Sentencia Social 234/2023 Tribunal Superior de Justicia de Extremadura . Sala de lo Social, Rec. 800/2022 de 12 de abril del 2023

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por el actor, trabajador de la demandada en la Fundación Municipal de Deportes desde el 1 de julio de 1988, por entender que carece del derecho que reclama: continuar percibiendo el complemento personal garantizado, aun cuando en la nueva catalogación de puestos de trabajo aprobada en marzo de 2019, sesión del Pleno de 28 de marzo de 2019, se contempla un nuevo complemento, llamado factor de adaptación de jornada, que sustituye a aquél, de forma que el actor mantuvo el complemento de antigüedad reducido y el específico se incrementó en más de 300 euros.

Frente a dicha decisión se alza el vencido, interponiendo recurso de suplicación, que ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO: Como cuestión previa hemos de resolver la excepción invocada por la impugnante de falta de competencia del orden social para conocer de la cuestión planteada, que sustenta, en síntesis, en que la pretensión deducida por el trabajador conlleva una modificación del nuevo Catálogo de puestos de trabajo aprobado por el Ayuntamiento de Badajoz, previa negociación colectiva y habiéndose seguido los trámites preceptivos de publicación en el BOP, con exposición pública y aprobación definitiva, sin que se efectuaran alegaciones en el plazo de exposición, razón por la que no es competente el orden social.

En cuanto a ello, ciertamente, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 8-5-1998, vino a declarar que «la relación de puestos de trabajo, incluyendo las modificaciones que en ella puedan efectuarse, es un acto propio de la Administración, que ésta efectúa en el ejercicio de sus potestades organizatorias. Por ello, la impugnación de tal relación, afecte el contenido de ésta al personal funcionarial o afecte al personal laboral, ha de hacerse ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ( arts. 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa)».

En este mismo sentido, la Sentencia también de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 30-3-1993 señaló que «Las relaciones de puestos de trabajo se introducen en el ordenamiento de la Función Pública como una medida de racionalización de la misma, así en el art. 15.1 de la Ley 30/1984, de 2 agosto de Reforma de la Función Pública en la redacción dada por la Ley 23/1988, de 28 julio, se la conceptúa como el instrumento técnico a través del cual se realiza la ordenación del personal de acuerdo con las necesidades de los servicios y se precisan los requisitos para su desempeño. El mismo art. 15 establece que la creación, modificación, refundición y supresión de puestos de trabajo, se realizará a través de las relaciones de puestos de trabajo, así como que su aprobación corresponde a los Ministerios para las Administraciones Públicas y de Economía y Hacienda, siendo preciso para la provisión de puestos de trabajo a desempeñar tanto por el personal funcionario como por el personal laboral fijo, que los correspondientes puestos figuren detallados en las respectivas relaciones que serán públicas.

Es consecuencia de ello que la confección de las Relaciones de Puestos de Trabajo por la Administración y sus Organismos Autónomos, así como la catalogación de los mismos que tales relaciones suponen, se configuran como instrumento de política de personal atribuido a la Administración, al más alto nivel indicado, de acuerdo con normas de derecho administrativo que regulan tanto el proceso de confección y aprobación así como su publicidad. Por tanto, todas las cuestiones que se susciten como consecuencia de ese proceso, incluso en lo concerniente a su publicidad final, vienen atribuidos al conocimiento de la jurisdicción Contencioso-Administrativa de acuerdo con el art. 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial».

No obstante ello, en el presente supuesto, el demandante no pide la modificación de la relación de puestos de trabajo del Ayuntamiento de Badajoz, sino que solicita a su empleadora unas cantidades que entiende que le corresponden por la supresión del complemento personal garantizado y para esta reclamación es competente el Orden Jurisdiccional Social atendiendo tanto al artículo 9.5 de la LOPJ como al artículo 1 de la LRJS, que atribuyen a los órganos jurisdiccionales del orden social el conocimiento de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho en conflictos tanto individuales como colectivos; concretándose en el artículo 2.1 que tales órganos conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo. Este es, precisamente, el supuesto que ahora enjuiciamos, con independencia de que la empleadora sea una Administración pública, que en este caso actúa como empresaria con todos sus derechos y obligaciones, razón por la cual hemos de desestimar la estudiada excepción. En este sentido, para un supuesto de clasificación profesional y diferencias salariales, cabe citar la STS de 22 de noviembre de 2022, Rec. 3.088/2019.

