Sentencia Social 1376/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 2258/2022 de 09 de mayo del 2023

PRIMERO.- Recurre en suplicación la representación letrada de la empresa BOADA KANGURO SL y su sucesora universal GERMANS BOADA SA (en adelante la empresa), la sentencia que ha desestimado las demandas acumuladas en el procedimiento, dictadas sobre recargo de prestaciones, absolviendo a los demandados (INSS, TGSS, FLEXIPLAN SA ETT -en adelante ETT- y D. Hernan).

Debemos precisar desde ahora que tal y como exponemos en nuestra sentencia núm308/2023 de 31 de enero rs1494/2022"El recargo de prestaciones en nuestro ordenamiento ( art. 164 de la LGSS " Todas las prestacioneseconómicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta....") es un procedimiento único tanto en la vía administrativa como en la judicial, si hay lugar a ello, siempre que derive del mismo AT, y se aplica a las prestaciones derivadas delAT tanto para el trabajador accidentado como en su caso para los beneficiarios de lasprestaciones de muerte y supervivencia ( STS 9 de junio de 2015 rcud 36/2014), de modo que, la decisión firme administrativa o judicial se aplica aprestaciones futuras siempre que sean consecuencia del mismo AT. En efecto, por ejemplo la STS 1171/2021de 30 de noviembre de 2021rcud 5053/2018, señala tratando la posible ampliación del capital

costequeel incremento de la prestación básica se expande sobre el resto de prestaciones, en aquelcaso, respecto de la prestación de viudedad. Lo expuesto va a tener incidencia en el abordaje de las sucesivas resoluciones dictadas sobre el recargo de prestaciones del AT que aquí se analiza.

El recurso cuenta con dos motivos (precedidos de una CUESTON PREVIApara señalar los requisitos formales requeridos para formular la revisiónde hechos probados en el recurso de suplicación). El recurso seimpugna porla ETT y el trabajador - éste solo para que se mantenga la sentencia sin más argumentación- .

En el primer motivo de recurso, por el apartado b) del art. 193 de la LRJS solicita la empresa recurrente el añadido al relato probado de la sentencia de un nuevo hecho que ocuparía el ordinal noveno para el que propone el siguiente texto: "La evaluación en materia de riesgos laborales elaborada por el Servicio de Prevención Ajeno con anterioridad al accidente de trabajo de fecha 21.08.2018, evaluó las 61 prensas de la empresa, sin que detectase en la Prensa nº 6 riesgo de atrapamiento, ni indicase medida correctora alguna.". ,lo que apoya en el documento n.º 9 de su prueba que es la evaluación de riesgos efectuadapor el Servicio de Prevención Ajeno en las 61 prensas que tiene la empresa, en el queno se indica que en la prensa n.º 6, donde ocurrió el AT, resultara preciso instalar medida correctora alguna.

Esta causa de exclusión de suresponsabilidad que viene sosteniendo la empresa en los escritos de alegaciones a las infracciones administrativas impuestas por la Inspección de trabajo, y enlas reclamaciones previas que formulo a las resoluciones que le imponían el recargo de prestaciones y en la demanda, resulta innecesaria e irrelevante para decidir el recargo de prestaciones cuestionado en el procedimiento y la responsabilidad de la empresa, según lo que más tarde se dirá, por lo que se desestima la modificación instada.

SEGUNDO.- En el motivo que dedica la empresa recurrente a la revisión del derecho aplicado en la sentencia, con correcto amparo procesal en la letra c) del art. 193 de la LRJS, en tres apartados, se denuncia:

