Sentencia Social 415/2023...o del 2023

Última revisión
25/08/2023

Sentencia Social 415/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 1523/2022 de 07 de febrero del 2023

Tiempo de lectura: 44 min

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Orden: Social

Fecha: 07 de Febrero de 2023

Tribunal: TSJ Comunidad Valenciana

Ponente: ISABEL MORENO DE VIANA-CARDENAS

Nº de sentencia: 415/2023

Núm. Cendoj: 46250340012023101080

Núm. Ecli: ES:TSJCV:2023:2577

Núm. Roj: STSJ CV 2577:2023


Encabezamiento

Recurso de suplicación 1523/22

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 001523/2022

Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.

Dª Isabel Moreno de Viana Cardenas, presidenta

D. Miguel Ángel Beltrán Aleu Dª. Carmen Torregrosa Maicas

En Valencia, a siete de febrero de dos mil veintitrés.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA NÚM. 000415/2023

En el recurso de suplicación 001523/2022, interpuesto contra la sentencia de fecha 30/09/2021, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ALICANTE, en los autos 000358/2019, seguidos sobre declaración de accidente de trabajo, a instancia de Dª. Enma y Esther, asistidas por la letrada Dª. Nuria Berenguer Jover, contra TESORERÍA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, UNIÓN DE MUTUAS, representada por la

Graduada Social Dª. Laura Gallardo Bastida, y CUBERFONT SL, asistida por la letrada Dª. Lucia Colomer Molto, y en los que es recurrente CUBERFONT SL, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cardenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: "Estimo la demanda presentada por Doña Enma y Doña Esther frente a INSS, Unión de Mutuas y Cuberfont, declarando que la caída y fallecimiento el 11 de febrero de 2019 de Don Pedro Jesús es accidente de trabajo, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración, debiendo abonar Unión

de Mutuas la pensión de viudedad a la Sra. Enma en un 70% de la base reguladora de y a Doña Esther la pensión de orfandad en un 20% de la base reguladora de 2108,57 euros mensuales, con efectos ambas pensiones del 12 de febrero de 2019, así como al abono de la indemnización a tanto alzado previsto en el art. 227 de la LGSS vigente,sin perjuicio de la responsabilidad del INSS en caso de insolvencia de Unión de Mutuas y de la empresa. Desestimo íntegramente la demanda presentada por CuberfontS.L. frente a INSS, TGSS, Unión de Mutuas, Doña Enma y Doña Esther, absolviendo a los demandados de todas las pretensiones deducidas en la demanda.".

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: "PRIMERO.- Don Pedro Jesús, nacido el NUM000 de 1969, con NIF n.º: NUM001, prestaba servicios como Oficial de 1ª por cuenta de la empresa Cuberfont S.L., con antigüedad de 12 de septiembre de 1996; el 11 de febrero de 2019 y estando en centro de trabajo de la promotora de la obra Alcocertex S.L., sito en calle Les Eres s/n del término municipal de Alcocever de Planes (Alicante), sufrió un accidente al caer, a las 17: 38 horas, desde la parte superior de la nave en la que se encontraba, a una altura aproximada de 8 metros. (Páginas 120 1 36 del expediente administrativo). SEGUNDO.- Como consecuencia de ese accidente, se levantó acta de infracción NUM002, en materia de Seguridad y Salud, por la Inspección Provincial de trabajo y Seguridad Social a la empresa CuberfontS.L., dedicada a la fontanería, instalaciones de sistemas de calefacción y aire acondicionado, tras girar visita de inspección el 12 de febrero de 2019, proponiendo una sanción de 40986 euros por infracción del art. 13.10 del RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, infracción muy grave consistente en no adoptar medidas preventivas aplicables a las condiciones de trabajo en ejecución de la normativa sobre prevención de riesgos laborales de las que se derive un riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores, sanción propuesta en grado mínimo y tramo inferior, conforme al art. 40. 2 del citado texto legal y concretando incumplimiento por la empresa de las obligaciones que la normativa preventiva le atribuye: art. 14.3, art. 15.1 y art. 17 de la Ley 31/95 de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales, en relación con el art 11.1 c) y punto 2 apartado b) de la Parte A y punto 3, apartados a), b) y c) de la parte C del Anexo IV del RD 1627/97 de 24 de octubre, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción así como de lo dispuesto en el punto 1, apartado 1 de la parte 4 del Anexo II del RD 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, todo ello por considerar que la causa directa del accidente sufrido por el S. Camero fue la falta de adopción por parte de Cuberfont S.L. de las medidas preventivas necesarias para la