TERCERO: Resuelto lo anterior, pasando a analizar los motivos de recurso aducidos por el recurrente, en el primero, acogido al apartado a) del artículo 193 de la LRJS, denuncia la vulneración de los artículos 24.1 y 2 y 120.3 de la CE, artículo 238.3 y 6 y 240.1 de la LOPJ, artículo 97.2 de la LRJS y 218 de la LEC, así como de la jurisprudencia para mantener que la sentencia recurrida incurre en insuficiencia fáctica, falta de motivación jurídica e incongruencia omisiva, pues, conforme a la realidad fáctica prefijada en el hecho probado segundo, en el que se afirma que el actor en marzo de 2010 percibía 221,08 euros mensuales por antigüedad y que a partir de dicha data pasa a percibir 94,26 euros más un complemento personal garantizado de 126,79 euros, no ofrece razonamiento jurídico alguno que justifique la desestimación de la demanda, pues no considera tal el incremento en más de 300 euros del complemento específico, pues éste aumentó por un complemento salarial denominado de adaptación de jornada, que nada tiene que ver con la antigüedad. Igualmente rechaza las expresiones utilizadas en la sentencia que, según el recurrente, predeterminan el fallo, tales como "desaparece el complemento personal garantizado" (hecho probado segundo) y "no se puede pretender la restauración de un complemento que fue sustituido y más tarde eliminado" (fundamento de derecho tercero). Y, finalmente, mantiene la insuficiencia fáctica e incongruencia, por no dar respuesta a lo que plantea en la demanda, que es el mantenimiento de la antigüedad consolidada a marzo de 2010.

Y tales alegatos no pueden prosperar. En primer lugar, por cuanto que la sentencia se atiene a Acuerdo regulador de las condiciones de trabajo y las retribuciones de los empleados públicos del Ayuntamiento de Badajoz y sus organismos autónomos publicado en el DOE de 21 de diciembre de 2009, que viene a sustituir al Convenio Colectivo para el personal laboral de la Fundación Municipal de Deportes (DOE de 30 de diciembre de 2003, que sustituyó al publicado en el DOE de 15 de junio de 1995), y al Acuerdo de modificación de la relación de puestos de trabajo de 2019. Y sobre esa base, aunque muy escuetamente, resuelve el órgano de instancia. Cuestión distinta es que el recurrente no comparta sus argumentos, pues, tal y como se pronuncia la STC 230/1992, de 14 de diciembre: "el derecho consagrado en el art. 24.2 CE no comprende la obtención de pronunciamientos conformes con las peticiones o intereses de las partes, ni cuya corrección o acierto sea compartida por éstas, sino razonados judicialmente y que ofrezcan una respuesta motivada a las cuestiones planteadas". Nótese que la materia cuestionada puede y debe resolverse por obra de la normativa aplicable. Y, en lo que atañe a la inclusión en el relato histórico de la sentencia recurrida de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, no constituye motivo alguno de nulidad, pues de concurrir tal defecto el resultado sería tenerlos por no puestos

En cualquier caso el motivo no podría prosperar, por cuanto que, en primer lugar, como recuerda la STS 11-12-2003 (recurso 63/2003 ) "la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada"; b) ha de constar previa protesta en el juicio oral; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante, f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones, g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad. Dicha posición jurisprudencial se ve reforzada por el texto del apartado 2 del artículo 202 de la LRJS, que declara, en relación con los vicios denunciados por la recurrente, que si la infracción cometidas versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, con la excepción única de que no se pudiera hacer "por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida, y no poderse completar por el trámite procesal correspondiente...", excepción esta última que consideramos no concurre en el presente supuesto.