1.- La infracción del art. 72 de la LRJS. Alega la recurrente que amplióla demanda contra la ETT, tras observar al darle trasladodel expediente administrativo, que se había levantado Acta por la ITSS contra la ETTa raíz del AT que ha ocasionado el recargo de prestaciones por incumplimientos sobre formación e información del trabajador accidentado cedido, oponiéndose a la fundamentación contenida en la sentencia recurrida que absuelve a la ETT en base a que falta del requisito de que fuera parte en el expediente administrativo de recargo de prestaciones, aportando en apoyo de su tesis la STSJ de Cataluña núm 5303/2008 de 26 de junio. Sostiene la recurrente que pese a ello la ampliación de la

demanda contra la ETT y el análisis de su responsabilidad no conculca el art. 72 de la LRJS ni crea indefensión alguna, cuando en el juiciopudo hacer las alegaciones y practicar la prueba que a su derecho convino. Considera que el no haber facilitado al trabajador la información y formación preventiva suficiente teórica y practica en relación a los riegos específicos y generales del puesto de trabajo ( peón prensista), que a su juicio fueron determinantes en el AT no impide la declaración de la responsabilidad en el recargo de prestaciones de la ETT.

2.- La infracción del art. 164 de la LGSS. Niega la recurrente su responsabilidad en el recargo de prestaciones, porque a su juiciofalta la consideración de ser empresario infractor y elnexo causal entre la infracción y el AT, imputando la responsabilidad al Servicio de prevención ajeno que evaluó las 61 prensas que utiliza la empresa y no encontró deficiencia que requiriera actuación alguna en la prensa n.º 6 dondeocurrió el AT, y remitiéndose al art.

31 de la LPRL y 22 de la LISOS, imputa la responsabilidad del recargo al Servicio de Prevención Ajeno que no proporciono a la empresa el asesoramiento y apoyo que precisaba el riesgo.

3.- La infracción del art. 24 de la CE y del art. 164 de la LGSS, en relación con la petición subsidiaria de que se disminuya el porcentaje del recargo del 50% al 30%. Después de señalar que el criterio mantenido en el art. 164 de la LGSS es el de la gravedad de la falta, alega indefensión porque la sentencia tras reconocer que desconoce la razón por la que el recargo de prestaciones se ha impuesto en el 50% más alla de que la infracción se tipificó como muy grave, va relacionando por primera vez y de forma sorpresiva (no constan en la vía administrativa), las razones que a su parecer justifican la imposición del recargo en su grado máximo, razones que a juicio de la empresa recurrente llevan a rebajar en el peor de los casos el porcentaje al mínimo del 30%, teniendo en cuenta además que la prensa n.º 6 no precisaba actuación preventiva alguna según la evaluación de riesgo realizada por el servicio de prevención ajeno.

TERCERO.- Planeado el recurso en los términos expuestos, para resolver las cuestiones suscitadas resulta necesario exponer, con los datos que aparecen reflejados en los hechos probados de la sentencia, el supuesto de hecho que vamos a enjuiciar.

El trabajador demandado DON Hernan prestaba servicios para FLEXIPLAN SA ETT desde el 27.8.18, que lo cedió a BOADA KANGURO SL el 27.8.18, con categoría profesional de peón prensista, cuando el día 26.9.18 sufrió un accidente de trabajo consecuencia del cual resultó con amputación de 4 dedos. El accidente se produjo mientras DON Hernan realizaba tareas de apoyo en la prensa de bajantes n.º 6 tras el vulcanizado de una pieza, comprobando con la mano la holgura entre la parte macho y la parte hembra, procediendo entonces el encargado de la

prensa a accionar el pulsador de avance de ciclo quedando atrapada su mano entre las dos partes de la prensa, ocasionándole grandes quemaduras a pesar de los guantes que portaba.

La prensa de vulcanizado no disponía de marcado CE ni declaración de conformidad CE por ser su primera comercialización anterior al año 1995, no existía manual de instrucciones, se podía acceder y permanecer en el interior de la zona mientras la prensa realizaba movimientos en vertical y horizontal sin resguardo o protección alguna que pudiese detener la misma.

Iniciado el oportuno expediente de falta de medidas de seguridad, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución de fecha 26.2.20 declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador y la procedencia del recargo del 50% en las prestaciones que se puedan conceder (imputando la responsabilidad a BOADA KANGURO SL) .

Contra dicha resolución BOADA KANGURO SL formuló en fecha 6.4.20 reclamación previa que fue desestimada por resolución expresa de 18.6.20.

