Sentencia Social 2086/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 915/2023 de 04 de julio del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, dictada el 23 de diciembre de 2022 por el Juzgado de lo Social número 1 de Benidorm, se alza en suplicación la representación letrada de don Erasmo, al no mostrarse conforme con el fallo de la recurrida. El recurso ha sido impugnado por la empresa demandada Ceelink Export Spain

S.L y por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso se examinarán de forma conjunta el motivo primero del escrito de recurso, redactado al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS así como un motivo previo "A" propuesto en el escrito de impugnación de la empresa, al amparo de lo previsto en el art. 197.1 LRJS. Ambos motivos, persiguen la revisión de los hechos declarados probados en la resolución de instancia.

1.- Al motivo primero del escrito de recurso se solicita la revisión de parte del hecho probado segundo (en realidad es el primero), pues no se muestra conforme el recurrente con el salario consignado en dicho ordinal. A su juicio, y con base en el documento número 1 de los aportados por la parte demandante (folio 619), considera que el salario correcto es de 3.554,65 euros brutos mensuales, pues así lo constata el ingreso en la cuenta corriente del actor que se realiza por la empresa por valor de 2.618 euros netos y que coincide con el recibo de nómina incorporado a ese documento número 1 al folio 620 de autos. Y ello, antes de que la empresa procediera a modificar dicho recibo salarial eliminando el plus de actividad, tal y como consta al folio 621 de autos (también documento número uno de la parte demandante).

Por ello, propone la siguiente redacción del ordinal primero:

"El actor presta servicios para la demandada con una antigüedad desde el 31 de julio de 2014 con la categoría profesional de AYUDANTE DEPENDIENTE de acuerdo con el sistema de clasificación vigente en la empresa, en virtud del contrato indefinido a jornada completa, y con un salario variable medio de 2.335,60 euros brutos mensuales, con prorrata de

y febrero de 2018) Que, a efecto indemnizatoros, la última nómina percibida por el trabajador lo era de 3554,65 euros brutos mensuales".

La revisión no puede ser estimada en su integridad, pues lo que ha de constar en los hechos probados es el salario efectivamente percibido para el trabajador, para luego en sede de revisión jurídica, determinar cuál es el salario regulador a efectos de despido. No es posible incluir el salario variable medio que se indica, por no desprenderse de forma literosuficiente de la documental aportada, pero si constatar que el actor percibió una transferencia de la empresa Ceelink Export S.L en fecha 1-03-2019 por valor de 2.618 euros, según consta al folio 619 de autos, y que al folio 621 consta recibo salarial del actor correspondiente al mes de febrero de 2019 por un importe bruto de 3.554,65 euros y valor neto de 2.618 euros. Así se desprende del documento número uno de la parte actora, que se indica en el recurso y en dichos términos se admite la adición.

2.- Al motivo "A" del escrito de impugnación del recurso se pide la rectificación del hecho probado quinto, añadiendo a su redacción que el demandante, mediante correo electrónico de fecha 05/04/19 recibió las nóminas de febrero modificada y marzo/19 (doc. 5-folio 3 dte y actual folio 296 reverso), manteniendo el resto del ordinal fáctico.

Se accede a lo solicitado, haciendo constar la modificación de la nómina del mes de febrero de 2019, que por otro lado se admite expresamente por el recurrente en el recurso, no siendo por ende un hecho controvertido pero sí decisivo a efectos de resolución del recurso.

TERCERO.- Razones de método obligan a analizar en primer lugar el cuarto y último motivo de recurso, en el que, con denuncia del art. 24.7 CE, art. 4.2 ET y arts. 96 y 181 de la LRJS y sentencia de esta Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad Valenciana, que no constituye jurisprudencia a efectos de suplicación, se solicita por esta Sala se declare la nulidad del despido operado por la empresa, ante la presencia de un acoso laboral o mobing, de la que derivaría la citada nulidad y el reconocimiento de una indemnización de

100.005 euros. En caso de desestimarse este motivo, entraría la Sala a resolver el segundo y tercero de recurso, que solicita mantener la declaración de improcedencia, pero alterando el salario regulador y por ende la indemnización reconocida en sentencia.

