Sentencia Social 392/2023 Tribunal Superior de Justicia de Extremadura . Sala de lo Social, Rec. 8/2023 de 19 de junio del 2023

PRIMERO: Esta Sala de lo Social es competente para conocer del presente proceso de tutela de derechos fundamentales, en concreto del derecho de libertad sindical, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9. 5 y 75.1 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial, así como en los artículos 7 a), 11.1.d) en relación con el artículo 2 f) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS).

SEGUNDO: El precedente relato fáctico, y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LRJS, es el resultado de la conformidad de las partes, artículo 85.6 de la LRJS, y de las pruebas que se identifican en cada uno de los hechos declarados probados que obran en el antecedente de hecho tercero de la presente resolución, teniendo en cuenta que los medios de prueba aportados por el sindicato y por la empresa no han sido objeto de impugnación.

TERCERO: En el presente litigio se invoca por el demandante la protección del derecho a la libertad sindical que proclama el artículo 28.1 de la Constitución Española, por el cauce procesal que ofrece el capítulo XI, Libro II, Título II de la LRJS (artículos177 a 184), en su vertiente del derecho a disfrutar del llamado crédito de horas mensuales retribuidas para el ejercicio de sus funciones de representación (art. 68 e) del TRET). Dicho derecho se configura como una garantía cuya finalidad, en palabras de nuestra STC 40/1985, de 13 de marzo, FJ 2, consiste en otorgarles "una protección específica en atención a la compleja posición jurídica que los mismos asumen frente a los empresarios". Según la jurisprudencia constitucional, el derecho al crédito de horas retribuidas forma parte del contenido adicional del derecho a la libertad sindical, y es de libre reconocimiento y configuración por el legislador y, en su caso, por la negociación colectiva (por todas, STC 241/2005, de 10 de octubre, FJ 3) ( STC 64/2016, de 11 de abril), y dicho derecho es el que se dice conculcado por el Sindicato accionante con sustento en que atenta contra el mismo exigir la justificación del uso del crédito sindical a los integrantes del Comité de Empresa de dicho Sindicato, USO, y sancionar a los trabajadores por no haber justificado el empleo de horas sindicales, sosteniendo, en principio que tal no se exigió al resto de los sindicatos y trabajadores afiliados a éstos. En el acto de juicio sostiene que han sido objeto de trato discriminatorio por parte de la empleadora en tanto en cuanto, respecto a los miembros de UGT, de los seis, sólo se ha presentado justificación por parte de 4 trabajadores, no habiendo sido sancionados los otros dos, en concreto Don Rodrigo y Don Roque. Del propio modo, se alega trato discriminatorio en relación a los representantes de UGT, por cuanto que a éstos se les compensa el crédito horario cuando deben desarrollar sus funciones sindicales fuera de las horas de trabajo asignadas. Todo ello agravado por la intención de la empresa de perjudicar a USO, acusándolo públicamente en prensa y emitiendo un comunicado interno, imputándole el emplear fraudulentamente el crédito sindical, y que tal exigencia de la empleadora se produce en periodo electoral.

CUARTO: Pero, antes de dar respuesta a lo invocado en la demanda, hemos de resolver dos excepciones planteadas por la empleadora. En primer término, la de litispendencia, en cuanto que se han impugnado las sanciones impuestas a los cuatro trabajadores de USO que no contestaron al requerimiento de la empresa a fin de que justificaran, en los términos legales, el empleo de las horas sindicales, reiterando su solicitud de suspensión del presente procedimiento hasta tanto recaiga sentencia firme respecto de dichos trabajadores. La segunda es la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido llamada a la litis a la central UGT, teniendo en cuenta que la demandante alega que a dicho sindicato se le otorga un trato de favor por la empleadora, en detrimento de la accionante.

