Ilmo. Sr. e Ilmas. Sras.
D. Francisco Javier Lluch Corell, presidente
Dª. Gema Palomar Chalver
Dª. Nuria Navarro Ferrándiz
En Valencia, a ocho de noviembre de dos mil veintitrés.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
En el recurso de suplicación 003873/2022, interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2022, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE ALICANTE, en los autos 000812/2021, seguidos sobre seguridad social, a instancia de Carlota asistida por el letrado Rubien Navarro Sancho, contra INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la demandante, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Nuria Navarro Ferrándiz.
PRIMERO.- 1. Dña. Carlota presentó demanda impugnando la resolución del INSS de fecha 29-6-2021, que le denegó la prestación de incapacidad permanente y solicitando ser declarada afecta de incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial para su profesión habitual, con abono de las prestaciones que le correspondiesen en cada caso , con efectos desde la fecha del dictamen -propuesta del EVI.
2.- En fecha 21-9-22 se dictó sentencia del juzgado de lo Social nº 5 de Alicante , por la que, estimando parcialmente la demanda , se declara a la actora afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual de auxiliar administrativa , condenando al INSS a estar y pasar por tal declaración así como a abonar a la parte actora una prestación económica vitalicia del 55 % de la base reguladora de 897,20 euros mensuales, más sus mejoras y revalorizaciones legales, con efectos desde el 20 de noviembre de 2021, fecha de cese en el trabajo.
El magistrado a quo razona en el fundamento de derecho primero de la sentencia que desestima la base reguladora postulada por la parte actora de 1.274,38 euros mensuales porque se había calculado tomando bases de cotización posteriores al hecho causante, método no conforme al art. 197 LGSS, por lo que daba por correctos los cálculos hechos por el INSS; y, en consecuencia, estimaba parcialmente la demanda en su petición principal de IPT, con la base reguladora propuesta por el INSS.
3.- En fecha 28-9-22 la actora solicitó la aclaración de la sentencia, para que se rectificase el importe de la base reguladora por el de 93552 euros, dictándose auto en la misma fecha denegando la aclaración solicitada.
4.- Frente a la referida sentencia se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de Dña. Carlota, al no estar conforme con la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común que le ha sido reconocida en la misma .
El recurso se compone de un único motivo formulado al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS (revisión hechos probados) para que se sustituya la base reguladora de la incapacidad permanente total fijada en el hecho probado cuarto de la sentencia, de 89720 euros, por la de 928527 euros, en base al folio 119 de autos , que es un informe de bases de cotización del periodo de 1-2007 a 12-2022, efectuando el cálculo con las bases de cotización del periodo de 8-16 a 9-21.
SEGUNDO.- 1.El recurso ha sido impugnado por el INSS , que opone en su primer motivo de impugnación la inadmisión del recurso , por no superar la cuantía mínima de 3000 euros para acceder al recurso de suplicación, ex art. 191.2.g) y 192.3 de la LRJS , pues la diferencia de la base reguladora, en cómputo anual, entre la reconocida en la sentencia y la reclamada por la recurrente ascendería a 43848 euros( 92852- 89720 x 14 pagas) .
Debe resolverse esta primera causa de oposición, por afectar de forma directa a la competencia funcional de este tribunal, que es una cuestión de orden público procesal, que ha de ser examinada incluso de oficio . Como recuerda la STS 2-12- 2020, rcud. 1256/2018 , la cuestión relativa a la recurribilidad de la sentencia de instancia afecta al orden público procesal , a la propia competencia funcional de la Sala de suplicación y consiguiente acceso al recurso de casación, por lo que debemos examinarla de oficio sin que el Tribunal se encuentre vinculado por la decisión que se haya adoptado en trámite de suplicación, y sin necesidad de que concurra o no el requisito o presupuesto de contradicción, en tanto que el recurso de casación para la unificación de doctrina procede contra las sentencias dictadas en suplicación, y "esto presupone que la recurribilidad en casación se condiciona a que la sentencia de instancia sea -a su vez- recurrible en suplicación, de modo y manera que el control de la competencia funcional de la Sala supone el previo control sobre la procedencia o improcedencia de la suplicación (entre otras, las SSTS/IV 13-octubre-2006 - recurso 2980/2005 -, 26-junio-2007 -recurso 1104/2006 -, 16-enero- 2008 -recurso 483/2007 -, 21-enero-2008 -recurso 981/2007 -, 5-marzo- 2008 -recurso 369/2007 -, 29- mayo-2008 -recurso 878/2007 -, 25-junio-2008 -recurso 1545/2007 -, 30-junio- 2008 -recurso 995/2007 -, 6- abril-2009 -recurso 154/2008 -, 20-abril-2009 -recurso 2654/2008 ). En los mismos términos nos pronunciamos en STS IV de 29.10.2019, rcud 2331/2017 , con cita de nuestras SSTS de fecha 17.07.2018 (rcud.904/2018 y 1176/2017 ) recordando la argumentación de la del Pleno de 11 de mayo de 2018 (rcud. 1800/2016 )".