Estas resoluciones fueron sustituidas por la de 4.9.20, contra la cual se formuló reclamación previa el 30.9.20 desestimada el 19.10.20.

En fecha 17.4.19 la Inspección de trabajo levantó Acta de Infracción nº NUM000 a BOADA KANGURO SL por falta muy grave....

En fecha 17.4.19 la Inspección de trabajo levantó Acta de Infracción nº NUM001 a FLEXIPLAN SA ETT por falta grave consistente en ausencia de formación preventiva adecuada y suficiente, teórica y práctica y la ausencia de vigilancia de su estado de salud,.....

Dice la sentencia que el 3.8.18 DON Hernan realizó curso de formación sobre prevención de riesgos laborales mediante programa interactivo, en el cual se incluía un apartado 12 dedicado a las prensas.

El 21.8.18 DON Hernan recibió la evaluación de riesgos para el puesto de prensista.

El 21.8.18 DON Hernan recibió botas de seguridad y el

3.9.18 guantes prensero.

La sentencia da por reproducida la evaluación de riesgos del puesto de trabajo de prensista referido a 61 prensas.

El 3.10.18 se actualizó la evaluación de riesgos introduciendo la prensa n.º 6 como prensa de bajantes, evaluando el riesgo de atrapamiento por o entre objetos como importante por falta de dispositivos de seguridad, fijando como medidas correctoras: se debe colocar resguardo fijo (valla perimetral) de protección con enclavamiento por toda la zona de movimiento del carro lateral e instalar barreras sensibles (fotocélulas) a las

distancias adecuadas en la parte frontal a ambos lados de la prensa bajante. Con posterioridad al accidente se ha elaborado un procedimiento de trabajo escrito sobre la prensa n.º 6 para el producto "bajante goma" y prensado de pieza.

Mediante resolución de 29.7.20 el INSS reconoció a DON Hernan afecto de una incapacidad permanente total con efectos del 29.7.20.

Además, consta en la sentencia que BOADA KANGURO SL se disolvió por fusión por absorción, siendo sucesora universal Germans Boada SA.

CUARTO.- La pretensión del recurrente según se determina en el suplico del recurso se dirige a que se declare la exclusión o minoración de su responsabilidad, para imputarla al Servicio de Prevención Ajeno, compartirla solidariamente con la ETT y/o rebajarla al porcentajedel30%.

Por lo que se refiere a la primera cuestión la Sala tiene criterio sobre el particular. Y así por ejemplo en la sentencia núm 3961/2022 de 28 de diciembre rs 4534/2021 hemos dicho que "la cuestión se contrae en determinar quien sea el sujeto al que el art. 164 de la LGSS atribuye la responsabilidad del recargo. Dicho precepto establece en el apartado 2 que "La responsabilidad del pago del recargo establecido en el aparatado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor, y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla."

La interpretación que ha realizado la jurisprudencia de este precepto ......se ha hecho (partiendo de la)condición de empleadoras del trabajador porformar parte del proceso productivo. Y así la jurisprudencia ha ampliado el concepto de "empresario infractor" extendiendo la posible imputación del recargo en supuestos de subcontratación respecto a empresas de la misma actividad ( SSTS de 18-4-1992 o 16/12/1997 rcud 136/1997) o incluso de distinta actividad ( STS 1819/2018 rcud 144/2017), y para supuestos de sucesión de empresas ( STS 23-3-20915 rcud 2057/2014 , seguida por otras como las de 8-6-2016 rcud 1103/2015, 21-6-2017 rcud 2810/2015,, 20-4-2017 rcud 1836 y otras muchas), ........ el criterio de la atribución de responsabilidad en materia de recargo de prestaciones implica a la hora de determinar quien sea el empresario infractor exart. 164 de la LGSS, que la empresa que haya incumplido sus deberes en materia preventiva teniéndolosque asumir, haya tenido una participación causalmente relevante en la producción del AT;...... la empresa infractora ha de haber participado en la ejecución del proceso productivo en que se ha producido el AT, manteniendo obligaciones para con el trabajador accidentado con causa en esa concreta participación a título de empleadora, bien directa, bien como contratista o subcontratista de esta, bien como sucesora de alguna de ellas, sin que en ningún caso se pueda extender la responsabilidad a una empresa contratada para realiza la actividad