realización en condiciones de seguridad por parte del trabajador accidentado, de los trabajos en altura que estaba desarrollando, medidas que debieron basarse en la adopción e implantación de todas las medidas de protección, colectiva e individual necesarias frente al riesgo de caída a distinto nivel, siendo éste un riesgo manifiesto en los trabajos en altura que desarrollaba el operario, incumplimiento la obligación de elaborar un estudio de seguridad con el alcance y contenido previstos en el art. 5 del RD 1627/97, así como por incumplimiento por el coordinador de seguridad y salud de las obligaciones y funciones que le atribuye el art. 9 de la citada norma, como consecuencia de su falta de presencia, dedicación o actividad en la obra. En el acta también se propuso el reconocimiento a favor de los causahabientes del trabajador accidentado de un recargo del 40% en las prestaciones derivadas del accidente. (Acta de infracción unida a los autos). TERCERO.- En la obra, el día del accidente, había dos trabajadores destinados en la misma y llevaban dos meses trabajando en dicho centro de trabajo de la promotora de la obra Alcocertex S.L., consistiendo la obra en la retirada de una cubierta metálica situada sobre una cubierta de fibrocemento con amianto deteriorada debida a un incendio; Alcocertex S.L. había contratado a Cuberfont para la ejecución de dicha obra. Los dos trabajadores, Pedro Jesús y Eladio (éste con categoría de Peón y siendo Recurso preventivo) habían trabajado en una parte de la cubierta y se encontraban en la segunda, sin interrupción alguna desde la finalización del trabajo en la primera cubierta, empezando el 11 de febrero de 2019 los trabajos en la cubierta desde la que cayó el Sr. Pedro Jesús. En la primera fase de la cubierta, que estaba completamente derruida, el trabajo se desarrolló utilizando cuerdas horizontales frente al riesgo de caída en altura en todo el perímetro de la cubierta a retirar, dado que carecía de cubierta metálica, al estar muy deteriorada por el incendio; había Estudio de Seguridad y Plan de Seguridad y Salud, en el que se incluía el procedimiento de trabajo a seguir por los operarios. El 11 de febrero de 2019, ambos trabajadores iniciaron el trabajo en la segunda cubierta a las 08:00 horas; los trabajos consistían en retirar la sobrecubierta de chapa existente en la nave; los dos operarios lo organizaron libremente y a criterio propio, accediendo mediante plataforma telescópica articulada a la cubierta de la nave por uno de sus aleros; la cumbrera estaba situada a 8 metros y el alero a 5,78 metros de altura. Una vez sobre la cubierta de la nave, consistente en placas de chapa trapezoidal galvanizada, los trabajadores se desplazaron sobre la misma, instalaron la línea de vida en la cumbrera, línea de vida que consistía en una cuerda anudada en sus dos extremos en unos montantes a cada extremo de la cumbrera; montaron los dispositivos de enganche retráctil a la línea de vida, desde dónde amarraban los arneses anticaída; con dichos equipos instalados, procedieron al montaje de protección perimetral del borde de la cubierta, a la altura de los aleros, consistente en una red vertical de 1 metro de altura soportada mediante montantes metálicos atornillados. Realizado lo anterior, los

operarios retiraron el arnés y sin la protección anticaída, iniciaron los trabajos de retirada de las chapas metálicas instaladas sobre la cubierta de fibrocemento, dejando éstas últimos visibles desde la parte superior. La retirada de las chapas metálicas se inició en el sombrerete situado junto a la cumbrera hasta alcanzar el alero. A las 17,38 horas, Pedro Jesús desatornillaba una de las placas metálicas, se apoyó en la placa de fibrocemento inferior partiendo ésta, cayendo al interior de la nave desde una altura de 8 metros, resultando con lesiones incompatibles con la vida. La zona de la cubierta que debían retirar los operarios no estaba protegida mediante una protección colectiva basada en red horizontal que cubriera todo el perímetro por el que pudiera transitar el trabajador, con riesgo de caída al suelo. En el momento de la caída, ninguno de los dos trabajadores se encontraba enganchado a la línea de vida mediante el uso del arnés correspondiente. El sistema de protección individual puesto a disposición de los trabajadores por la empresa no había sido dimensionado o calculado de ningún modo, no estando garantizado que, en caso de empleo, respondiera al peso de trabajador frenando la caída; el acceso a la cubierta no se encontraba protegido, habiéndose efectuado con riesgo claro y no evitable de caída desde altura; parcialmente, el perímetro de la cubierta con riesgo de caída contaba con una red cuya situación e instalación no se ajustaba a las prescripciones legales y técnicas que resultan obligaciones, al no contar con resistencia suficiente, no tratándose de barandillas con rodapié ni listón alguno a media altura, de resistencia suficiente para evitar el desplome del trabajador en su caso. El Coordinador de seguridad de la obra, Don Fulgencio, no realizó ninguna observación en el libro de incidencias ni visitó la obra en ninguna ocasión desde su comienzo (dos meses). En el Plan de Seguridad y Salud en la obra, no se fijó procedimiento de trabajo específico a seguir para la retirada de la cubierta existente sobre la de fibrocemento, no contemplándose la presencia de la anterior y los posibles riesgos que de ella se derivaban, en la relación a la presencia de amianto en una zona cercana a la ocupada por los operarios; tampoco contemplaba el punto de acceso a las cubiertas de las naves objeto de la actuación ni las características constructivas de las cubiertas; no se preveía punto de acceso seguro y un protocolo de circulación y permanencia sobre cubierta, contemplando las medidas de protección colectiva e individual necesarias para evitar el reisgo; no se determinó cómo el trabajador quedaba protegido del riesgo de caída de altura al saltar de la plataforma elevadora a la cubierta y como se fija a una línea de vida sita en la cumbrera si ésta no está instalada previamente; no se informaba en dónde se habían de instalar los puntos donde el trabajador debía enganchar su arnés y cómo se instalan éstos de manera que en tal labor el trabajador no quedara expuesto a riesgo de caída insalvable. No se informaba de las características de la cuerda perimetral necesaria ni se acompañan medidas necesarias para evitar la caída en caso de pérdida de equilibrio sobre la superficie de la cubierta a retirar, no contando con ningún rodapié que