Lo que se sostiene por el Sr. Erasmo es que la baja médica iniciada en marzo fue provocada por las presiones constantes a que se vio sometido en el desempeño de su trabajo, mejorando la sintomatología cuando se encontraba sin trabajar, lo que acredita la relación causa efecto entre el acoso laboral y el proceso de IT iniciado. Sin embargo esta

dicha conclusión.

Debemos partir de la conceptuación de la situación de acoso laboral que esta Sala de lo Social ya dispuso en su sentencia de 01-03-2016, rs. 117/2016 en la que realizábamos las siguientes consideraciones:

"Como ha señalado esta misma Sala de lo Social en pronunciamientos anteriores, dentro de los supuestos de incumplimiento empresarial del contrato de trabajo, se incluyen aquellos en los que existe una situación de hostigamiento o acoso de tal entidad que llega a provocar síntomas psicosomáticos y reacciones anormales o de estrés hacia el trabajo causados por actitudes hostiles. Dicha situación, que en la literatura actual viene denominándose "mobbing", suele tener su origen no tanto en relación directa con el desempeño del trabajo, sino en la manera de desarrollarse las relaciones interpersonales en el seno de la empresa. Desde ésta ultima perspectiva se han puesto de manifiesto las siguientes conductas: a) ataques a través de medidas adoptadas contra el acosado, por las que se le limita las posibilidades de comunicarse con sus compañeros, o se aíslan o se cuestionan repetidamente sus decisiones o su trabajo; b) ataques a la vida privada del trabajador, a la que se hace responsable de los fallos en el trabajo; c) agresiones verbales consistentes en la crítica permanente de su trabajo, o a través de gritos, insultos o levantar la voz repetidamente; d) a través de la creación de rumores y su difusión en el centro de trabajo contra dicha persona, etc.

Entre las consecuencias del hostigamiento se señalan la ansiedad, la pérdida de la propia autoestima, la producción de enfermedades como la úlcera gastrointestinal y depresión, etc. Ahora bien, también se ha señalado por esta Sala, que la conducta constitutiva de acoso tiene que ser sistemática y producirse sobre un periodo de tiempo prolongado, de manera que llegue a ocasionar una perturbación grave en el trabajador; sin que el concepto de acoso pueda ser objeto de una interpretación amplia y sin que pueda ser confundido con una situación de conflicto en las relaciones entre empresario y trabajador, pues no se puede desconocer que en el marco de una relación de jerarquía como es la laboral , en que el empresario tiene el poder de dirección y organización de su empresa y las facultades disciplinarias que se anudan a aquél, suele ser habitual la presencia de situaciones conflictivas que pueden desembocar en fuertes tensiones entre cada una de las partes que integran aquélla relación. Pero estas situaciones se deben diferenciar claramente del fenómeno de acoso moral o laboral, que viene integrado por las específicas notas a las que antes nos hemos referido y que constituyen un ataque frontal a la integridad del trabajador".

