Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de 01 de Septiembre de 2005

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.}

^{SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "1º.- El beneficiario nació el 21/8/1947. 2º.- Tiene como Profesión habitual la de encofrador. 3º.- Por resolución de 4 de abril de 2002 de la Dirección Provincial del INSS de Badajoz se acordó conceder IPP con una base reguladora de 822,62 euros, pasando por resolución de 18 de marzo de 2004 a IPT con una base de 683,83 euros. 4º.- Contra la expresada resolución interpuso Reclamación previa, agotándose la via administrativa. 5º.- La base reguladora de la prestación postulada asciende a 683,83 euros. 6º.- Presenta el siguiente cuadro clínico: desprendimiento de retina OD en agosto de 200, con pérdida de visión del mismo y disminución e agudeza visual en OI."}

^{TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "FALLO: Que debo desestimar íntegramente, y así lo hago, la demanda interpuesta por DON Cornelio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en su virtud absolver a éste de cuantos pedimentos se han efectuado en su contra. Con confirmación de la resolución administrativa de 20 de Octubre de 2004."}

^{CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.}

^{QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 17 de Mayo de 2.005, dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.}

^{SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 21 de Julio de 2.005 para los actos de deliberación, votación y fallo.}

^{A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la pretensión del actor dirigida, primeramente al reconocimiento de la situación de incapacidad permanente absoluta y en todo caso a que se declare que la base reguladora en su día reconocida para el cálculo de la indemnización a tanto alzado por el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial, es la que ha de aplicarse tanto al pretendido grado de incapacidad como, subsidiariamente, a la incuestionada situación de incapacidad permanente total reconocida en expediente de revisión por agravación de la situación invalidante que dio origen a la incapacidad permanente parcial. Frente a dicha decisión se alza el vencido y, en un primer motivo de recurso, y en cuanto a la estructura de la presente resolución y dado la forma en que se plantea el recurso vamos a seguir el orden del escrito de formalización presentado por la actora, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se solicita "la revisión de los antecedentes de hecho, así como de los hechos probados, a la vista de las pruebas documentales practicadas..". Con dicho encabezamiento, y respecto al apartado segundo de los antecedentes de hecho, pretende se haga constar, con la redacción que ofrece, que pese a la diligencia final acordada a fin de ser reconocido el demandante por el Médico Forense, no aparece la mentada diligencia ni se le ha dado el preceptivo traslado de su resultado. En cuanto a ello, la pretensión ha de rechazarse por motivos formales y materiales. En lo que respecta al primero, por cuanto que el artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral habilita a la revisión de los hechos declarados probados y no a la de los antecedentes de hecho. En, cuanto a la segunda razón, pues es obvio, examinados los autos, que no se acordó la diligencia a la que se alude por el Magistrado a quo, siendo la mención que se hace en el antecedente de hecho segundo un simple error de trascripción.}

^{A continuación se solicita la revisión del hecho probado tercero para completar el mismo a fin de que quede redactado como sigue: "Por resolución de 4 de abril de 2002 de la D.P. del INSS de Badajoz, se acordó conceder al actor la prestación de incapacidad permanente parcial derivada de la contingencia de enfermedad común, con una base reguladora de 822,63 euros, pasando por resolución de gestora demandada de 18 de marzo de 2004 y vía revisión por agravación a reconocerle en situación de incapacidad permanente total, derivada de la misma contingencia de enfermedad común, con una base reguladora de 683,83 euros". A ello podemos acceder sin obstáculo alguno en tanto que estamos ante hechos indiscutidos, pero necesarios por concretar de forma completa los hechos de la pretensión que se deduce.}

^{En tercer lugar se pretende la modificación del hecho probado quinto, a lo cual no vamos a dar lugar por cuanto el que se hace constar por el Magistrado de instancia es un concepto jurídico predeterminante del fallo, que ha de tener por no puesto. Como nos enseña la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1989, en su fundamento de derecho segundo:}

^{"Es obvio que no cabe estimar dichos motivos, pues en el tercer hecho probado no se contiene ningún concepto jurídico predeterminante del fallo -que en todo caso se tendría por no puesto-, sino afirmaciones fácticas de que dada la velocidad que llevaba el tren hubo el maquinista de frenar bruscamente y provocó el descarrilamiento, lo que es dato objetivo y fáctico sin que entrañe calificación jurídica que se realizará ponderando tal dato conforme a la normativa aplicable, la tesis del recurso llevaría a concluir que todo hecho probado que contenga una sentencia es determinante del fallo, lo que obviamente no es de recibo pues una cosa es la valoración del juzgador al sentar el relato histórico -que puede realizar en conjunto atendido el resultado de la prueba sin precisión particularizada de por qué sienta sus afirmaciones-, y otra la calificación jurídica de los datos fácticos subsumidos en la norma, y sólo cuando la valoración entraña calificación estaremos ante supuesto en que se prejuzgue el fallo y entonces el resultado será tener por no puesta la afirmación predeterminante del fallo".}