2. El apartado 3 del art. 192 LRJS establece que: "Cuando la reclamación verse sobre prestaciones económicas periódicas de cualquier naturaleza o diferencias sobre ellas, la cuantía litigiosa a efectos de recurso vendrá determinada por el importe de la prestación básica o de las diferencias reclamadas, ambas en cómputo anual, sin tener en cuenta las actualizaciones o mejoras que pudieran serle aplicables, ni los intereses o recargos por mora. La misma regla se aplicará a las reclamaciones de reconocimiento de derechos, siempre que tengan traducción económica."
Respecto de dicho precepto es reiterada doctrina de la Sala Cuarta, expresada en Sentencia de 9 de marzo de 2016 (rcud. 3559/2014) y que remite a la dictada el 15 de junio de 2009, recurso 1528/09 que establece que" 1.- En cuanto a la cuantía litigiosa como requisito de acceso al recurso de suplicación ( art. 189.1 LPL ), esta Sala, entre otras, en sus STS/IV 24- noviembre-2008 (recurso 2792/2007 ) y 6-abril-2009 (recurso 154/2008 ), ha declarado que "en reclamación a la Seguridad Social, cuando la prestación está reconocida y la controversia se limita exclusivamente a la cuantía económica, no es aplicable el mandato del art. 189.1.c) precepto que declara recurribles las sentencias en procesos sobre reconocimiento o denegación del derecho a obtener prestaciones de la seguridad Social, incluidas las desempleo, así como el grado de invalidez aplicable. Doctrina uniforme y sin fisuras reiterada, entre otras, en las SS de 20 diciembre 1993 , 25 marzo 1994 , 29 enero 1996 , 21 abril 1997 , 7 febrero 2000 , 20 febrero de 2001 , 21 de julio de 2004 y 21 de marzo de 2006 "; así como que "ante la falta de un precepto en la LPL, para determinar la cuantía , cuando la reclamación versa sobre prestación de carácter periódico, ha de acudirse al mandato del art. 178.3 de la LPL de 1980 , que lo fija en el importe de la prestación en un año ( Sentencias, entre otras, de 12 de febrero de 1994 , 20 febrero 2002 , 21 de julio de 2004 y 29 de octubre de 2004 )".
2.- Es, por tanto, doctrina consolidada que cuando se reclama frente al importe asignado a la base reguladora de una prestación, o un incremento en el porcentaje aplicable a la base reguladora , o respecto de cualquier otro aspecto atinente a una diferencia cuantitativa, que no al reconocimiento de la prestación, el acceso al recurso pende de que lo reclamado sea por diferencia superior a 300.000 pesetas anuales (1.803,04 euros, actualmente 3000 euros), que era el criterio seguido por el apartado 3º del artículo 178 de la LPL/1980 (así entre otras, las SSTS/IV 20-diciembre-1993 -recurso 422/1993 , 31-enero-2002 -recurso 31/2001 de Sala General , 29-octubre-2004 -recurso 5896/2003 )".
3. Ahora bien, en el presente caso, pese a que la diferencia anual entre ambas bases reguladoras es inferior a 3000 euros, debemos admitir la recurribilidad de la sentencia de instancia , puesto que la pretensión ejercitada en el litigio se extiende al reconocimiento de una prestación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial denegada en vía administrativa, y a la que el INSS se opuso en la vista del juicio solicitando la desestimación de dichas pretensiones, siendo el importe de la base reguladora una cuestión accesoria de la prestación. En estos supuestos cabe siempre el recurso de suplicación de conformidad con el art. 191.3.c) de la LRJS.