Asimismo la STSJCV 13-10-15 (RS 2096/15) indica: "También hemos sostenido, siguiendo la estela de otras Sala de lo Social, que el acoso laboral ha sido definido en el ámbito del trabajo como aquellas situaciones de hostigamiento a un trabajador frente al que se desarrollan actitudes de violencia psicológica de forma prolongada, y que conducen a su extrañamiento social en el marco laboral , le causan alteraciones psicosomáticas de ansiedad y en ocasiones consiguen el abandono del trabajador del empleo al no poder soportar el stress al que se encuentra sometido. Si bien también hay que tener en cuenta que el concepto de acoso moral no puede ser objeto de una interpretación amplia, dada la gravedad de sus consecuencias no sólo en el ámbito laboral , sino también en el penal. Se puede citar en este sentido, la Resolución del Parlamento Europeo nº 2001/2339 que, consciente del problema del uso indebido de la figura del "mobbing" le llevó a afirmar en su quinta conclusión, que: "... las falsas acusaciones de acoso moral pueden transformarse en un temible instrumento de acoso moral". Del mismo modo en cuanto al acoso laboral o moobing, entendimos el mismo en nuestra Sentencia de fecha 10-9-15 (RS 1814/15) "como revelador de una conducta abusiva o de violencia psicológica a la que se somete de forma sistemática a una persona en el ámbito laboral , manifestada especialmente a través de reiterados comportamientos, palabras o actitudes que lesionan la dignidad o integridad psíquica del trabajador/a y que ponen en peligro o degradan sus condiciones de trabajo. Estas actitudes de hostigamiento conducen al aislamiento del afectado/a en el marco laboral, produciéndole ansiedad, estrés, pérdida de autoestima y alteraciones psicosomáticas; determinando en ocasiones el abandono de su empleo o propiciando su despido por resultarle insostenible la presión a que se encuentra sometido. Como ya señaló esta Sala en sentencia de 17/09/2003 (número 3367/2003), la conducta constitutiva de acoso tiene que ser sistemática y producirse sobre un periodo de tiempo prolongado, de manera que llegue a ocasionar una perturbación grave en el trabajador. Sin que el concepto de acoso pueda ser objeto de una interpretación amplia y sin que pueda ser confundido con una situación de conflicto en las relaciones entre empresario y trabajador/a".

Partiendo del hecho de que el recurso de suplicación no es una segunda instancia, la Sala no puede partir de hechos distintos a los consignados por la juez a quo, teniendo en cuenta que la valoración de la prueba le corresponde en toda su extensión a esta última, ex art.

97.2 LRJS. Y así, según expresó aquélla, no ha quedó acreditada la situación de presiones y hostigamiento que dice percibir el Sr. Erasmo de sus superiores. Es cierto que la baja médica iniciada lo fue por una patología psiquiátrica, si bien, la relación entre esta última y el entorno laboral la realizó la perito que depuso en el acto de juicio conforme a las manifestaciones del propio recurrente. No se niega que en el devenir de la relación laboral pudieran producirse tensiones propias del desempeño de la actividad, pero la conclusión de

la juez es clara: "nada acreditan los correos electrónicos, no reflejando presión, ni situación de estrés alguna, siendo además el estrés y ansiedad patologías de marcado carácter subjetivo" (...). Por ello, "aunque la baja médica esté relacionada con el trabajo que le genera estrés y ansiedad al trabajador, no queda acreditada conducta alguna de hostigamiento al mismo, intencionada y reiterada, dirigida a menoscabar su dignidad e integridad, dado que no se relata ningún episodio de conducta concreta que sea constitutiva de este acoso (....)".

A dichas conclusiones debemos estar, desestimándose el cuarto motivo de recurso.

TERCERO.- Al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, se formula el segundo motivo de recurso, denunciándose la infracción del art. 26 ET así como los arts. 15, 104, 109 y 147 de la LGSS y doctrina de la Sala Cuarta atinente a la obligación empresarial de cotizar debidamente. Asimismo, el motivo tercero y conectado con el anterior, denuncia la infracción del art. 26 ET y sentencia del TSJ de Canarias que no constituye jurisprudencia a efectos de suplicación. Lo que se argumenta en ambos motivos es lo siguiente:

1.-Al motivo segundo, tras exponer que la sentencia de instancia en su fundamento de derecho primero prescribe que la única cuestión controvertida acerca de las condiciones profesionales del actor es su salario, se muestra disconforme con la conclusión alcanzada por aquélla, al entender que el salario percibido en el mes de febrero de 2019 fue de 1214,65 euros.

A su entender, dicha cuantía es errónea pues de la documental aportada por el sr. Erasmo deriva que la nómina del mes de febrero ascendió a una cuantía bruta de 3.554,65 euros que se corresponde con un neto de 2618 euros, cantidad que coincide con la transferencia realizada por la empresa al trabajador. Sostiene también en el recurso que la empresa procedió a modificar la nómina del mes de febrero a posteriori, sin tener en cuenta el plus de actividad, con la única finalidad de perjudicarle y no cotizar por ello, afectando a la percepción de la prestación de IT que se inició en el mes de marzo de 2019. Y tras hacer referencia a doctrina atinente al deber de cotizar, concluye que la modificación de la nómina influye necesariamente en el salario regulador a efectos de despido, instando a que se tome el salario de 3.554,65 euros correspondiente a la última nómina percibida en febrero de 2019, antes de incurrir en IT, y se revoque la sentencia de instancia en el sentido de modificar la indemnización por despido improcedente.

