Sentencia Social 1787/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 342/2023 de 08 de junio del 2023

PRIMERO.- Se formula el presente recurso de suplicación por la parte actora, Isabel, frente a la sentencia dictada por el Juzgado Social número 13 de Valencia de fecha 17-11-22 en autos 118/22, sentencia que estimaba parcialmente la demanda de despido formulada frente a Pastificio Service S.L.U. y Ministerio Fiscal, declarando improcedente el despido de la actora de fecha 12-5-21.Ante el recurso formula oposición la empresa demandada. Se pretende por el recurso articulado se reconozca la nulidad del despido llevado a efecto.

SEGUNDO.- Se articula el recurso mediante la formulación de dos motivos de impugnación estando el primero de ellos amparado en la letra B del art 193 LRJS instando la revisión de los hechos probados. Tal solicitud debe ser analizada bajo las premisas expuestas por la doctrina del TS reseñada en STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18 exponiendo que para que un motivo de revisión de hechos probados prospere es necesario:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de

A)

forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LRJS no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social.

F) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico. b). Los hechos notorios y los conformes. c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso. d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación. e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos".

A)

G) El error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo , a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la LRJS ). Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social . Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal , lo que significa que puede ser censurada , y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1 ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

TERCERO.- Pretende la actora en su motivo de revisión fáctica llevar a efecto una nueva redacción de los hechos probados cuarto y sexto, postulando la siguiente redacción mediante la alegación de lo que son en total cuatro modificaciones fácticas, reseñadas en negrita:

4º.- En fecha de 27 de noviembre de 2021 se constituye la Sección Sindical del sindicato "Frente de Obreros en Lucha (FOL)" en la empresa demandada, designando como

delegado sindical a Matías, quien sigue siendo empleado de la demandada en la actualidad y como secretario a Maximino, quien desde el 27/02/2022 está en situación de excedencia voluntaria en la empresa demandada. (Documento n.º 3 aportado con la demanda y documentos n.º 24 y 25 de la empresa)

6º.- El sindicato FOL remitió en fecha de 01/12/2021 por correo postal ordinario a la empresa demandada la constitución de la sección sindical, el Acta de constitución de la misma, con la designación del delegado sindical y del secretario y el listado de miembros, formados por Matías, Maximino y la demandante, documentación que fue recepcionada por la empresa en los días siguientes. Posteriormente, y tras el despido de Isabel, el sindicato FOL remitió de nuevo dicha documentación mediante correo certificado que fue recepcionada en la empresa el día 26 de enero de 2022. (Documentos n.º 19 a 23 de la empresa y testifical de Obdulio y Prudencio).

La primera de las modificaciones pretende dejar constancia que la fecha de constitución de la sección sindical del Sindicato Frente de Obreros en Lucha lo es de 27-11-21 y no de 2020 como obra en el hecho probado. Y procede acceder a la misma puesto que tal hecho se deduce de los folios 34 y ss de autos asi como 21 y ss del ramo de la demandada donde obra que en el encabezamiento del acta de constitución se refiere el año 2021 si bien por utilizar un modelo estandarizado tanto en la propia acta de constitución como en la comunicación a la empresa obra ya impresa el año 2020, lo que ha dad lugar a la confusión en la redacción de hechos probados con error en la redacción. Hecho que en todo caso se puede calificar como imposible puesto que no siendo en noviembre de 2020 la actora trabajadora de la empresa no aparece como logico que la misma sea nombrada en la comunicación como trabajador que comenzara a realizar la actividad sindical; deduciendo incluso tal fecha del resto de material probatorio (correos electrónicos etc....) Siendo tal modificación trascendente (al vincular la proximidad de las fechas entre constitución de sección y despido, procede acceder a la modificación.