impidiera la caída al vacío. Los trabajadores realizaban la obra solos, no acudiendo nadie de la empresa ni antes ni durante la obra y no habiéndoles proporcionado información concreta sobre la forma de llevarla a cabo, limitándose a decirles que tuvieran cuidado en el desmontaje porque había habido un incendio en la nave. El SR,. Eladio, recurso previo, no informó de incidencias a la empresa durante la realización de la obra. (Informe del Invassat sobre el accidente e informe de la Inspección de trabajo, tras visitas de inspección del 12 de febrero de 2019, día siguiente al accidente del Sr. Pedro Jesús, testifical del Sr. Eladio). CUARTO.- El INSS, inició expediente de recargo de prestaciones el 9 de abril de 2019 por accidente de trabajo, en virtud de orden de servicio 3/0001988/19, terminando el 10 de abril de 2019 con propuesto de recargo del 40%, por infracción administrativa en materia de prevención de riesgos laborales, art. 5.2 del RD 5/2000, ya citados en el acta de infracción. (Propuesta de recargo unida a los autos). QUINTO.- El 28 de mayo de 2019, Cuberfont formuló alegaciones en relación al acta de infracción y el 17 d ejunio de 2019 informó el jefe de la Inspección Provincial de trabajo y Seguridad Social proponiendo suspender el procedimiento sancionador incoado y remitir el acta al Ministerio Fiscal por poder ser los hechos constitutivos de ilícito penal, acordándose la suspensión del procedimiento sancionador. (Documento aportada por Unión de Mutuas en escrito con entrada 14 de diciembre de 2020). SEXTO.- El 14 de marzo de 2019 Doña Esther, nacida el NUM003 de 1999 hija de Don Pedro Jesús, solicitó al INSS pensión de orfandad, dictándose resolución el 22 de marzo de 2019 denegándola por derivar el fallecimiento del padre de accidente de trabajo y tener concertada la empresa la cobertura de la contingencia con Mutua de accidente de trabajo. (Páginas 1 a 4 del expediente administrativo). Doña Enma, esposa de Don Pedro Jesús, solicitó pensión de viudedad y auxilio por defunción al INSS el 14 de marzo de 2019 dictándose resolución el 22 de marzo de 2019 denegándola por los mismos motivos que denegó la pensión de orfandad. Presentada reclamación previa por ambas, se dictó resolución el 5 de junio de 2019 reconociendo a la hija, Doña Esther, pensión de orfandad, con efectos de 12 de febrero de 2019, en un porcentaje del 20% de la base reguladora de 1764,07 euros, por contingencias comunes. (Páginas 24 a 50 del expediente de orfandad). Se dictó resolución en la misma fecha concediendo pensión de viudedad por contingencia común a la Sra. Enma de un 70% de la base reguladora de 1764,07 euros, desde el 12 de febrero de 2019. (Páginas 51 y 52 del expediente de viudedad ). SÉPTIMO.- Cuberfont S.L. tenía cubiertas las contingencias profesionales con Unión de Mutuas, que el 24 de abril de 2019 rechazó como accidente laboral el fallecimiento de Don Pedro Jesús, por considerar que había incurrido en imprudencia temeraria al haberse soltado la línea de vida y quitarse el arnés. (Páginas 15 del expediente de orfandad y 16 del expediente de viudedad y documento 23 de Cuberfont S.L.). OCTAVO.-