2.- Al motivo tercero, que el plus de actividad que se contiene en la nómina percibida correspondiente al mes de febrero de 2019 constituye un concepto salarial que debe tomarse en consideración para conformar el salario regulador, y que si bien la sentencia

alega que en las restantes mensualidades de 2019 ni en 2020 se ha devengado bonus o comisión alguna, lo que determinaría su exclusión como salario a efectos de despido, alega que dicha conclusión es errónea pues en 2019 no se percibió al encontrarse el trabajador de baja médica; y añade, que su percepción en un mes puntual no excluye que se devengara con anterioridad al proceso de IT.

La empresa se opone a dichas argumentaciones alegando que la empresa, como medio de prueba, procedió a aportar las nóminas del trabajador, y en particular la del mes de febrero de 2019 en la que figura un salario de 1.214,65 euros, siendo remitida al trabajador mediante correo electrónico de 5-4-2019, impugnándose expresamente la copia de la nómina aportada por el actor en la que consta el salario que ahora se propugna en el recurso, sin que por el trabajador se hiciera lo propio con el recibo salarial aportado por la empresa. Añade además que la empresa elaboró los correspondientes boletines de cotización a la Seguridad Social por importe de 1.214,65 euros, y que el recurrente siempre tuvo conocimiento de que su nómina del mes de febrero de 2019 ascendió a la citada cantidad, no justificando el plus de actividad que ahora pretende incorporar al salario regulador, que por otro lado y a su juicio, constituye un concepto extrasalarial del que no ha resultado probado su devengo, correspondiéndose a percepciones puntuales percibidas en 2018. Y caso de que sea estimado el salario propugnado por el trabajador, debe tenerse en cuenta que debe estarse al salario de los doce meses anteriores al despido, desde marzo de 2019 a marzo de 2020, fechas en las que no se devengó ningún concepto extrasalarial.

De los hechos declarados probados en la resolución de instancia, con las revisiones que han prosperado en los motivos iniciales de recurso, consta acreditado que el actor, ayudante dependiente en la empresa demandada, inició baja médica por trastorno ansioso depresivo el 6-3-2019. El 10-3-2020 la empresa demandada recibió comunicación del INSS comunicando el alta del trabajador, indicándose que la misma sería efectiva cuando el trabajador recibiera la resolución de alta. Acto seguido, el día 18-3-2020, la empresa remitió al actor burofax, que no fue entregado, reiterando el envió el 25-3-2020 requiriendo al Sr. Erasmo para que se reincorporara de forma inmediata a su centro de trabajo, entendiendo que desistía de la relación laboral en caso contrario. El burofax se entregó al trabajador el 8- 4-20, si bien fue dado de baja por la empresa el 28-3-20.

La juez de instancia, entendió que dicho cese fue improcedente, no combatiéndose dicho pronunciamiento, pero sí el salario a tomar en consideración a efectos de despido. Y sobre esta cuestión, el recurso ha de ser estimado, pero parcialmente. De la revisión fáctica que se planteó por el recurrente, ha quedado constatado que el actor percibió en fecha 1-3-2019 una transferencia bancaria de la empresa demandada por importe de 2.618 euros, importe

que se corresponde con la cantidad neta que consta en la nómina de mes de febrero aportada por el trabajador en el documento número 1, y que se indica en el recurso, y que se corresponde con una cantidad bruta de 3.554,65 euros. De manera que no es cierto, como se dice en el escrito de impugnación, que no haya quedado acreditada la percepción de dicha cuantía.

