de la real y constatada evolución de los padecimientos del interesado que "Tanto la revisión por mejoría, como la procedente por agravación, exigen conceptualmente la comparación entre dos situaciones: la contemplada en la resolución que concedió la prestación, declarando el grado que se pretende revisar, y el estado actual del beneficiario, de tal modo que si la situación ha mejorado deberá efectuarse la revisión a la baja, pero si el estado actual del beneficiario coincide con el pretérito que dio lugar al reconocimiento, no puede efectuarse la revisión por mejoría. Tampoco podrá revisarse por error de diagnóstico si no existió tal error, sino simplemente se está en desacuerdo con la valoración efectuada en la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado, resoluciones que han causado estado. Y son estas dos las únicas posibilidades que admite la Ley de revisar la declaración de invalidez efectuada: mejoría o agravación de una parte, y error de diagnóstico, de otra."

Y por su parte la STS 22-12-09 rcud. 2066/2009 sobre el requisito que el cuadro clínico actual, por su entidad, determine la modificación del grado de incapacidad ha expuesto que "1.- La cuestión debatida ya ha tenido respuesta en unificación de doctrina, conforme a criterio que puede resumirse diciendo que la "mejoría" que justifique la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas [la que determinó la declaración de IP y la existente cuando se lleva cabo la revisión] y llegar a la conclusión de

que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en IP, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada.

Y en el supuesto sometido a consideración de la sala aparece como hecho probado y así valorado en la fundamentación jurídica que a la parte actora se le reconocido la Incapacidad Permanente Total por "hemorroides, colelitiasis, migraña crónica" y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: "actualmente limitación para el desempeño de las tareas fundamentales de su profesión habitual, con posibilidades terapéuticas no agotadas y previsible recuperación funcional", en resolución de 1-10-18. Tras expediente de revisión se mantuvo el grado en resoluciones de 15-10-19, mientras que por resolución de 28-10-20 (tras nuevo expediente de revisión) se declaró que el actor, no se encuentra afecto de ningún grado de incapacidad Permanente quedando extinguida su pensión, y ello considerando como cuadro clínico residual y como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes "migraña crónica.. importante mejoría con el nuevo tratamiento: reducción del número de crisis, ha reducido la intensidad de las mismas. Han desaparecido los vómitos. Situación actual compatible con actividad laboral", constando que 6º.- El demandante presenta importante mejoría con el nuevo tratamiento: reducción del número de crisis, ha reducido la intensidad de las mismas. No presenta vómitos. Constando a su vez que el actor ha trabajado en una carnicería 4 horas por las mañanas del 7-7-20 a 9-11-20 y del 13-10-21 al 12-4-22 siendo alta en el reta en desde el 26-1-20 para el transporte del taxi contratando a personal para su conducción incluso.

Ante tal relación de hechos la conclusión a la que llega el juzgador de instancia se ajusta a derecho, puesto que si bien el diagnóstico de la dolencia como cronificada no ha cambiado si que se ha producido la mejora que permite compatibilizar la dolencia con el trabajo habitual, y ello valorando las limitaciones funcionales y orgánicas que presenta y que se recogen en el informe médico de revisión de grado. Así como el hecho de prestar servicios en una carnicería en extensos periodos e incluso estar de alta como taxista autónomo, sin que haya tenido, aparentemente, dificultad alguna para su realización, sin que conste ingresos hospitalarios, ni por urgencias, no pudiendo entender que la labor como taxista sea de unos requerimientos físicos y psíquicos muy inferiores al de vigilante sin arma.

Ante tal variación de circunstancias se debe entender ajustada a derecho la consideración de la resolución recurrida cuando viene a estimar que con tales datos no cabe estimar concurrente la situación de Incapacidad Permanente Total como vigilante sin arma. De este modo la conclusión a la que llega la resolución recurrida de ausencia de limitaciones

que impidan totalmente la profesión habitual, partiendo de los hechos probados, se ajusta a derecho no pudiendo entender que se infrinja por la resolución recurrida norma o jurisprudencia alguna.

Por ello no se puede concluir en modo alguno que se encuentre en la situación protegida instada y contemplada en los artículos 193 y 194 LGSS/2015, procediendo desestimar el recurso.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.