La Base reguladora de las pensiones de viudedad y orfandad es de 2108,57 euros. (Documento 9 de Unión de Mutuas). NOVENO.- El 8 de de agosto de 2019 el INSSdeclaró responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente sufrido por Don Pedro Jesús, declarando la procedencia del recargo del 40% sobre las prestaciones derivadas del accidente. Presentada reclamación previa por la empresa, fue desestimada por resolución de 14de noviembre de 2019. (Documento 1 acompañado a la demanda de Cuberfont S.L. impugnando el recargo). DÉCIMO.- El resultado del análisis de tóxicos y alcohol realizado con la autopsia del Sr. Pedro Jesús por el Instituto de Medicina Legal fue negativo. (Documento aportado por la parte actora con escrito de fecha 15 de diciembre de 2020 con entrada en el Juzgado 13 de enero de 2021). UNDÉCIMO.- Se tramitan en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de Alcoy Diligencias Previas 49/19. (No controvertido).".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada CUBERFONT SL. Habiendo sido impugnado por la parte demandante Dª. Enma y Dª. Esther. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la representación letrada de la empresa CUBERFONT, S.L, la sentencia que ha desestimado su demanda en la que se impugna la resolución que le impone el recargo del 40% en las prestaciones generadas en el AT mortalsufrido por el trabajador D. Pedro Jesús el 11 de febrero del 2019.

Antes de nada es preciso señalar que el recargo de prestaciones objeto de recurso deriva del procedimiento que se había acumulado a otro que inicialmente tramitaba el Juzgado en el que se impugnaba la contingencia de las pensiones de Viudedad, Orfandad e indemnización a tanto alzado, derivadas del fallecimiento del trabajador accidentado, impugnando las resoluciones del INSS que en principio habíanrechazado las prestaciones por corresponder su pago a la Unión de Mutuas que teníaaseguradas las contingencias profesionales en la empresa, y posteriormente reconocidas en reclamación previa pero derivadas de enfermedad común.

La sentencia recurrida estima la demanda de la esposa e hija del trabajador fallecido condenando a la Mutua al pago de las prestaciones derivadas de AT, y desestima la demanda de la empresa confirmando el recargo de prestaciones, estando enla base de ambas reclamaciones la alegación de imprudencia temeraria tanto por parte dela Unión de Mutuas como de la empresa imputada al trabajador fallecido y su incidencia en la contingencia de las prestaciones y la procedencia misma del recargo.

El recurso solo cuestiona el recargo de prestaciones solicitando sentencia en la que se le excluya del recargo o subsidiariamente se minore elporcentaje situándolo en el 30%, formulando al efecto dos motivos de recurso, que ampara procesalmente en los apartados

b) y c) del art. 193 de la LRJS, que seguidamente pasamos a examinar.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, como se ha anticipado, se propone la modificación del relato probado. En concreto, con el método de ir introduciendo en el hecho tercero (donde en la sentencia se describe como se venían realizando los trabajos en la cubierta de la nave donde se produjo el AT por la caída desde una altura de 8 metros), afirmaciones que deduce de lo declarado por el único testigo de los hechos (El Sr. Eladio, recurso preventivo) a la Guardía Civil el día siguiente del AT o en las DP 49/2019 que se instruyen en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción n.º 1 de Alcoy, o del Informe del Accidente de Trabajo, emitido por la Inspección de Trabajo, o del Informe de Europreven de 12/2/2019y 27/5/2019, o de la declaración del administrador de la empresa Cuberfont en sede Judicial, o de las fotografía de las redes horizontales que estaban en la obra, o del Plan de Seguridad y Salud de la obra, o del Informe del Accidente de Trabajo, emitido por la Inspección de Trabajo en relación a los cursos de formación con los que contaba el trabajador accidentado que fueron aportados por la empresa, con el propósito de que en la sentencia se adicione que:

A) "Los operarios iniciaron los trabajos de retirada de las chapas metálicas instaladas sobre la cubierta de fibrocemento".

B) "Por la tarde, los operarios se desengancharon de la linea de vida y se quitaron los arneses, encontrándose Eladio sobre la chapa y Pedro Jesús sobre la uralita. Pedro Jesús fue advertido por Eladio en varias ocasiones de que se pusiera el arnés, a lo que no hizo caso. Sobre las 17,38 horas, Pedro Jesús se encontraba sobre la uralita y ésta cedió".

C) "Las redes colectivas se encontraban en la obra, y la empresa había dado orden de instalarlas, pese a lo cual no fueron instaladas por los trabajadores. "

D) "se fijó procedimiento de trabajo haciendo constar que "la obra tiene por objeto el desmontaje de la chapa metálica que se encuentra sobre el fibrocemento siempre trabajando sobre la misma sin pisar en ningún momento el fibrocemento"; y que "el trabajador utilizará sistema anticaídas personal para anclarse a una línea de vida provisional instalada en la cumbrera"

E) "El Sr. Pedro Jesús contaba con formación en materia de prevención de riesgos laborales."