Respecto la excepción de litigio pendiente se admite en nuestro ordenamiento jurídico como defensa cuya estimación impide resolver la cuestión de fondo suscitada en un proceso, al existir litigio pendiente de resolver en el mismo o en otro Juzgado o Tribunal. A esta excepción se refiere la doctrina científica y jurisprudencial ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1.990) como institución preventiva y cautelar de la cosa juzgada, que viene a complementar la protección del interés de cualquier persona a no ver repetidamente juzgada la misma cuestión, dotándola así de un instrumento procesal adecuado, impidiendo que se pueda dirimir una pretensión cuando ésta se ha suscitado previamente en otro proceso que está aún pendiente de resolución firme, pretensiones entre las que debe concurrir la identidad que previene el artículo 222 apartados 2 y 3 y 421.1 de la Ley de Enjuiciamiento, para el supuesto de la cosa juzgada en sentido negativo. Su diferencia con la excepción de cosa juzgada estriba en que ésta exige que haya quedado ya resuelto con un pronunciamiento firme la cuestión litigiosa, mientras que en la de litigio pendiente se encontrará aún falto de un pronunciamiento con esa calidad. Y regula la Ley un segundo supuesto, que viene a denominarse prejudicialidad suspensiva o litispendencia atenuada o impropia, que previene el párrafo segundo del artículo 421.1 en relación con el apartado 4 del artículo 222, que entronca o se sustenta en el aspecto material positivo de la cosa juzgada y sus efectos en ulterior proceso, al decir, el segundo de los preceptos, "Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal"; y establecer el primero que "Sin embargo no se sobreseerá el proceso en el caso de que, conforme al apartado 4 del artículo 222, el efecto de una sentencia firme anterior haya de ser vinculante para el tribunal que está conociendo del proceso posterior". En estos supuestos el artículo 43 de la LEC dispone que cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial.

Estas reglas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, eran de aplicación supletoria al proceso laboral, pero tras la promulgación de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, ya el artículo 86.4 dispone, regulando la cuestión de la litispendencia impropia, diferenciándola de la propia que "La tramitación de otro procedimiento ante el orden social no dará lugar a la suspensión del proceso salvo en los supuestos previstos en la presente ley, sin perjuicio de los efectos propios de la listispendencia cuando se aprecie la concurrencia de dicha situación procesal. No obstante, a solicitud de ambas partes, podrá suspenderse el procedimiento hasta que recaiga resolución firme en otro procedimiento distinto cuando en éste deba resolverse la que constituya el objeto principal del primer proceso". Con arreglo a lo anterior, tal y como mantienen el Ministerio Público y el sindicato accionante, no se podría apreciar litispendencia que pueda justificar no pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado, sino a lo sumo pudiera concurrir una prejudicialidad suspensiva, en cuyo caso procedería, si las partes así lo hubieran solicitado, decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial

Y así viene a mantener el Tribunal Constitucional, sentencia número 151/2001, de 2 de julio, que, en cuanto a la cosa juzgada material, "La intangibilidad de lo decidido en resolución judicial firme, fuera de los casos legalmente establecidos, es, pues, un efecto íntimamente conectado con la efectividad de la tutela judicial efectiva, tal como se consagra en el artículo 24.1 de la CE", cuestión que ha de prevenirse, en cuanto que la resolución en cuestión no sea firme, con el instituto de la litispendencia atenuada que hemos visto. En principio, la excepción de litispendencia propiamente dicha, requiere, como señalan las sentencias de 23 de marzo de 2004, recordada en la de 17 de abril de 2007 (Rec. 722/2006), "la completa identidad del artículo 1252.1 del Código Civil (hoy artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), no la parcial propia del efecto positivo ( artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que exige sólo la identidad subjetiva y la actuación del pronunciamiento de una sentencia como un "antecedente lógico" de la otra".

Pero, incluso, en el supuesto examinado no se daría dicho efecto suspensivo por prejudicialidad en tanto en cuanto en este proceso no se va a dilucidar la procedencia o no de las sanciones impuestas a los trabajadores sino, en relación a ello, si dichas decisiones adoptadas por la empleadora suponen un trato discriminatorio respecto del resto de los usuarios del crédito horario afiliados a la central sindical UGT, extensible a CSIF y CCOO, aun cuando debamos partir de la interpretación del artículo 37.3 del TRET.

En cuanto a la falta de litisconsorcio pasivo necesario, como ya de antiguo nos ilustraba el Tribunal Supremo en Sentencia de 23 noviembre 1990: «la relación jurídico procesal se ha de constituir de modo que sean convocadas al proceso todas aquellas personas a quienes la cuestión debatida afecta, por cuanto la declaración que se pretende obtener decide sobre posibles derechos o situaciones jurídicas de dichas personas; existe pues, "litis consorcio" entre todos aquellos sujetos a los que, de un modo u otro, alcanza el derecho material sobre el que se discute... Esta institución obedece a la necesidad de llamar a los autos a cuantos estén interesados en la relación jurídica debatida y pueden resultar afectados por los pronunciamientos correspondientes, evitando de esa manera la indefensión de las personas que no han sido oídas y, al propio tiempo, los fallos contradictorios que podrían recaer en procesos distintos en que se controvierte la relación jurídico material».