CUARTO: En el segundo motivo de recurso, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS, interesa la supresión del aserto contenido en el hecho probado segundo "desaparece el complemento personal garantizado" y del fundamento de derecho tercero la frase "no se puede pretender la restauración de un complemento que fue sustituido y más tarde eliminado", pues considera que constituyen expresiones predeterminantes del fallo y de naturaleza negativa que no pueden recogerse en los hechos probados.

Al respecto, como nos ilustra la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 19 de junio de 1989, una cosa es las valoraciones del juzgador al sentar el relato fáctico y otra la calificación jurídica de los datos subsumidos en la norma, y sólo cuando la valoración entraña calificación estaremos ante el supuesto en que se prejuzgue el fallo y entonces el resultado será tener por no puesta la afirmación predeterminante del fallo, que interesa el recurrente. En este mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2014, Rec. 242/2013, << la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 - ;... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)>>.

Siendo ello así, en cuanto al hecho probado segundo, lo que recoge es la realidad fáctica, que no es otra que se deja de abonar el complemento personal garantizado, lo que ni entraña calificación, ni constituye un hecho negativo. Y respecto de lo afirmado en la fundamentación jurídica sí es una conclusión de tal naturaleza que tiene su encaje formal en los fundamentos de derecho y no tiene naturaleza de hecho probado.

En segundo lugar, solicita la adición de un hecho probado de nueva factura que, con el número quinto, sea del siguiente tenor: "El ayuntamiento de Badajoz crea en marzo de 2019 un nuevo concepto retributivo denominado de adaptación de jornada a través del cual se compensa al empleado municipal la disponibilidad de adaptar su jornada ordinaria a las especiales necesidades del servicio", que sustenta en el documento número 8, consistente en la certificación del Secretario del Ayuntamiento de Badajoz, que obra en su ramo de prueba. Y, tal y como formula el motivo, no puede prosperar pues el mentado certificado contiene unos datos previos que olvida el recurrente por no ser útiles a sus intereses. Comienza afirmando que los distintos Convenios Colectivos de la Fundación Municipal de Deportes han previsto una especial retribución para compensar la jornada ordinaria con las necesidades especiales del servicio, plus que no se contempló en el Acuerdo de 2009, previniendo su disposición transitoria segunda, que se intitula precisamente "cláusula de garantía retributiva", y para garantizar el mantenimiento de las retribuciones percibidas conforme al convenio anterior, que no solo afecta al apartado trienios, sino que regula el reconocimiento de un complemento personal que salda la diferencia entre lo que percibía por aplicación de la norma paccionada anterior y la actual. A partir del año 2010 se aplica el citado Acuerdo produciéndose en el caso del actor una disminución retributiva que afecta no solo al complemento de antigüedad, que se viene a abonar conforme a lo previsto en las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado, sino también afecta al plus de transporte y a lo que denominaba la norma paccionada plus que retribuye las jornadas especiales en sábados, domingos y festivos. Tales explicaciones no precisan de refrendo fáctico pues están reguladas en la normativa citada, incluidos el Convenio Colectivo del año 1995 y del año 2003.

QUINTO: El último motivo de recurso, acogido al apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia el recurrente la vulneración de los artículos 3.1.b), c) y 5, 25.2, 26.3 y 5 del Estatuto de los Trabajadores, la disposición transitoria segunda del Acuerdo regulador tantas veces citado (DOE de 21-12-2009), artículo 14 de la CE, en relación a la igualdad retributiva, y la sentencia de esta Sala número 610/2012, de 5 de diciembre y la STS de 25 de junio de 2013, Rec. 2567/2012.