Justifica la empresa recurrente la trascendencia de estas modificaciones en la necesidad de que conste en los hechos probados, los datos de los que deduce que el Sr. Pedro Jesús asumió voluntaria y conscientemente un riesgo elevadísimo, manifiesto y evidente,

con claro desprecio por el peligro sin observarla prudencia más elemental, incurriendo en IMPRUDENCIA TEMERARIA, añadiendo que no puede colegirse que la causa directa del accidente fueran exclusivamente las posibles deficiencias de la empresa en materia de seguridad, excluyendo por completo la responsabilidad del propio trabajador respecto a su propio deber de seguridad, insistiendo en la categoría, antigüedad y formación del accidentado y en la advertencia reiterada de su compañero de que se pusiera el arnés, mas cuando el trabajador tenía conocimiento de la inexistencia de la red colectiva, negando la falta de método de trabajo o la del plan de seguridad, y restando importancia a que la línea de vida estuviera bien dimensionada porque nunca se sabrá porque no se hizo uso de ella, por voluntad propia del trabajador, o al hecho de que las barandillas perimetrales estuvierano no bien colocadas lo que no afecto al resultado del accidente, ya que el trabajador no se cayó por el perímetro si no por el desplome de la uralita que venció por el propio peso del trabajador.

Para decidir a cerca de la modificación solicitada hay que recordar que el procedimiento laboral es de única instancia y que la facultad valorativa de la prueba corresponde al Juzgador de la instancia ( art. 97.2 de la LRJS), a quien compete la labor de redactar los hechos probados deduciéndolos de la valoración conjunta de la prueba, sin que pueda imponerse a su criterio más imparcial y objetivo, el interesado y subjetivo de la parte. Junto a ello es necesario precisar que al tribunal de suplicación no le corresponde, al decidir el recurso que es extraordinario, volver a valorar nuevamente toda la prueba practicada, y aunque es posible que en suplicación mediante el motivo del apartado b) del art. 193 de la LRJS, sea factible modificar los hechos probados de la sentencia, para ello es necesario que se acredite el error judicial patente que haya sufrido el magistrado y que se derive directamente de prueba documental o pericial ( art. 196.3 de la LRJS), con relevancia para cambiar el sentido del fallo.

En el caso, la introducción de datos puntuales en la sentencia, tal y como solicita la empresa recurrente, nada añaden a los que ya contiene el hecho combatido como no sea poner el acento en aquellas circunstancias que más le benefician a la hora de enmarcar jurídicamente la imprudencia temeraria del trabajador que defiende para excluir el recargo, con deducciones jurídicas propias de otro lugar.

La Sala considera que el hecho combatido describe pormenorizadamente como ocurrió el AT, lo que se completa en la fundamentación jurídica de la sentencia, que valora la testifical, que no es revisable en suplicación, y admite el comportamiento de los trabajadores (el accidentado y su compañero), con datos suficientes para decidir el debate, de modo que la suerte de la pretensión ejercitada va a decidirse en el siguiente motivo de recurso.

TERCERO.- En censura jurídica, por la letra c) del art. 193 de la LRJS, denuncia el segundo motivo de recurso, la infracción del art. 164 de la LGSS-. Razona la recurrente en dos apartados coincidentes con lo reclamado en el suplico del recurso que:

A) De los hechos se desprende que el Sr. Pedro Jesús actuócon un absoluto desprecio de las más elemental prudencia colocándose sin protección individual ni colectiva en una plataforma fragil desenganchándose de la línea de vida y quitándose el arnés, por lo que su conducta debe ser calificada como de imprudencia temeraria que excluye el recargo. Añade que respecto a que los trabajadores estaban solos y decidieron libremente cómo llevar a cabo la obra, hay que recordar la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, Sentencia 149/2019: "Sería diabólico exigir al titular de la empresa el don de la ubicuidad para estar presente en todos los lugares en que se desarrollan actividades de peligro."

B) Para el caso de que se considerase que la imprudencia del trabajador no tiene entidad suficiente para excluir la responsabilidad de la empresa y dicha imprudencia no se calificara de temeraria, habrá que calificar ésta como GRAVE IMPRUDENCIA PROFESIONAL, debiendo valorar si resulta proporcionada la imposición del recargo en un 40%, defendiendo en el caso la concurrencia de culpas entre la empresa y el trabajador razonando con apoyo en distintas sentencias de TSJ que fue mucho más determinante la actitud del propio trabajador quien desoyendo las instrucciones de la empresa y de su compañero de trabajo, el recurso preventivo, estuvo trabajando sin protección alguna sobre una superficie frágil y deteriorada. Se le facilitaron equipos de protección individual, que decidió no utilizar y también redes colectivas que se encontraban en la obra, y que también decidió no instalar, y lo que resulta aún más grave, decidió caminar sobre la uralita, superficie frágil de por sí y aún más con la existencia de un incendio previo.