La revisión posterior de la nómina, realizada en el mes de abril de 2019 y comunicada al trabajador, hecho que no se niega, no ha resultado justificada por la empresa. De hecho, dicha nómina ni siquiera aparece firmada por la empresa, ni tampoco por el trabajador, que fue requerido por la demandada estando en situación de IT para acudir a firmar la misma, lo que desde luego no resulta comprendido por esta Sala dada su situación médica. El hecho de que la empresa haya cotizado por la cuantía de la nómina modificada no justifica la percepción de la cuantía propugnada por la juez a quo y por la empresa y desde luego, tampoco se aporta dato alguno que permita concluir que se reclamó al sr. Erasmo el exceso abonado en fecha 1-3-2019 si efectivamente la cuantía correcta del recibo salarial lo fue por importe de 1.214,65 euros, como sostiene la empresa. Por ello, es indiferente que en el acto de juicio se impugnara el recibo de nómina que se sostiene como correcto por el trabajador, pues de la prueba practicada, queda acreditado que fue la cuantía sostenida en recurso, y no la acogida por la juez a quo la que se percibió efectivamente por el trabajador el 1-3- 2019, correspondiéndose con la nómina apuntada por el recurrente. También ha resultado acreditado que el trabajador ha formulado demanda en relación con la Base Reguladora de la prestación de IT, estando los autos pendientes de juicio, en consonancia con la argumentación que ahora sostiene.

Cuestión distinta es determinar qué cuantía salarial ha de conformar el salario regulador. Conforme a doctrina de la Sala Cuarta, expresada en STS de 17-7-1990 (ROJ: STS 5767/1990 - ECLI:ES:TS:1990:5767), el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales. Y así, la STS de 19-11-2001, rcud. 3083/2000 (ROJ: STS 8978/2001 - ECLI:ES:TS:2001:8978 ) considera que las retribuciones variables que puedan percibir los trabajadores o, en definitiva, los conceptos salariales no fijos, deben configurar el salario regulador que rija las consecuencias del despido, reiterándose el criterio en STS de 22- 11-2005, rcud. 5277/2004 (ROJ: STS 7351/2005 - ECLI:ES:TS:2005:7351 ).

En el caso que nos ocupa, el trabajador percibió en el mes de febrero de 2019, mes anterior al proceso de IT iniciado el 6-3-2019 una nómina por importe de 3.554,65 euros brutos, en la que se incluían los conceptos de salario base, gratificaciones extraordinarias , antigüedad mensual de 42,59 euros y plus actividad de 2.340 euros, concepto que según declara la juez

a quo como probado, se corresponde con comisiones por ventas. Ha quedado constatado también al hecho probado segundo que el actor percibió incentivos en las nóminas de mayo, septiembre y noviembre de 2018. La referida cuantía de 3.554,65 euros es la propugnada por el trabajador para conformar el salario regulador de despido, si bien tal conclusión no puede ser acogida por la Sala.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 26.1 ET, se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo. Y no tienen la consideración de salario las cantidades percibidas por al trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos.

Si ello es así, las comisiones por ventas percibidas por el Sr. Erasmo, que se corresponden con el trabajo realizado y no indemnizan gasto alguno derivado de la relación laboral, es un concepto salarial que ha de integrar el salario regulador. Ahora bien, dado que no se trata de una percepción regular, pues según se declara probado al ordinal segundo, el actor percibió incentivos en las nóminas de mayo, septiembre y noviembre de 2018 y que por tanto, su cobro en la nómina de febrero de 2019, previa a la baja por IT no conforma el salario que de ordinario se percibía por el Sr. Erasmo, debe realizarse el promedio de las doce últimas nóminas, previas al mes anterior a la baja médica, para conformar el salario a tomar en consideración a efectos de despido, sin que pueda atenderse, como así hizo la juez a quo, a la última nómina previa a la baja. Y ello por aplicación de la doctrina expresada por la Sala Cuarta, en su sentencia de fecha 7-7-2022, rcud. 2604/2021 (Roj: STS 3104/2022 - ECLI:ES:TS:2022:3104), en la que el Alto Tribunal sostiene que "(a) la vista de lo expuesto y de los criterios doctrinales que se ha recogido anteriormente es evidente que la doctrina correcta se encuentra en la sentencia de contraste ya que el periodo de tiempo en el que el contrato ha estado suspendido, sin actividad y sin retribución, no pueden integrar el promedio a tomar en consideración para la determinación del salario regulador del despido, cuando afecta a percepciones retributivas que, siendo computables, no son fijas. Y ello porque si las cantidades que se toman en consideración son las que se estaban percibiendo al momento del despido, como regla general, resulta que cuando estamos ante conceptos salariales regulares pero intermitentes, o irregulares, la referencia temporal es la de un año inmediato anterior a la extinción, como forma de ajustar en ese caso un promedio de lo que se ha percibido. Y ello implica que en todos esos casos se está ante referencias temporales en las que el trabajador está prestando servicios y percibiendo la remuneración. No es