preventiva de la empresa empleadora sin relación laboral con el accidentado." de modo que"....cualquiera que fuera el asesoramiento y la labor preventiva que realiza .... (el)servicio de prevención ajeno solo cabe apreciar la existencia de una relación de naturaleza mercantil...."; y añadíamos: "Elart. 31 de la LPRL, y los arts 19 y 39 del RD 39/1997 por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención,prevénla existencia de servicios de prevención propios o ajenos, y las condiciones que deben acreditar, estableciendo el art. 32 de la RPRLla prohibición de participar en la actividad de prevención a las Mutuas colaboradoras, actividad de prevención que denomina mercantil, que es precisamente la relación que mantiene la empresa empleadora con la empresa a la que contrata como servicio de prevención ajeno, y estando fuera del orden jurisdiccional social las cuestiones que pudieran suscitarse entre las empresas ( art. 2 e), 3 b) y 2 o) de la LRJS), porque la empresa empleadora no puede eludir sus responsabilidades preventivas para trasladarlas a la empresa que ha contratado para realizarla prevención, ni compartirlas con la empresa encargada del servicio de prevención ajenoal faltar en esta últimael titulo que le relacione con el trabajador accidentado" de este modo, comoallíseñalábamos, los defectos de evaluación de la totalidad de las prensas y en concreto dela que intervino enel AT,o en fin la deficiente planificación preventiva, podrá ser reclamada por la vía civil.

QUINTO.- Tampoco podemos acoger la pretensión de condena solidariadela ETT enla responsabilidad del recargo.

De la dicción del art. 164 de la LGSS y de su interpretación por la jurisprudencia se desprende que para que proceda la imputación del recargo deben concurrir unos determinadosrequisitos. Por ejemplo la STS de 12 de junio 2013 (rcud. 793/12 ) describe los requisitos necesarios para la imposición del recargo de prestaciones señalando que: "A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todasSTS de 2 de octubre de 2000) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998).

(...) Como ha afirmadoesta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000)del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2, 15.4y 17.1 LPRL "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones"

Pues bien, en el caso que analizamos, tal y como se argumenta en el fundamento de derecho séptimode la sentencia, el AT se produjo porque el trabajador accedió a la prensa de vulcanizado y a sus partes móviles sin que la misma se detuviese al faltar las medidas de seguridad tanto enel acceso como en sus partes móviles, también al retirarse de la máquina para que pudiera ponerse nuevamente en marcha,de modo que la falta de diligencia de la empresa en el cumplimiento de la medida de seguridad omitida para la eliminación de riesgo fue lo que ocasionó el AT. Como explica la sentencia recurrida"El art. 17 LPRL dispone que "El empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizarlos". El Anexo I.1 del RD 1215/1997 dispone que "8. Cuando los elementos móviles de un equipo de trabajo puedan entrañar riesgos de accidente por contacto mecánico, deberán ir equipados con resguardos o dispositivos que impidan el acceso a las zonas peligrosas o que detengan las maniobras peligrosas antes del acceso a dichas zonas. Los resguardos y los dispositivos de protección: a) Serán de fabricación sólida y resistente. b) No ocasionarán riesgos suplementarios. c) No deberá ser fácil anularlos o ponerlos fuera de servicio. d) Deberán estar situados a suficiente distancia de la zona peligrosa. e) No deberán limitar más de lo imprescindible o necesario la observación del ciclo de trabajo. f) Deberán permitir las intervenciones indispensables para la colocación o la sustitución de las herramientas, y para los trabajos de mantenimiento, limitando el acceso únicamente al sector en el que deba realizarse el trabajo sin desmontar, a ser posible, el resguardo o el dispositivo de protección. (...)"