CUARTO.- Comohemos señalado, por ejemplo, en la sentencia dictada en el rs. 2542/2020: "El recargo de prestaciones es una figura histórica en nuestro derecho y existe desde la Ley de Seguros de Accidentes de Trabajo de 30 de enero de 1900, su naturaleza jurídica ha sido muy discutida, habiéndose defendido su naturaleza sancionadora ( STS de 18-7-2011 -rcud 2502/2010-), indemnizatoria o híbrida (indemnización punitiva). En realidad se trata de una institución de seguridad social, separada e independiente, con sus propios requisitos, que se impone para garantizar que las empresas cumplen la medidas de seguridad e higiene en el trabajo, tanto especificas y típicas, como generales o genéricas: el deber general del prevención o protección del empresario, como generador del riesgo, siempre que éste haya concurrido o se muestre como causa del accidente de trabajo o la enfermedad profesional, lo que se desprende de la propia definición ( art. 123 de la LGSS actual art. 168 de la LGSS) y de los arts 14, 15 y 17 de la LPRL, del art. 16 del Convenio 155 de la OIT, siendo mandato constitucional ( art. 40.2 de la CE) y de las Directivas Europeas (como más significativa la

89/391 CEE), así como de los compromisos internacionales del Estado Español, que figuran en el preámbulo de la LPRL como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5) es "la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo".

La STS de 12 de junio 2013 (rcud. 793/12 ) describe los requisitos necesarios para la imposición del recargo de prestaciones: "A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todasSTS de 2 de octubre de 2000) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y

c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998).

(...) Como ha afirmadoesta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2, 15.4 y 17.1 LPRL "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

La STS de 15 de octubre de 2014 (rcud. 3164/2013) reitera la doctrina de la STS anterior de 30 de junio de 2008 (rcud. 4162/2006), en la que se afirma: "La presunción de inocencia no es aplicable al recargo de prestaciones...". Esto significa que no puede excluirse la relación de causalidad mediante la aplicación de una presunción de inocencia empresarial, cuando constan datos suficientes para inferir esa relación causal, la cual si puede acreditarse no sólo por prueba plena sino mediante las presunciones de hombre. Y en este sentido se traen a colación determinadas afirmaciones de lasentencia de la Sala IV de 24 de enero de 2012 (Rcud. 813/11), que cita lade 30 de junio de 2010 (Rcud. 4123/08), tales como que "la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los

riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable]". Asimismo se señala que "La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias" y que, en cuanto a la carga de la prueba, "ha de destacarse la aplicación

-analógica- delart. 1183 CC, del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario".

Por otra parte, la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011 de 10- octubre-LRJS), dispone en el art. 96.2 que "En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador, ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira".

Todavía es interesante la STS de 20 de noviembre de 2014 (rcud. 2399/2013), que se refiere al "riesgo laboral" concepto distinto y más amplio que el "accidente de trabajo"."

Descendiendo al caso concreto hay que precisar que la STS de 12 de julio de 2007, nos recuerda. "Es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( STS 20 de marzo de 1983, 21 de abril de 1988, 6 de mayo de 1998, 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006)........De este modo, excluye el accidente la imprudencia temeraria artículo (115.4.b) LGSS) y por lo tanto, al recargo de prestaciones y por lo que se refiere a la imprudencia profesional puede, dependiendo de su grado y de la concurrencia con el incumplimiento empresarial, determinar la exclusión del recargo, su moderación por aplicación de la concurrencia de culpas e incluso en los supuestos de falta de entidad suficiente produce el efecto de no impedir la imposición del recargo a la empresa. Debe atenderse al supuesto concreto..... Como señala la STS 18 de septiembre de 2007 (rcud.3750/2006): "La imprudencia temeraria, a la luz de lo dispuesto en el artículo 115 de la Ley General de la Seguridad Social se diferencia de la imprudencia profesional de manera palmaria en el precepto; esta última especie de imprudencia, que no rompe el nexo causal entre la lesión y el trabajo, es consecuencia del ejercicio habitual del trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira por la repetición de unos mismos actos, en tanto que la imprudencia temeraria presupone una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas; en otras palabras, puede concebirse como el patente y claro desprecio del

riesgo y de la prudencia más elemental exigible, definida en la sentencia de esta Sala de 16 de julio de 1985 como aquella conducta del trabajador en que excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente."