Es verdad que el recurso de suplicación ha quedado finalmente reducido a ese único extremo , pero el objeto del proceso judicial conforme a lo peticionado en la demanda no es otro que el reconocimiento de una prestación de incapacidad permanente .
Como recuerda el TS en sentencia de13-1-21( rec 2245/19) "el acceso al recurso de suplicación viene determinado por la cantidad que la parte actora haya reclamado en la demanda, computada conforme a las disposiciones legales que acabamos de exponer, que no por la suma que posteriormente pudiere ser objeto del recurso de suplicación interpuesto por una u otra parte -o ambas-, en aquellos supuestos en los que la sentencia de instancia haya acogido parcialmente las pretensiones de la demanda. Y esa es la doctrina constante de esta Sala. La cuantía litigiosa a efectos del acceso al recurso de suplicación está determinada por lo que se haya solicitado en el escrito de demanda, o en su caso, si es distinta, por la expresada en los trámites posteriores del proceso de haber variado la parte demandante sus pretensiones ( STS 27/6/2018, rcud.793/2017 , por citar alguna de las más recientes). La cuantía litigiosa a estos efectos queda por lo tanto configurada de manera inalterable en función de lo que sea objeto de reclamación en la demanda, sin que pueda verse modificada por la circunstancia de que con posterioridad resulte inferior el valor económico de la petición formulada por el trabajador en el recurso de suplicación cuando la sentencia del juzgado ya hubiere acogido en parte sus pretensiones" ( STS 4/4/2019, rcud. 1291/2017 )"
Por todo ello, se ha de concluir el recurso fue correctamente admitido a trámite.
TERCERO.- 1. Sentado lo anterior, ya hemos dicho que el recurso se compone de un único motivo formulado al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS para que se sustituya la base reguladora de la incapacidad permanente total fijada en el hecho probado cuarto de la sentencia, de 89720 euros, por la de 928527 euros, calculada con las bases de cotización del periodo de 8-16 a 9-21, esto es el periodo de 5 años anterior a la fecha del hecho causante de la prestación , que dice que ha sido fijado en la sentencia en el 31-12-2020, coincidente con el cese en el trabajo.
Y ello, de conformidad con el artículo 195.3.b. TRLGSS que dispone que el periodo mínimo de cotización para el causante que tiene cumplidos los 31 años de edad es de 5 años (y no los 4 años y 4 meses tenidos en cuenta por el INSS en su cálculo) y el artículo 197. 2 del mismo Texto Legal , que establece que en los supuestos donde se exija un periodo mínimo de cotización inferior a 8 años, deberán computarse las bases de cotización de ese periodo (5 años en nuestro caso) anterior al mes previo al del hecho causante.
En consecuencia, postula que el hecho probado cuarto quede redactado de la siguiente forma : "CUARTO. La parte demandante acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora de la prestación interesada asciende a 928,53 € el mes para la incapacidad permanente total, con fecha de efectos para la IPT desde el 20 de noviembre de 2021 (cese en trabajo) y base reguladora para la IPP de 1.093,1 € mensuales (expediente administrativo y documental)."
2. El motivo así articulado debe ser desestimado, pues el importe de la base reguladora, en cuanto discutido en el juicio por las partes es una cuestión jurídica que no tiene cabida en el relato fáctico, sin perjuicio de su impugnación por el motivo c) del artículo 193 de la LRJS destinado a la denuncia de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia .
El recurso no contiene formalmente un motivo amparado en el apartado c) del citado precepto. Ahora bien , en aras a colmar el derecho a la tutela judicial efectiva de dicha parte, dado que dado que en el recurso se citan los artículos de la LGSS que se consideran infringidos por la sentencia y está claro cuál es la pretensión actora, resolveremos la cuestión para desestimarla. En efecto,
Dispone el art.195.3 de la LGSS lo siguiente:
3. En el caso de pensiones por incapacidad permanente, el período mínimo de cotización exigible será:
a) Si el sujeto causante tiene menos de treinta y un años de edad, la tercera parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los dieciséis años y la del hecho causante de la pensión.
b) Si el causante tiene cumplidos treinta y un años de edad, la cuarta parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los veinte años y la del hecho causante de la pensión, con un mínimo, en todo caso, de cinco años. En este supuesto, al menos la quinta parte del período de cotización exigible deberá estar comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante.