La segunda de las modificaciones solicita que se introduzca como fecha en que se remite por correo postal ordinaria a la empresa la comunicación de constitución de sección sindical en fecha 1-12-21, y ello tomando con consideración lo que denomina documento uno del ramo de la actora que no dejan de ser reproducción fotográfica o impresión de pantalla de un terminal móvil donde obra una conversación de un programa de mensajería instantanea (al parecer whatsapp). Las conversaciones y en su caso su transcripción bien por medio de contacto telefónico o aplicación de mensajería instantánea (whatsapp) tampoco tienen el carácter de prueba documental a efectos de suplicación. La práctica de este último dicho medio probatorio tiene apoyo, recordemos, en el art. 382 de la L.E.C . en el que se prevé

que las partes podrán proponer como medio de prueba la reproducción ante el Tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros medios semejantes. Sobre la eficacia de este medio probatorio, el Tribunal Supremo se ha podido pronunciar remarcando siempre que en el art. 299 de la L.E.C . se contempla de forma separada, como medios de prueba autónomos, los documentos (públicos y/o privados); y que la naturaleza autónoma de las dos modalidades probatorias en cuestión y a la que hacemos referencia se constata, además de en el tratamiento diferenciado de la LEC

, también en el modo de su aportación en el proceso (estableciéndose distintas posibilidades en el caso de los documentos según la fase procesal) e incluso en la propia valoración que ha de dársele a tales pruebas (así los documentos tienen un valor probatorio establecido legalmente, para los documentos públicos en el artículo 319 LEC y para los privados en el 326 LEC , en tanto las reproducciones de palabras, imágenes y sonidos captadas mediante instrumentos de filmación, grabación u otros semejantes, han de valorarse según las reglas de la sana crítica, a tenor del artículo 382.3 LEC, e forma que no pueden tener la consideración de documentos a los fines revisorios del recurso de suplicación; y ello sin perjuicio de que una fotografía per se difícilmente acredita una actividad y un régimen de la misma ni el periodo de realización. Criterio este que es el mantenido por STS 26-11-12 rcud 786/12 y 16-6-11 rcud 3983/10. Si bien es cierto que la mas moderna doctrina en relación a los correos electrónicos por su especial naturaleza si que les haya concedido la condición de documentos en ciertas condiciones a efectos del recurso de suplicación tal y como obra en STS 23-7-20 rec 239/18, lo que no cabe extender a la mera transcripción o en su caso reproducción fotografía de una supuesta conversación de mensajería electrónica, lo que impide llevar a efecto modificación alguna en razón de tal tipo de prueba.

La tercer de las solicitudes va dirigida a dejar constancia que la recepción por parte de la empresa de la comunicación de constitución de la sección sindical lo fue en los días siguientes al 1-12-21 y no como fija el hecho probado el 19-1-22, y ello con fundamento en en los documentos 19 a 23 del ramo de la demandada. Ta solicitud no puede atenderse puesto que se basa en la interpretación propia de los documentos que el propio juzgador ha tomado en consideración para determinar el hecho que se niega y se pretende modificar y ello cuando no consta error palmario por parte del mismo. La fijación del hecho que se pretende se deriva no de error alguno sino de una interpretación, valoración o análisis interesados de los mismos; y con una redacción postulada completamente indeterminada como es "en los días siguientes" lo que incluso queda en mayor indefinición cuando no consta la fecha concreta en que se en que se remitió la comunicación por correo ordinario.

La cuarta y última de las solicitudes debe ser desestimada puesto que no se designa documento en el que se fundamente la pretensión que acredite el hecho que se pretende

introducir, esto es, la fecha de imposición del correo certificado, no en fecha concretada pero si que después del despido de la actora, siendo base incluso de tal conclusión los whatasapp que previamente ya se ha expuesto la inhabilidad para sustentar una modificación fáctica. Y ello aunque pueda desprenderse que siendo el despido o cese notificado en 5-12-21 sea factible presumir que la recepción de una carta certificada en 26-1-