QUINTO.- La aplicación de toda esta doctrina al supuesto que analizamos conduce a que debamos estimar en parte el recurso minorando el porcentaje al 30% ante la concurrencia de culpas que deben ser valoradas en la imposición del recargo.

De los hechos probados de la sentencia se desprende, sin duda, que la empresa, en el AT que analizamos, ha incurrido en la infracción de normas preventivas tanto específicas como genéricas, actuación empresarial que concurre con la grave imprudencia profesional del accidentado

Los hechos probados de la sentencia dan cuenta de las circunstancias del trabajador accidentado que venía prestando servicios para la empresa recurrente, destacando su categoria de oficial y antigüedad de 1996.

Sobre los trabajos que estaba realizando el Sr Pedro Jesús junto con su compañero Sr. Eladio (peón y recurso preventivo) y la forma en la que aconteció el AT, la sentencia dice en el hecho tercero que los trabajadores "llevaban dos meses trabajando en dicho centro de trabajo de la promotora de la obra Alcocertex S.L., consistiendo la obra en la retirada de una cubierta metálica situada sobre una cubierta de fibrocemento con amianto deteriorada debida a un incendio; Alcocertex S.L. había contratado a Cuberfont para la ejecución de dicha obra."

A continuación describe la sentencia la forma en la que se ejecutaban los trabajos "En la primera fase de la cubierta, que estaba completamente derruida, el trabajo se desarrolló utilizando cuerdas horizontales frente al riesgo de caída en altura en todo el perímetro de la cubierta a retirar, dado que carecía de cubierta metálica, al estar muy deteriorada por el incendio; había Estudio de Seguridad y Plan de Seguridad y Salud, en el que se incluía el procedimiento de trabajo a seguir por los operarios.

El 11 de febrero de 2019, ambos trabajadores iniciaron el trabajo en la segunda cubierta a las 08:00 horas; los trabajos consistían en retirar la sobrecubierta de chapa existente en la nave; los dos operarios lo organizaron libremente y a criterio propio, accediendo mediante plataforma telescópica articulada a la cubierta de la nave por uno de sus aleros; la cumbrera estaba situada a 8 metros y el alero a 5,78 metros de altura.

Una vez sobre la cubierta de la nave, consistente en placas de chapa trapezoidal galvanizada, los trabajadores se desplazaron sobre la misma, instalaron la línea de vida en la cumbrera, línea de vida que consistía en una cuerda anudada en sus dos extremos en unos montantes a cada extremo de la cumbrera; montaron los dispositivos de enganche

retráctil a la línea de vida, desde dónde amarraban los arneses anticaída; con dichos equipos instalados, procedieron al montaje de protección perimetral del borde de la cubierta, a la altura de los aleros, consistente en una red vertical de 1 metro de altura soportada mediante montantes metálicos atornillados.

Realizado lo anterior, los operarios retiraron el arnés y sin la protección anticaída, iniciaron los trabajos de retirada de las chapas metálicas instaladas sobre la cubierta de fibrocemento, dejando éstas últimos visibles desde la parte superior.

La retirada de las chapas metálicas se inició en el sombrerete situado junto a la cumbrera hasta alcanzar el alero.

A las 17,38 horas, Pedro Jesús desatornillaba una de las placas metálicas, se apoyó en la placa de fibrocemento inferior partiendo ésta, cayendo al interior de la nave desde una altura de 8 metros, resultando con lesiones incompatibles con la vida.

La zona de la cubierta que debían retirar los operarios no estaba protegida mediante una protección colectiva basada en red horizontal que cubriera todo el perímetro por el que pudiera transitar el trabajador, con riesgo de caída al suelo.

En el momento de la caída, ninguno de los dos trabajadores se encontraba enganchado a la línea de vida mediante el uso del arnés correspondiente. El sistema de protección individual puesto a disposición de los trabajadores por la empresa no había sido dimensionado o calculado de ningún modo, no estando garantizado que, en caso de empleo, respondiera al peso de trabajador frenando la caída; el acceso a la cubierta no se encontraba protegido, habiéndose efectuado con riesgo claro y no evitable de caída desde altura; parcialmente, el perímetro de la cubierta con riesgo de caída contaba con una red cuya situación e instalación no se ajustaba a las prescripciones legales y técnicas que resultan obligaciones, al no contar con resistencia suficiente, no tratándose de barandillas con rodapié ni listón alguno a media altura, de resistencia suficiente para evitar el desplome del trabajador en su caso.

El Coordinador de seguridad de la obra, Don Fulgencio, no realizó ninguna observación en el libro de incidencias ni visitó la obra en ninguna ocasión desde su comienzo (dos meses).