^{Por último, se solicita la revisión del hecho probado sexto de la resolución recurrida, en el que se hace constar el cuadro clínico constatado al actor, en el que únicamente se contiene lo siguiente: "desprendimiento de retina OD en agosto 200 (error de transcripción), con pérdida de visión del mismo y disminución de la agudeza visual en OI", siendo que según la fundamentación jurídica de la sentencia resulta del informe del EVI. Pues bien, conforme a lo que interesa el actor hemos de añadir el cuadro completo aun ateniéndonos al informe médico de síntesis, en el que en lo que respecta a la agudeza visual, con corrección del ojo izquierdo se concreta en 0,5, dato necesario de todo punto para enjuiciar el grado de incapacidad permanente del que es acreedor el demandante, junto que el resto de los parámetros que emplea el Órgano administrativo, que tiene en cuenta un déficit visual del 95% en el ojo derecho y 32% en el izquierdo, del que resulta una deficiencia binocular del 48%.}

^{SEGUNDO: En el segundo motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, y no en el a) del propio precepto, cita la infracción tanto de preceptos adjetivos como sustantivos, con una exposición que no es precisamente un ejemplo de claridad, siendo tales los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, apartado e) del artículo 40 de la Orden de 15 de abril de 1969, 24 y 120.3 de la Constitución Española, la Ley Orgánica del Poder Judicial en bloque, artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social, y el artículo 41.d) del Reglamento de Accidentes de Trabajo.}

^{Pues bien, en lo que respecta a los alegatos del recurrente relativos a la nulidad de la sentencia de instancia, que no la ampara en motivo correcto, simplemente hemos de decir que:}

^{1. La sentencia es desde luego congruente con las cuestiones suscitadas en la demanda, tal y como se observa de su simple lectura. Distinto es que el recurrente no comparta los razonamientos de la misma.}

^{2. Una vez que se ha procedido a la revisión fáctica estudiada, no concurre insuficiencia fáctica, ni falta de motivación fáctica y jurídica, sin que el hecho de atenerse el Magistrado a los informes oficiales pueda constituir infracción procesal de clase alguna.}

^{3. Nada más que lo expuesto en el fundamento de derecho primero de la presente resolución puede decirse en lo que respecta a la diligencia final "fantasma". Como ya hemos visto no se acordó, y su mención en los antecedentes de hecho de la resolución recurrida es un simple error de trascripción.}

^{TERCERO: En lo que respecta al grado de incapacidad permanente que vuelve a interesar el recurrente, la agudeza visual que le resta al actor, conforme a la modificación fáctica estudiada, es de bultos en el ojo derecho, con déficit visual del 95%, y en el ojo izquierdo del 0,5. En cuanto a la pretensión planteada el Tribunal Supremo, así en sentencia de 23 de enero de 1990, ha venido aplicando el Reglamento de Accidentes de Trabajo de 1956, que aun no estando vigente ha considerado reiteradamente como orientador para configurar los supuestos de invalidez. Y dicho Reglamento en su artículo 38 apartado e) considera que se entenderá como invalidez permanente total "La pérdida de visión de un ojo si queda reducida la del otro en menos del 50 por 100" y como incapacidad permanente absoluta el artículo 41.d) , "La pérdida completa de visión de un ojo, si queda reducida en el 50 por 100 o más la fuerza visual del otro". Más no concurre una pérdida total de visión en ninguno de los ojos. Y de esta forma y teniendo presente que el Reglamento citado se aplica a título orientativo, es necesario y dado el déficit visual que el recurrente padece, del 95% en un ojo y del 50% en el otro, acudir también con el mismo título (sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1986) a la denominada escala de Wecker, que del propio modo aplican los distintos Tribunales Superiores de Justicia, Salas de lo Social: así, el de Andalucía con sede en Granada, en sentencias de 14 y 17 de mayo de 2001 y 25 de enero de 1999; Castilla y León con sede en Valladolid, sentencia de 19 de febrero de 2001; Galicia, sentencia de 4 de noviembre de 1999; y Valencia, sentencia de 8 de febrero de 1999; y esta misma Sala, que cita el recurrente, de 9 de mayo de 2002, sentencia número 258, así como la sentencia de fecha 11 de julio de 2003, recaída en el recurso de suplicación 432/2003. Y conforme a dicha escala, y dada la reducción de la agudeza visual constatada, supone una limitación global del 48 por 100, déficit al que conforme a la misma escala, le corresponde una incapacidad permanente total (del 37 por 100 al 50 por 100) y no una incapacidad permanente absoluta como defiende la recurrente, desde luego teniendo en cuenta en su integridad los informes médicos oficiales a los que se atiene la sentencia recurrida.}