posible tomar como parámetro temporal para obtener un promedio de retribución irregular espacios en los que el contrato estaba suspendido porque no se estaría actuando sobre elementos con correspondencia. Y esta situación es una más de las que la jurisprudencia de esta Sala califica de especiales en tanto que los ingresos del trabajador se han visto afectados por incidir en su desarrollo una situación de paréntesis en su prestación de servicios y percepción de la retribución".

Dado que al momento del despido, el actor se encontraba aún en situación de IT, y por ende se encontraba su contrato suspendido, ex art. 45.1.c) ET, el periodo de cómputo anual para hallar el promedio de las cantidades percibidas en concepto de salario debe retrotraerse al momento anterior al inicio de la baja médica el 6-3-2019 abarcando por ende desde el mes de febrero de 2018 al mes de febrero de 2019, siendo que conforme a los recibos salariales aportados a los folios 153 y 165 de autos, tomando en consideración la nómina de febrero previa a su modificación, la cantidad de salario anual que arroja la suma de las cantidades brutas percibidas en dicho periodo ( STS 1-10-2007) es de 30.567,85 euros, que dividida por 365 días, arroja un resultado (s.e.u.o) de salario diario de 83,74 euros día.

La Sala no es desconocedora del carácter extraordinario del recurso que ahora resuelve, si bien dado que los documentos de nómina no han sido discutidos por las partes, a excepción del correspondiente a la mensualidad de febrero de 2019, sobre el que se ha emitido un pronunciamiento expreso acerca de cuál de los dos existentes en autos debía tomarse en consideración para determinar el salario regulador de la indemnización por despido, se ha optado por realizar el cálculo de la indemnización por despido improcedente, conforme al salario diario ya expresado. Y ello en orden a no dejar para la fase de ejecución una cuestión de carácter eminentemente jurídico vinculada al objeto de debate, abogando por la economía procesal y la resolución de dos procedimientos que ya de por sí, cuentan con un retraso importante en su resolución, habida cuenta que la primera de las sentencias dictada en la instancia fue anulada por esta Sala, retrasando así la solución al conflicto para ambas partes.

En consecuencia, tomando las fechas de antigüedad del trabajador en la empresa (31-7- 2014) y la fecha del cese (baja en la seguridad social de 28-3-2020), la cantidad que procede abonar al sr. Erasmo en concepto de indemnización por despido improcedente es 15.659,38 euros, revocándose este pronunciamiento de la sentencia de instancia, manteniendo el sentido del fallo en todo lo demás.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 111.1.b) LRJS, si la sentencia que resuelva el recurso que hubiera interpuesto el trabajador elevase la cuantía de la

indemnización, el empresario, dentro de los cinco días siguientes al de su notificación, podrá cambiar el sentido de su opción y, en tal supuesto, la readmisión retrotraerá sus efectos económicos a la fecha en que tuvo lugar la primera elección, deduciéndose de las cantidades que por tal concepto se abonen las que, en su caso, hubiera percibido el trabajador en concepto de prestación por desempleo. La citada cantidad, así como la correspondiente a la aportación empresarial a la Seguridad Social por dicho trabajador, habrá de ser ingresada por el empresario en la Entidad gestora.

Dicho precepto resulta aplicable, al haber optado la empresa por la indemnización.

QUINTO.- No procede la imposición de costas, al haberse estimado parcialmente el recurso ( art. 235.1 LRJS).

En virtud de lo expuesto