En el Plan de Seguridad y Salud en la obra, no se fijó procedimiento de trabajo específico a seguir para la retirada de la cubierta existente sobre la de fibrocemento, no contemplándose la presencia de la anterior y los posibles riesgos que de ella se derivaban, en la relación a la presencia de amianto en una zona cercana a la ocupada por los operarios; tampoco contemplaba el punto de acceso a las cubiertas de las naves objeto de la actuación ni las características constructivas de las cubiertas; no se preveía punto de acceso seguro y un protocolo de circulación y permanencia sobre cubierta, contemplando las medidas de protección colectiva e individual necesarias para evitar el riesgo; no se

determinó cómo el trabajador quedaba protegido del riesgo de caída de altura al saltar de la plataforma elevadora a la cubierta y como se fijaba una línea de vida sita en la cumbrera si ésta no está instalada previamente; no se informaba en dónde se habían de instalar los puntos donde el trabajador debía enganchar su arnés y cómo se instalan éstos de manera que en tal labor el trabajador no quedara expuesto a riesgo de caída insalvable. No se informaba de las características de la cuerda perimetral necesaria ni se acompañan medidas necesarias para evitar la caída en caso de pérdida de equilibrio sobre la superficie de la cubierta a retirar, no contando con ningún rodapié que impidiera la caída al vacío."

Todavía añade la sentencia que "Los trabajadores realizaban la obra solos, no acudiendo nadie de la empresa ni antes ni durante la obra y no habiéndoles proporcionado información concreta sobre la forma de llevarla a cabo, limitándose a decirles que tuvieran cuidado en el desmontaje porque había habido un incendio en la nave."

Tampoco el Sr Eladio como recurso previo, había informado de incidencias a la empresa durante la realización de la obra.

Pues bien, con estos datos no cabe duda que el informe de la Inspección que ratifica la sentencia es acertado al determinar las infracciones en que incurrió la empresa ( art. 14.3, art. 15.1 y art. 17 de la Ley 31/95 de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales, en relación con el art 11.1 c) y pujnto 2 apartado b) de la Parte A y punto 3, apartados a), b) y c) de la parte C del Anexo IV del RD 1627/97 de 24 de octubre, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción así como de lo dispuesto en el punto 1, apartado 1 de la parte 4 del Anexo II del RD 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo), ya que no cabe dejar a los trabajadores la instalación de las medidas de seguridad para la realización de trabajos en altura inexistentes en el Plan de Seguridad y Salud, con desprecio de las medidas de coordinación entre las empresas. La sentencia recurrida no da credibilidad al testimonio en juicio del Sr. Eladio sobre la insistencia al trabajador accidentado de que para terminar los trabajos ese pusiera el arnés y lo anclara a la línea de vida, más cuando el Sr Eladio tampoco observaba esta medida: con la grave imprudencia profesional que concurre en el supuesto, puesno cabe duda tampoco que los trabajadores actuaron en la confianza, más el trabajador accidentado, de que la cubierta no iba a ceder, actuando de esta manera tan peligrosa coincidiendo con el final de la jornada de trabajo; sin embargo no puede darse toda la razón a la empresa que no había planificado la instalación de las medidas preventivas ni había previsto un procedimiento especifico para la realización de los trabajos. Tampoco el hecho de que en la empresa se ubicaran las redes colectivas que debían ser instaladas exima a la empresa de su falta de planificación dejando a los trabajadores que organizaran libremente y a criterio

propio la instalación de las medidas y su utilización, planificación que corresponde al deudor de seguridad.

En definitiva, la sala no aprecia la imprudencia temeraria del trabajador que exonere del recargo, siendo la grave imprudencia profesional del trabajador accidentado, junto a la infracción de las normas preventivas que omitió la empresa las causantes del AT, por lo que se ha de imponer el recargo en el porcentaje del 30%.

SEXTO.- 1. No ha lugar a imponer condena en costas ( art. 235.1 LRJS).

2. Se acuerda que, una vez firme la sentencia, se proceda a la devolución del depósito constituido para recurrir y a la cancelación de los aseguramientos prestados y devolución de las cantidades consignadas hasta el límite de la responsabilidad que se declara en esta sentencia ( art. 203 LRJS).

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de CUBERFONT, S.L, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 1 de los de Alicante de fecha 30 de septiembre de 2021; y, en consecuencia revocamos en parte la sentencia recurrida, declarando que el recargo de las prestaciones debe situarse en el 30% confirmándola en el resto.

Se acuerda que, una vez firme la sentencia, se proceda a la devolución del depósito constituido para recurrir y a la cancelación de los aseguramientos prestados y devolución de las cantidades consignadas hasta el límite de la responsabilidad que se declara en esta sentencia.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 1523 22, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a

continuación en la casilla "concepto" los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

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