En este supuesto, y en términos generales, es obvio que a UGT en modo alguno le puede afectar el fallo de la presente resolución, teniendo en cuenta, además, que la conducta vulneradora se achaca en exclusiva a la empresa y no a acto alguno en el que haya intervenido la citada central sindical. Es más, en el proceso sobre tutela de derechos fundamentales, el artículo 177.4 de la LRJS habilita, y no impone, a la "víctima (...) de la lesión de derechos fundamentales", calificándola de única legitimada, "elegir la clase de tutela que pretende dentro de las previstas en la ley, sin que deba ser demandado necesariamente con el empresario el posible causante directo de la lesión, salvo cuando la víctima pretenda la condena de este último o pudiera resultar directamente afectado por la resolución que se dictare", siendo que en este caso no vemos como puede resultar perjudicado UGT.

QUINTO: Resuelto lo anterior, en cuanto al fondo debatido en la presente litis, hemos de partir de que, tratándose de un procedimiento de vulneración de derechos fundamentales, el artículo 181.2 de la LRJS, dispone que "En el acto de juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y su proporcionalidad" (en términos generales, con "nomen" de "carga de la prueba", artículo 96.1 de la LRJS).

Como nos recuerda la STS de 24 de noviembre de 2020, Rec. 51/2019, interpretando el citado precepto procesal:

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Los indicios entendidos como fenómenos que permiten inferir la existencia de otros no percibidos exigen que se genere una razonable sospecha o presunción en favor del alegato de discriminación o lesión del derecho fundamental, lo que determina que es el afectado por la posible vulneración del derecho fundamental el que debe aportar un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la demandada ha actuado guiada por intereses ilícitos contra derechos fundamentales racionalmente reconocidos. En el correcto entendimiento del artículo 181.2 LRJS los indicios son señales o acciones que manifiestan o evidencian -de forma inequívoca- algo oculto, lo que resulta muy diferente de sospechar que es imaginar algo por conjeturas fundadas en las apariencias ( STS de 8 de mayo de 2019, Rec. 42/2018).

Se debe distinguir, por tanto, entre la aportación de elementos probatorios suficientes para ser tenidos como prueba del indicio exigido para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial, y las que simplemente suponen meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para dar lugar a tan importante efecto jurídico como es el de invertir la carga de la prueba. En definitiva, la no aportación de indicios, la no aportación de elementos que lleven al juzgador a percibir la apariencia de la presunta violación determinará la inaplicación de la consecuencia prevista en el artículo 181.2, es decir, la no exigencia al demandado de la aportación de la justificación de la objetiva razonabilidad y proporcionalidad de la medida combatida. Así lo hemos venido determinando señalando que ante la inexistencia de indicios o de simple apariencia "de que se haya producido una violación de la libertad sindical de los actores y, por tanto, no es aplicable la especial regla de la carga de la prueba que establece, en tales casos, el artículo 178.2 LPL (hoy 181.2 LRJS), de que, constatada la concurrencia de tales indicios, se desplaza hacía el demandado la carga de acreditar que la medida adoptada es objetiva, razonable y proporcionada. Al no producirse el presupuesto inicial exigido en el art. 178.2 (hoy 181.2 LRJS) citado son aplicables las reglas del art. 1214 CC que impone a los demandantes la aportación de la prueba de que han sido discriminados por razones sindicales" ( STS de 27 de septiembre de 1993, Rcud. 3034/1992)>>.

Pues bien, la demandante alega, que no prueba mínimamente, que su derecho a la libertad sindical se produce por:

1. Exigir la justificación del uso del crédito sindical a los integrantes del Comité de Empresa de dicho Sindicato, USO, y no al resto de los sindicatos que son titulares de la acción social en el seno de AMBUVITAL, considerando ya, de por sí, que dicha exigencia conculca su derecho.