^{Es pues que tal pretensión no puede prosperar.}

^{CUARTO: Distinta suerte ha de correr la pretensión que recae sobre la base reguladora de la nueva pensión de incapacidad permanente total reconocida en expediente de revisión por agravación del déficit visual tenido en consideración para el reconocimiento de la inicial incapacidad permanente parcial declarada. En cuanto a ello a esta Sala no le resta más que aplicar la sentencia que invoca el recurrente de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 23 de septiembre de 2003, RCUD 1971/2002. Dice el Tribunal Supremo en el fundamento de derecho segundo, para centrar la cuestión debatida "Tanto el Ministerio Fiscal, como las partes recurridas denuncian la falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste y ciertamente hay una diferencia que consiste en que en esta última se resuelve sobre un problema derivado de la sucesión de dos pensiones, una inicial de incapacidad permanente total a la que sigue otra de incapacidad absoluta, situación que no concurre en el caso de la sentencia recurrida, porque la incapacidad permanente parcial no da lugar a derecho a pensión, sino a una indemnización a tanto alzado", concluyendo que ello no es obstáculo para apreciar la contradicción, razonando "porque las dos prestaciones, aunque no son homogéneas, tienen un tratamiento unitario, como se desprende del apartado e) del artículo 40 de la Orden de 15 de abril de 1969, a tenor del cual «si al trabajador declarado en un grado de incapacidad que le hubiera dado derecho a una cantidad a tanto alzado se le reconociese, como resultado de la revisión, otro grado que le dé derecho a una pensión, ésta se devengará a partir del día siguiente a la fecha de la resolución definitiva en que así se haya declarado, pero no comenzará a percibirse hasta que se haya deducido de la misma el importe correspondiente a las mensualidades de la cantidad alzada percibida que excedan de las transcurridas desde que se reconoció el derecho a ella». Este tratamiento unitario se proyecta no sólo en la coordinación del devengo de las prestaciones, sino también sobre la determinación de su cuantía y en este sentido la diferencia apuntada no puede considerarse trascendente en orden a la decisión. Es cierto que la sentencia de contraste se refiere a la dificultad de la materia y a la incidencia en su solución de las circunstancias concurrentes en cada caso, pero aquí no se advierten, aparte de la diferencia ya rechazada, otras circunstancias que puedan resultar trascendentes en orden al fallo: la base reguladora de enfermedad común es sensiblemente inferior a la que resulta aplicable por accidente de trabajo (69.585 Pts. mes frente 2.001.600 Pts. año); y no se observa ningún elemento de corrección". Es por ello que en el fundamento de derecho tercero puntualiza: ".- La existencia de contradicción lleva a la estimación del recurso, de acuerdo con la doctrina de la sentencia de contraste, que ha sido reiterada por la de 12 de noviembre de 2001. Esta doctrina considera que, ante la falta de una regulación específica, en condiciones como las que aquí se contemplan ha de tomarse la base reguladora superior correspondiente a la contingencia de carácter profesional inicial, porque «el concepto de revisión del grado de la incapacidad permanente da idea de una cierta unidad o conexión entre las situaciones de invalidez inicial y resultante de tal revisión; lo que nos lleva a la conclusión de que en ella debe mantenerse el importe de la base reguladora primeramente reconocida, a no ser que existan razones de peso que impongan un cambio de tal importe», como sucede cuando por un trabajo posterior o por ser la segunda contingencia de carácter profesional la base reguladora aplicable sería superior. La sentencia citada insiste en que no resulta aceptable «una reducción en el montante inicial de la base reguladora, como acontecería en los casos en que se cambia la causa generadora de la invalidez, de riesgo profesional a enfermedad común», pues la reducción de la protección que se produciría de esta forma «no encaja ni se acomoda con el sentido unitario y de vinculación con la situación precedente que presenta la revisión, como se acaba de apuntar» y, por ello, aunque se declare que la invalidez resultante de la revisión se deriva de enfermedad común, ello no elimina en modo alguno la incidencia que normalmente tiene el riesgo profesional que produjo la incapacidad inicial. A ello se añade que normalmente toda revisión del grado de incapacidad se lleva a cabo algunos años después del primer reconocimiento, por lo que, «si el interesado no ha podido desarrollar en el período intermedio ninguna actividad laboral, las consecuencias que se derivarían para dicho pensionista, si se sigue el criterio de cuantificar la base reguladora de la nueva prestación de acuerdo con las normas que al respecto rigen para las invalideces derivadas de enfermedad común, serían excesivamente perjudiciales, pues esa base reguladora cuanto más años hayan pasado desde el reconocimiento de la invalidez total, más reducida sería en su importe», mientras que «el mantenimiento de la base reguladora inicial permite, normalmente, que la prestación resultante de la revisión conserve un nivel más adecuado de protección»".}

^{La aplicación de la expuesta doctrina conduce a la estimación parcial del recurso interpuesto en los términos hasta aquí razonados.}

^{VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,}

^{F A L L A M O S}

^{ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por DON Cornelio contra la sentencia de 14 de febrero de 2005, recaída en autos número 629/2004, seguidos ante el Juzgado de lo Social número 2 de los de Badajoz y su provincia, entre el recurrente y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre SEGURIDAD SOCIAL, REVOCAMOS PARCIALMENTE aquella para declarar que la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente total reconocida al actor ha de ser de 822,62 euros, condenando a la demandada a estar y pasar por la precedente declaración, y confirmando en cuanto al resto de sus pronunciamientos la resolución recurrida.}