En los supuestos en que se acceda a la pensión de incapacidad permanente desde una situación de alta o asimilada a la de alta, sin obligación de cotizar, el período de los diez años, dentro de los cuales deba estar comprendido, al menos, una quinta parte del período de cotización exigible se computará, hacia atrás, desde la fecha en que cesó la obligación de cotizar.
En los casos a que se refiere el párrafo anterior y respecto de la determinación de la base reguladora de la pensión, se aplicará lo establecido, respectivamente, en el artículo 197, apartados 1, 2 y 4. "
Por su parte, el artículo 197.2 de la LGSS establece que " . En los supuestos en que se exija un período mínimo de cotización inferior a ocho años, la base reguladora se obtendrá de forma análoga a la establecida en el apartado anterior, pero computando bases mensuales de cotización en número igual al de meses de que conste el período mínimo exigible, sin tener en cuenta las fracciones de mes, y excluyendo, en todo caso, de la actualización las bases correspondientes a los veinticuatro meses inmediatamente anteriores al mes previo a aquel en que se produzca el hecho causante".
Ambos preceptos se refieren a las cotizaciones de los meses anteriores al hecho causante de la prestación. La recurrente solicita que se tengan en cuenta para el cálculo de la base reguladora las cotizaciones de agosto de 2016 a septiembre de 2021, partiendo como fecha del hecho causante de la prestación la del cese en el trabajo el 20-11-21, afirmando que " la sentencia establece como hecho causante el cese en el trabajo, ocasionado el día 20-11-2021 y, sin embargo, toma como bueno el cálculo de la base reguladora aportado por el INSS a fecha 31-12-2020". Pero confunde la recurrente la fecha del hecho causante jurídico de la prestación con la de efectos económicos de la misma, que no tienen por qué coincidir.
Respecto a las prestaciones económicas por incapacidad permanente, el artículo 13.2 de la Orden de 18 de enero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio , sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social, publicada en el BOE de 26 de enero de 1996, tiene el siguiente tenor literal:
"El hecho causante de la prestación se entenderá producido en la fecha en la que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que se derive la invalidez permanente.
En los supuestos en que la invalidez permanente no esté precedida de una incapacidad temporal o ésta no se hubiera extinguido, se considerará producido el hecho causante en la fecha de emisión del dictamen-propuesta del equipo de valoración de incapacidades."
En el presente supuesto sería de aplicación el primer párrafo del artículo 13.2 de la Orden de 18 de enero de 1996, toda vez que la incapacidad permanente sí fue precedida de la incapacidad temporal de la actora, que inició el 26-8-2019 y se extinguió el 20-2-2021 (plazo máximo de los 545 de IT) días según resulta del expediente administrativo obrante en autos.
En este sentido cabe citar la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2023(rec 1417/2020) que ,aunque en relación con el derecho al complemento de maternidad del art. 60 de la LGSS 2015 en las pensiones de incapacidad permanente , resuelve precisamente la cuestión de cuál es la fecha del hecho causante de dicha prestación, diferenciándolo de la fecha de efectos de reconocimiento de la misma .
Razona el Alto Tribunal en el FD3 de la citada sentencia lo siguiente :
"1. Como hemos anticipado, la cuestión que tenemos que resolver es si la actora -parte recurrida en el actual recurso- tiene derecho al complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social, regulado en el artículo 60 LGSS , en la redacción anterior al Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero.
2 a) Respecto a las prestaciones económicas por incapacidad permanente, el artículo 13.2 de la Orden de 18 de enero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio , sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social, publicada en el BOE de 26 de enero de 1996, tiene el siguiente tenor literal:
"El hecho causante de la prestación se entenderá producido en la fecha en la que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que se derive la invalidez permanente.