2. Además, supone un trato discriminatorio sancionar a los trabajadores de dicho Sindicato por no haber justificado el empleo de horas sindicales, en tanto en cuanto respecto a los miembros de UGT, de los seis, sólo se ha presentado justificación por parte de 4 trabajadores, no habiendo sido sancionados los otros dos, en concreto Don Rodrigo y Don Roque.

3. Del propio modo se alega trato discriminatorio en relación a los representantes de UGT, por cuanto que a éstos se les compensa el crédito horario cuando deben desarrollar sus funciones sindicales fuera de las horas de trabajo asignadas. Todo ello agravado por la intención de la empresa de perjudicar a dicho Sindicato acusándolo públicamente en prensa y emitiendo un comunicado interno, imputándole emplear fraudulentamente el crédito sindical, y que tal exigencia de la empleadora se produce en periodo electoral.

SEXTO: En cuanto al primer punto, teniendo en cuenta el relato de hechos probados, el único indicio que podría aducir el demandante sería la petición por parte de la empresa de la justificación el uso de horas sindicales, en términos generales aducido en las correspondientes comunicaciones. Y tal actuación no constituye vulneración del derecho a la libertad sindical.

Como nos resume la STS de 18 de enero de 2018:

<< a).- Ha de partirse de la base de que el crédito horario que corresponde a los Delegados sindicales ex art. 10.3 LOLS ofrece las mismas características que el propio de los representantes unitarios por el art. 68.e) ET (precepto al que se aquél se remite), por lo que también ofrece naturaleza de permiso retribuido, pues conforme al art. 37 ET («(41 trabajador, previo aviso y justificación , podrán ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración por alguno de los motivos y por el tiempo siguientes:... e) Para realizar funciones sindicales o de representación del personal en los términos establecidos legal o convencionalmente». Siquiera sea apreciable la fundamental diferencia -lo que ha de repercutir en su régimen jurídico- de que en los permisos propiamente dichos el interés a satisfacer es individual y se dirige a necesidades que sólo al trabajador incumbe determinar, en tanto que el crédito horario atiende a intereses colectivos y se concreta en funciones de representación de tales intereses.

b).- Sentando ello procede señalar que lo mismo que los restantes permisos retribuidos, el ejercicio del crédito horario requiere preaviso y justificación ( art. 37.3 ET ) determinados por la necesidad de organizar el proceso productivo y de prevenir el uso abusivo del crédito, siquiera su exigencia -atendidos los intereses colectivos en juego- está muy relativizada por la doctrina y la jurisprudencia, en términos que no viene al caso reseñar. Pero estas indicaciones previas, tanto de la naturaleza jurídica de permiso retribuido que corresponde al crédito cuanto de la doble exigencia -un tanto desdibujada- para su ejercicio (previo aviso y justificación ), sirven para resaltar que en la regulación - legal el crédito horario está indefectiblemente ligado a la actividad laboral, pues en elementales términos lógicos el «permiso» (crédito horario ) no es concebible sino como exención al cumplimiento de una obligación previa (actividad laboral).

c).- Es cierto que la doctrina jurisprudencial -ya desde antiguo- ha admitido que el crédito se utilice en todo o en parte fuera de la jornada de trabajo, razonando al efecto que «el derecho a disponer de las horas retribuidas, que garantiza el art. 68 e) citado, no debe entenderse de modo que hayan de coincidir, para su devengo, el tiempo que se invierta para actividades sindicales con el tiempo de trabajo», pues «(e)xigirlo así pondría en evidencia la existencia misma del comité de empresa compuesto por trabajadores que tuvieran asignado turnos diferentes en una empresa con trabajo en régimen de turnos» (en tal sentido, SSTS 18/03/86 Ar. 1347; 20/05/92 -rco 1634/91; 09/10/01 -rcud 1855/00 25/05/06 - rco 21/05 -; y 08/11/10 -rco 144/09 -) (...)>>.