En cuanto a lo que platea el recurrente, ciertamente, esta Sala ya se pronunció, en relación al cambio retributivo consecuencia del citado Acuerdo regulador, no sólo respecto de la frase que acota la recurrente, sino que el razonamiento completo era el siguiente:

<< Siendo ese el planteamiento del recurso, este se centra por la recurrente en que con independencia de lo percibo con arreglo a las normas paccionadas que se han sucedido, tal y como hemos expuesto, y aún cuando la nueva resultara más favorable en su conjunto, hemos de dar un trato diferenciado al concepto complemento de antigüedad y reconocerle un complemento garantizado específico personal calculado sobre la base de lo que percibía con anterioridad por ese concepto y lo que ahora percibe, y que fija en 126,79 euros. Y ello no puede prosperar pues el recurrente olvida un dato económico cual es que ya está percibiendo un complemento personal garantizado, en el que se incluye el concepto de antigüedad, pues de ello parte la sentencia de instancia no debatiéndose tal dato por la recurrente, y que la demandada ha calculado teniendo en consideración al invocada disposición transitoria segunda del Acuerdo vigente que rige las relaciones inter partes, disposición que ordena en su número primero que "el personal afectado por este Acuerdo Convenio que a la fecha de su entrada en vigor viniera prestando servicios para cualquier entidad incluida en su ámbito de aplicación no experimentará pérdida alguna en sus retribuciones como consecuencia de la aplicación el sistema retributivo y de clasificación profesional que pudiera implantarse, estableciéndose para ello en los casos que fueran necesario complementos personales garantizados que mantengan el nivel salarial, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 26", precepto éste que viene referido a un complemento personal transitorio. Pues bien, con arreglo al relato fáctico declarado probado la actora ya percibe un complemento personal garantizado, que obviamente no es absorbible ni compensable, al ser garantizado ad personam, sin que la demandante efectúe cálculo de ninguna clase para acreditar que dicho complemento no es el que le corresponde, en el que se incluye las diferencias por antigüedad, sino que, simplemente, pide que se le abone aparte, aún cuando ya se le estuviera satisfaciendo, aún con denominación inadecuada, dentro del percibido complemento específico y complemento personal transitorio. Es lo cierto, en definitiva, tal y como considera probado la resolución de instancia, que la actora no ha sufrido merma en sus retribuciones, por obra de la sucesión de normas paccionadas, o al menos tal no lo ha acreditado, razón por la cual no se ha aplicado la absorción y compensación que mantiene la recurrente. Y en todo caso no hemos de olvidar la doctrina del Tribunal Supremo, en relación a la denominada técnica del "espigueo", que como nos recuerda la sentencia de 25 de enero de 2005, consiste en conformarse con aquellos aspectos de la nueva normativa que favorecen a los empleados y rechazando aquellos otros que no son tan beneficiosos como los de la anterior. Y así alude el Alto Tribunal en sentencia 13 de junio de 2007, a "la conocida técnica del "espigueo", para acogerse a las condiciones más favorables de una y otra norma convencional; técnica que viene siendo considerada inadmisible por reiterada jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 4 de marzo de 1996 (Rec. 534/1995), 8 de julio de 1996 (Rec. 4000/1995), 19 de enero de 1998 (Rec. 152/1997), 27 de abril de 2001 (Rec. 3538/2000), 17 de junio de 2003 (Rec. 4565/2002), 24 de enero de 2005 (Rec. 62/2004), 14 de julio de 2006 (Rec. 196/2005); 7 de diciembre de 2006 (Rec. 122/2005); y, 14 de febrero de 2007 (Rec. 4477/2005); para prohibirla. Y es que en el supuesto que examinamos, como también nos ilustra la más reciente STS 8 de junio de 2009 : "pretendiendo, como ha tenido ocasión de analizar en múltiples ocasiones la jurisprudencia social, una especie de prohibido " espigueo normativo " para conseguir la coexistencia, por la sola voluntad de una de las partes, de dos normativas distintas eligiendo en un concreto extremo la más favorable, ahora contenida en el texto legal y no con carácter de derecho necesario, y rechazando aquellos otros que no le resultarían tan beneficiosos de la normativa legal", la pretensión deducida por la actora no puede prosperar>> (fundamento de derecho segundo).