En los supuestos en que la invalidez permanente no esté precedida de una incapacidad temporal o ésta no se hubiera extinguido, se considerará producido el hecho causante en la fecha de emisión del dictamen-propuesta del equipo de valoración de incapacidades."
En el presente supuesto sería de aplicación el primer párrafo del artículo 13.2 de la Orden de 18 de enero de 1996, toda vez que la incapacidad permanente sí fue precedida de la incapacidad temporal de la actora.
Y esta incapacidad temporal se extinguió el 5 de diciembre de 2015.
b) El denominado "complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social" se introdujo en nuestra legislación por la disposición final segunda de la Ley de Presupuestos Generales del Estado (LPGE) para el año 2016.
Esta disposición final segunda procedió a modificar, con efectos 1 de enero de 2016, el texto refundido de la LGSS de 1994 , añadiendo a este texto refundido un nuevo artículo, el 50 bis, para regular el mencionado complemento por maternidad.
El apartado 6 del nuevo artículo 50 bis de la LGSS de 1994 establecía que "el derecho al complemento estará sujeto al régimen jurídico de la pensión en lo referente a nacimiento, duración, suspensión, extinción y, en su caso, actualización."
La disposición final tercera de la LPGE para el año 2016, sobre entrada en vigor del complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social, tenía la siguiente redacción:
"El complemento por aportación demográfica a la Seguridad Social, que se regula en el artículo 50 bis del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, será aplicable, cuando concurran las circunstancias previstas en el mismo, a las pensiones contributivas de jubilación, viudedad e incapacidad permanente que se causen a partir de 1 de enero de 2016 y cuya titular sea una mujer."
A retener que el complemento por maternidad era aplicable, cuando concurran las circunstancias previstas en el precepto legal, a las pensiones contributivas de jubilación, viudedad e incapacidad permanente "que se causen a partir de 1 de enero de 2016."
Por tanto, la clave está en si, en el presente supuesto, la prestación se causó a partir de 1 de enero de 2016 o, por el contrario, lo hizo con anterioridad.
c) El texto refundido de la LGSS de 2015 incorporó en su artículo 60 el complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social, reproduciendo la literalidad del artículo 50 bis LGSS de 1994 .
Por su parte, la disposición final única del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la LGSS de 2015, tiene el siguiente tener literal:
"El presente real decreto legislativo y el texto refundido que aprueba entrarán en vigor el 2 de enero de 2016.
Sin perjuicio de lo anterior, el complemento por maternidad por aportación demográfica a la Seguridad Social regulado en el artículo 60 del texto refundido será de aplicación, cuando concurran las circunstancias previstas en el mismo, a las pensiones contributivas que se causen a partir de 1 de enero de 2016."
Finalmente, el Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de Seguridad Social y económico, dio nueva redacción al artículo 60 LGSS de 2015, que pasó a denominarse "complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género."
El Real Decreto-ley 3/2021 no modificó la disposición final única del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.
3. Como ya se señalado, en el presente supuesto la situación de incapacidad temporal de la actora se extinguió el 5 de diciembre de 2015. De conformidad con lo previsto por el párrafo primero de la Orden de 18 de enero de 1996, esta fecha de 5 de diciembre de 2015 sería, en consecuencia, la fecha del hecho causante de su prestación de incapacidad permanente.
Y, como el complemento por maternidad del artículo 60 LGSS de 2015 es aplicable a las pensiones contributivas "que se causen a partir de 1 de enero de 2016" (disposición final única del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la LGSS de 2015), en el presente caso, la actora no tendría derecho al citado complemento por maternidad, siempre que la expresión pensiones contributivas "que se causen a partir de 1 de enero de 2016", se entienda referida al hecho causante, toda vez que la fecha de este sería la de 5 de diciembre de 2015(..)"
En consecuencia, siendo la fecha del hecho causante de la prestación reconocida a la actora la de 20-2-2021, no es posible el cálculo postulado por ésta que comprende bases de cotización de hasta 7 meses después.
Por lo expuesto, se desestima el recurso.
CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS, no ha lugar a la imposición de costas al recurrente, al gozar del beneficio de justicia gratuita.
En virtud de lo expuesto