Ciertamente, en este tipo de permisos retribuidos están beneficiados por la presunción del buen uso de los mismos o, como nos ilustra la STS de 14 de junio de 1990 "la existencia de una presunción favorable a la utilización del crédito horario en tareas representativas o sindicales" y el empresario no puede adoptar decisiones que supongan una limitación en su ejercicio, sin una justificación razonable, pues no es un derecho ilimitado. No obstante ello, se han de emplear con arreglo a lo previsto legal o convencionalmente. En el presente supuesto, y a la vista de hechos constatados por la empleadora, como la ausencia a las reuniones del Comité de Empresa, decide, por los cauces legales previstos en el artículo 37.3 del TRET, requerir a los usuarios de los citados permisos y a sus respectivos sindicatos, para que justifiquen el empleo del crédito sindical. Y, en dicho requerimiento se apostilla que se efectúa dentro del marco legal. Le empleadora no ha puesto límite, ni condición "extra" alguna para el ejercicio de ese contenido adicional a la libertad sindical, razón por la que no atisbamos vulneración alguna del derecho invocado. Como afirma el Ministerio Público, las comunicaciones cursadas no suponen que la demandada quiera efectuar un control absoluto, ni previo, ni pormenorizado, sino genérico y a posteriori. Como nos recuerda la STS de 14 de junio de 1990: <>.

A saber, en contra de lo que parece entender el Sindicato accionante, en la persona de su representante, Sr. Constantino, si bien el control del crédito sindical se atribuye principalmente al Sindicato, ello en modo alguno excluye que la empresa pueda ejercer un control débil o genérico sobre el uso de las horas sindicales, teniendo en consideración el gasto económico y organizativo que conlleva el disfrute del derecho cuestionado.

A saber, el acto de exigir una justificación en cuanto al empleo de las horas sindicales, per se, no constituye indicio alguno de vulneración de la libertad sindical. Es más, en los términos exigidos por la empresa, es un derecho que a ella incumbe.

SÉPTIMO: Pero es más, aunque el demandante no aporta indicio alguno de vulneración del derecho a la libertad sindical, viene a resultar que la demandada ha probado plenamente que no concurre tal, tal y como sintética y acertadamente mantiene el Ministerio Público en la fase procesal de conclusiones.

En primer lugar, la justificación se les ha exigido a todos los beneficiarios de los permisos, con independencia de su afiliación.

En segundo lugar, no se ha dado un trato desfavorable, en relación al resto, a los trabajadores sancionados. Todos los requeridos han contestado al requerimiento, con la amplitud que han estimado conveniente, a través de sus sindicatos, incluidos Don Rodrigo y Don Roque, pertenecientes a UGT. Respecto a los trabajadores objeto de sanción esta Sala no puede, ni debe entrar, a analizar sí los permisos estaban justificados y si las sanciones eran ajustadas a derecho o no. Incluso, la demandada, pese a no contestar al requerimiento ha considerado justificados el uso del crédito sindical por parte del Sr. Ernesto y una parte respecto del Sr. Domingo.

Del propio modo ha quedado probado que no existe trato discriminatorio alguno en relación a los representantes de UGT, que concreta el demandante en que a éstos se les compensa el crédito horario cuando deben desarrollar sus funciones sindicales fuera de las horas de trabajo asignadas, pues, precisamente, el Sr. Ernesto, perteneciente a USO y miembro del Comité de Empresa de la demandada en Cáceres, también disfruta de dicho derecho.

Finalmente, en cuanto al alegato de que "Todo ello agravado por la intención de la empresa de perjudicar a dicho Sindicato acusándolo públicamente en prensa y emitiendo un comunicado interno, acusándolo de emplear fraudulentamente el crédito sindical, y que tal exigencia de la empleadora se produce en periodo electoral", no se atisba indicio alguno de la intención de la empresa de perjudicar al Sindicato, en tanto en cuanto se ignora, en principio, si fuera la empresa la que dió publicidad a los hechos. Lo que sí hizo es dar explicaciones tanto a los medios como a sus empleados, sin distinguir la afiliación a sindicato alguno y si no se alude a UGT será porque haya cumplido con la obligación que le impone el artículo 37.3 del TRET. Por otra parte, como "obiter dicta", USO fue el ganador de las elecciones sindicales celebradas en el seno de la empresa.

En consecuencia, por los razonamientos expuestos, la demanda ha de ser íntegramente desestimada.

OCTAVO: Conforme determina el artículo 206.1 en relación con el artículo 205.1 de la LRJS, frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación, que deberá prepararse en el plazo de los cinco días hábiles siguientes a la notificación de esta sentencia, en los términos que se concretan en el artículo 208 de la LRJS.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,