22 (como propone la recurrente) o 27-1-22 como expone la sentencia lo fuese por imposición por el remitente en fecha posterior a 5-12-21, hecho que en todo caso no es trascendente a los efectos que postula el recurrente puesto que de tal hecho no se desprende el hechos que realmente quieran hacer constar, esto es, que el único motivo que llevó a los miembros del Sindicato Frente de Obreros en Lucha a remitir mediante envío certificado la comunicación de la constitución de la sección, así como el acta de la misa, fue el despido de uno de los miembros que conformaban dicha sección, esto es, la actora. No procediendo siquiera en análisis de la supuesta recepción del correo certificado en 26 o 27 de enero de 2022 por la falta de trascendencia de tal cuestión al reconocer la propia recurrente que "sin tener mayor importancia viene a corregir un error de interpretación" no siendo objeto del recurso como ya se expuso la corrección de errores sin trascendencia.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso se articula al amparo de la lera C del art 193 de la LRJS por infracción de norma considerando vulnerados los derechos de la recurrente consagrados en el artículo 24 CE, en relación con los artículos 14 y 9.3 del mismo texto, artículos 97.2 de la LRJS -entre otras, la fundamentación del fallo- en relación con el artículo 120.3 de la CE -en cuanto a la debida motivación de las resoluciones judiciales-. y los artículos 218 LEC, así como el artículo 248.3 de la LOPJ, si bien lleva a efecto el desarrollo del motivo en razón de la vulneración de las previsiones del art 181 de la LRJS en cuanto considera que la actora en el acto de juicio justifico la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, no acreditando el demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Discrepando de la consideración que lleva a efecto la sentencia de instancia al exponer que "la parte actora no ha satisfecho la carga indiciaria que le impone el art 181.2 L.R.J.S., por lo que hay que concluir que la decisión de la demandada de extinguir la relación laboral con la parte actora, no ha sido lesiva de derechos fundamentales al no existir indicios, ni prueba directa, que permitan apreciar tal vulneración."

El análisis de tal alegación debe partir de la doctrina existente con base en las Sentencias del SSTC 90/1997 de 6 de Mayo FJ-5 y 29/2002 de 11 de Febrero, en cuanto a la aplicación de la regla de inversión de la carga de la prueba, pero para la aplicación de la referida regla la actora debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta

entorno a los indicios de la existencia pretendida de vulneración de derechos fundamentales

Sobre la carga de la prueba en los procesos de tutela como es el de autos es doctrina del TS 4ª 22-1-08, que para que opere el desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20 de septiembre), sino que ha de acreditar la existencia de indicio que "debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido" ( SSTC 114/1989, de 22 de junio,; 85/1995, de 6 de junio, 144/2005, de 6 de junio,; 171/2005, de 20 de junio), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una "prueba verosímil" ( STC 207/2001, de 22 de octubre,) o "principio de prueba" revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, SSTC 308/2000, de 18 de diciembre, 41/2002, de 25 de febrero, 342/2006, de 11 de diciembre, F. 4 ). Y una vez esté presente la prueba indiciaria, "el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación o vulneración de otros derecho fundamental-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales" (entre las recientes, SSTC 14/2002, de 28 de enero, 188/2004, de 2 de noviembre, y 342/2006, de 11 de diciembre) Lo quesupone una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria-" ( SSTC 87/2004, y 138/2006, de 8 de mayo)

De esta forma el art 96 de la LRJS asi como el articulo 181 del mimso cuerpo legal recoge la larga doctrina del Tribunal Constitucional, desde la sentencia 38/1981, resumida por las sentencias del TCo 82/1997 y 87/1998, entre otras. En lo relativo a la distribución de la carga de la prueba, la doctrina constitucional mantiene que cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del "onus probandi" no basta que el actor la tilde de discriminatoria sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o aun sin justificar su licitud se presentan razonablemente ajenos a

todo móvil atentatorio de derechos fundamentales.

El análisis del supuesto sometido a consideración de la sala debe partir del relato de hechos probados para poder discernir la existencia de indicios suficientes y en su caso la existencia de contraindicios por la empresa para justificar su actuación separada o alejada de cualquier atisbo de trato vulnerador de los derechos fundamentales. Por ello no cabe tomar en consideración todas las consideraciones de carácter fáctico que articula la parte recurrente pues ello supone olvida la recurrente dos premisas fundamentales sobre el recurso de suplicación:

.- La naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación. Como refiere la STC. 205/2007, de 24 de septiembre: los recursos extraordinarios -y lo es el de suplicación laboral- se caracterizan porque los motivos de interposición están legalmente tasados y a ellos se reduce el conocimiento del Tribunal llamado a resolverlos, que no puede pronunciarse sobre la totalidad de la cuestión litigiosa. El recurso de suplicación, tenemos dicho, es un recurso de alcance limitado en el que los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido (por todas, SSTC 218/2003, de 15 de diciembre, FJ 4; 83/2004, de 10 de mayo, FJ 4; y 53/2005, de 14 de marzo, FJ 5). Esta configuración normativa determina que el Tribunal ad quem no pueda valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, pues de otro modo sufriría la confianza legítima generada por los términos en que fue conformada la realidad jurídica en el proceso, que no puede desconocerse ( STC 56/2007, de 12 de marzo, FJ 5). En particular, centrándonos en las cuestiones de orden fáctico, y por tanto en las posibilidades probatorias en sede de recurso -cuya restricción subraya con singular insistencia el comité de empresa recurrente en amparo- bastará recordar que el error de hecho determinante para el fallo se configura en la suplicación laboral como uno de los posibles objetos del recurso ( art. 191 b) LPL), pero que para apreciarlo -tiene dicho la jurisprudencia, según hemos recordado en la STC 4/2006, de 16 de enero, FJ 4- es imprescindible que se desprenda objetivamente de documentos obrantes en autos o pericias efectuadas en la instancia, sin conjeturas, hipótesis o razonamientos subjetivos, todo ello sin perjuicio de ciertos supuestos excepcionales - señaladamente, art. 231.1 LPL- sobre cuya virtualidad no se ha debatido en los presentes autos.

.- Hay que partir de los hechos que la sentencia declara probados. Caso contrario supone incurrir en el rechazable vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en casación -y también en

suplicación, en cuanto participa de la misma naturaleza- no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados en la sentencia recurrida ( SSTS de 15 de marzo de 2007 -rec. 44/2006-; de 12 de diciembre de 2012 - rec. 294/2011-, 27 de mayo de 2013 -rec. 78/2012-; de 27 de enero de 2014 - rec. 100/2013-, de 22 de diciembre de 2014 - rec. 185/2014- y 3 de febrero de 2016 -rec. 31/2015).

En el supuesto sometido a consideración de la sala el único hecho acreditado que se puede tomar cono constitutivo de indicio de que con el despido se le puede estar vulnerando su derecho a la libertad sindical es que la misma al momento de ser cesada en el contrato temporal, cese de (5-12-21) había sido nombrada miembro de la sección sindical constituida en 27-11-22. Pero tal hecho no puede ser considerado indicio alguno de vulneración de derecho fundamental, a salvo de considerar como tal el hecho de haber ejercido o ejercer actuaciones en defensa de los trabajadores, propio de delegados unitarios y sindicales, legalmente constituidos, pero que no generan la nulidad por si misma pues ello incluso dejaría sin efecto la posibilidad de considerar el despido de los mismos como improcedente con la previsión especifica de opción en tal caso del trabajador y no de la empresa ( art 56,4 del ET)

Y no puede tomarse como indicio alguno puesto que la documentación remitida por el sindicato FOL en cuanto a la constitución de la sección sindical, el Acta de constitución de la misma, con la designación del delegado sindical y del secretario y el listado de miembros, donde estaba incluida la actora, no llegó a la empresa hasta el día 19 del mes de enero de 2022, es decir, un mes, al menos, con posterioridad a la comunicación del cese de la actora, siendo conforme que en la conversación que el día 15 de diciembre de 2021 tuvo lugar entre la actora y Obdulio, director del restaurante donde prestaba servicios la demandante, no se menciona en ningún momento la constitución de la sección sindical, ni la remisión de la documentación, ni la afiliación de la actora al sindicato FOL, así como que los otros dos únicos miembros del sindicato no se han visto, al parecer, perjudicados por su afiliación sindical, pues Matías, sigue siendo empleado de la demandada en la actualidad y Maximino, desde el 27/02/2022 está en situación de excedencia voluntaria. De modo que cabe entender como hecho fundamental a valorar que la empresa desconocía por completo el dato de la constitución de la sección sindical de FOL en la empresa y la afiliación de la actora al mismo en la fecha en que se comunicó la finalización de su contrato, lo que supone que estar ante un supuesto en que sin perjuicio de la ilegalidad del cese por fin de contrato temporal ante la fraudulencia del mismo, tal actuación aun no licita se presenta razonablemente ajena a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. Conclusión esta que incluso es compartida por el Ministerio Fiscal como defensor de la legalidad y de los derechos fundamentales, y como expone la

resolución recurrida, que la demandada extinga el contrato cuando el servicio para el que se le contrató no hubiera finalizado no constituye en sí mismo indicio alguno de vulneración del derecho de libertad sindical, mas allá de la legalidad de tal actuación que pude dar lugar a la improcedencia del cese.

Tales razones obligan a desestimar el motivo del recurso y procede a la confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.