En consecuencia el daño se produce por los incumplimientos de la empresa, sin relación con los imputados a la ETT, porque es claro que si la maquina hubiera tenido

correctamente instaladoslos dispositivos de seguridad omitidos, el AT no se hubiera producido.

Por lo demás, taly como sostiene el recurso, la absolución de la ETT que sustenta la sentencia recurrida en que no fue parte en el expediente de recargo no es acertada, porquela ETT tuvo conocimiento del expediente, y sobre todopudo alegar y defenderse en el juicio faltando la indefensión necesaria para que su falta de audiencia en el expediente pudiera conllevar la nulidad de actuaciones (por ejemplo sentencia de esta Sala de 5 de noviembre de 2014 rs 1142/2014). De todos modos la falta que la ITSS imputa a la ETT no es la causa directa del AT, y resulta acertada, por otros fundamentos, la absolución de la ETT.

SEXTO.- Falta por decidir cual sea el porcentaje de recargo de aplicación en el supuesto examinado.

Las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 4 de marzo de 2014 y de 19 de enero de 1996 ( recursos 788/2013 y 536/1995 ) explican el principio general en materia de graduación del recargo, señalando: "El art. 93.1 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 -LGSS 74-, que es el aplicable al caso (y la misma redacción tiene el art. 123.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1994 -LGSS 94- ahora art. 164 de la LGSS de 2015) establece un recargo "de un 30 a un 50 por 100" de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos. El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la "gravedad de la falta". Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador." Tal criterio es reiterado en STS Sala Cuarta de fecha 17 de marzo de 2015 (recurso 2045/2014). También es doctrina jurisprudencial reiterada, recogida en la sentencia de 26 de abril de 2016 (recurso 149/2015 ), que la configuración del citado precepto supone reconocer un amplio margen

de apreciación al Juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que su decisión es controlable en suplicación con arreglo al criterio jurídico general de la gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esa directriz legal. Por otro lado la más reciente STS de 14 de Marzo de 2017 (recurso 1083/2015) explica que la expresión "gravedad de la falta" contenida en la norma a interpretar, no debe ser considerada en el sentido de que ello suponga seguir inexcusablemente lo decidido en vía administrativa en el ámbito sancionador que es competencia de la autoridad laboral, sino que el concepto "gravedad" impone valorar las concretas condiciones y circunstancias concurrentes en que se produce el accidente y la infracción reglamentaria aludida.

En el caso lo que alega la empresa recurrente es que desconociendo la magistrada las razones que llevan enla vía administrativa a imponer el recargo del 50% entra a conocer sobre ello valorando otros criterios que expone, lo que le causa indefensión.

No podemos compartir la tesis del recurso. La magistrada sobre el criterio legal de la gravedad de la falta confirma el máximo porcentaje argumentando que: "considero que existen criterios suficientes para mantener el recargo en el 50%: la actividad desarrollada era especialmente peligrosa (riesgo de atrapamiento entre objetos a muy alta temperatura), la medida de seguridad inexistente causante del accidente era colectiva, teóricamente en caso de accidente el resultado podía ser grave o muy grave, en la evaluación de riesgos del puesto de trabajo elaborada por un servicio de prevención ajeno se constató el riesgo de atrapamiento de dedos o manos en 19 de las 61 prensas por la falta de dispositivos de seguridad en la zona de trabajo y en la parte posterior de las prensas, fijándose como medidas correctoras la instalación inmediata de barreras sensibles (fotocélulas) en la parte frontal y proteger con resguardos fijos de seguridad la parte trasera de dichas prensas, lo que no se hizo hasta el 4.1.19."

La Sala no ve razones para corregir el criterio que mantiene la sentencia en este particular, sustentado en datos que eran conocidos por la empresa que había instalado en otras prensas los medios de seguridad colectivos necesarios, y que no tenía claramente establecido un método de trabajo -según mantiene establecido de forma verbal- lo que propicio la descoordinación entre los trabajadores,sinque a ello se oponga la defectuosa evaluación de la prensa por el Servicios de Prevención ajeno, según ya se ha expuesto.

En definitiva, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia.

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204.1 de la LRJS, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 de la misma norma, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.