Pues bien, en primer lugar, en lo que atañe a la STS que cita, no es aplicable al supuesto examinado, pues lo que razona el Alto Tribunal es que: <<(...) hay una regulación especial del "plus ad personam 2004" en la disposición final segunda del acuerdo de 8-10-2004 y en el artículo 19 del acuerdo de 23-02-2006, que impiden que opere la compensación y absorción. El primero de los preceptos citados dispone que no será absorbible el "plus ad personam 2004" durante la vigencia de este Acuerdo. Por su parte el artículo 19 precitado señala que "Ambos pluses -el "plus ad personam 1998-2000" y el "plus ad personam 2004"- no serán compensables ni absorbibles durante la vigencia del presente Pacto extraestatutario". Tal específica previsión impide que opere la compensación y absorción pues, si bien la misma es siempre posible en términos generales, a tenor del artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores, no opera si uno de los conceptos retributivos es inabsorbible por propia naturaleza, o por expresa disposición de la norma legal o convencional que lo regula, supuesto éste último que es el que concurre en el asunto examinado".

No es el supuesto analizado, en tanto en cuanto en el Acuerdo de 2009 no se establece tal, sino todo lo contrario. Así sus disposiciones transitorias segunda y tercera establecen:

"1. El personal afectado por el Acuerdo Convenio que a la fecha de su entrada en vigor viniera prestando servicio para cualquier entidad incluida en su ámbito de aplicación no experimentará pérdida alguna en sus retribuciones como consecuencia de la aplicación del sistema retributivo y de clasificación profesional que pudiera implantarse, estableciéndose para ello en los casos en que fuera necesario complementos personales garantizados que mantengan el nivel salarial, sin perjuicio de lo establecido en el art. 26.

2. Estos complementos garantizados de carácter personal se percibirán en tanto en cuanto el trabajador permanezca en el puesto de trabajo que justificó su reconocimiento.

Tercera. Elaboración de las relaciones de puestos de trabajo.

El Ayuntamiento de Badajoz se compromete a iniciar el análisis a la mayor brevedad posible y a negociar con las Centrales Sindicales representativas en la Mesa General de Negociación de Empleados Públicos, la Relación de Puestos de Trabajo según lo dispuesto en el art. 9 del presente Acuerdo Regulador".

Es decir, el propio Acuerdo Regulador se remite al artículo 26 que en su número 5 regula la compensación y absorción. Por lo demás, el régimen retributivo y la nueva relación de puestos de trabajo acordada por la Corporación, previa negociación con la Mesa General de Negociación de Empleados Públicos, es consecuencia de lo previsto en el citado Acuerdo, siendo sustituido el complemento personal garantizado, que no sólo retribuía originariamente los trienios, sino que es consecuencia de la regularización del complemento de puesto y jornada y el plus de transporte, como ya hemos visto, por el complemento de adaptación de jornada integrado en el complemento específico, en el sentido regulado por el artículo 24 del mentado Acuerdo, que establece:

"1. Los conceptos que integran el complemento específico y la valoración de los mismos será el resultado de la catalogación de puestos de trabajo. Previamente a la realización de cualquier catálogo de puestos de trabajo, se realizará un estudio de organización que ponga de manifiesto las necesidades reales de personal y las tareas que cada puesto de trabajo debe tener asignadas.

2. La catalogación de puestos de trabajo se realizará utilizando métodos objetivos de valoración y será objeto de negociación con la centrales sindicales representadas en la Mesa General de Negociación de Empleados Públicos".

El Convenio Colectivo de 2003, al igual que ocurría con el de 1995, establecía una retribución por la realización de jornadas especiales, entre otros, de los mantenedores (artículo 11), categoría que ostenta el recurrente, y un valor de trienio concreto, y con el Acuerdo Regulador de 2009, por una parte se le comenzó a retribuir al demandante con el valor del trienio previsto en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado, y por otra, respecto del total de retribuciones convencionales que resultaban superiores a las previstas en el citado Acuerdo, se le abonó un complemento personal garantizado que, al modificarse la relación de puestos de trabajo y concretarse el complemento específico, es compensado con este último complemento, resultando una mayor retribución, por lo que no es ajustado a derecho interesar un complemento de antigüedad que ya había desaparecido, acudiendo a la proscrita práctica del espigueo.

En consecuencia, al no concurrir las infracciones denunciadas, la sentencia recurrida ha de ser confirmada, aun por los argumentos expuestos, previa la desestimación del recurso interpuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,