Sentencia Social 323/2024 Tribunal Superior de Justicia de Extremadura . Sala de lo Social, Rec. 642/2023 de 23 de mayo del 2024

PRIMERO: La sentencia objeto de recurso estima parcialmente la demanda interpuesta por el trabajador, Técnico Avanzado I+M, y condena a su empleadora al pago de 6.913,6 euros en concepto de horas extraordinarias y 45 euros por prima de producción, así como los intereses moratorios devengados por dichas cantidades.

Frente a dicha decisión se alza la demandada, interponiendo el presente recurso de suplicación, que ha sido impugnado de contrario, remitiéndose la recurrida a los razonamientos de la sentencia de instancia.

Como cuestión previa alega la parte impugnante, en el suplico del escrito presentado, solicita, de forma principal, se dicte auto inadmitiendo el recurso de suplicación. Ante ello, por la vía del artículo 197.2 de la LRJS, la recurrente presentó las oportunas alegaciones, en las que, tras exponer "(...)que el escrito de impugnación presentado de contrario resulta huérfano de cualquier esfuerzo argumentativo, respondiendo en apenas 2 páginas a un recurso de más de 40 páginas en los que se desarrollan hasta 4 motivos de recurso, sin aportar la más mínima motivación acerca de la inadmisión o, subsidiariamente, la desestimación del mismo solicitadas de contrario, limitándose a acogerse a la Sentencia de Instancia y copiando en el cuerpo de la impugnación Doctrina genérica sin acomodo específico en el caso obrante en Autos. A más, ha de señalarse que únicamente se formulan de contrario alegaciones frente a tres motivos de suplicación, no atacándose en modo alguno el motivo cuarto de los formulados por esta parte, de modo que debe entenderse que la parte contraria no se opone a la fundamentación jurídica (que no Hechos) expuestos en dicho motivo", se emplea en contestar a cada uno de los motivos de impugnación. Ante ello, la parte impugnante presentó escrito de "alegaciones frente a las alegaciones". Pues bien, de las alegaciones de la parte recurrente están de más todas las referidas al contenido del escrito de impugnación, como también lo están las efectuadas por el impugnante. El trámite previsto en el artículo 197.2 de la LRJS únicamente debe ceñirse, en el supuesto examinado, a formular las alegaciones pertinentes sobre la aducida inadmisibilidad del recurso y no a la crítica y contracrítica. Y, respecto de esta cuestión, que es la que ha de resolver esta Sala, la parte impugnante no sustenta en modo alguno su invocación de inadmisibilidad del recurso, lo que ninguna relación tiene con la extensión de los escritos de interposición e impugnación.

SEGUNDO: Resuelto lo anterior, en un primer motivo de recurso, al amparo del artículo 193, apartado a) de la LRJS, solicita el recurrente la declaración de nulidad de actuaciones por infracción de normas y garantías del procedimiento causantes de indefensión, denunciando la infracción del derecho fundamental consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española, en su manifestación del derecho a una resolución motivada, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 120.3 CE, 97.3 LRJS y 218 LEC.

Considera el recurrente que la sentencia incurre en falta de motivación fáctica al declarar probado en el hecho segundo que el demandante tenía un horario de trabajo del de 8:00 a 19:00 horas, con una hora de descanso para comer, de lunes a viernes y, sin más, afirma el disconforme, y sin hacer mención a la prueba practicada en el acto de juicio, procede a concluir en el Fundamento de Derecho Primero lo siguiente: "Los hechos probados resultan de la prueba documental aportada por las partes y de la testifical, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 92 LJS.

En particular, el horario de trabajo del actor resulta de la prueba testifical practicada, pues todos los testigos coincidieron en señalar que el horario en el que prestaba servicios generalmente era de 8:00 a 19:00 horas, con un descanso de una hora para comer, estableciéndose a partir de ese horario discrepancias sobre la hora de finalización de la jornada que no han sido despejadas con el resto de las pruebas practicadas, pues no pueden tenerse en cuenta los registros horarios aportados por la empresa, dado que en los mismos no se reflejan la pausa para comer y se establece de forma invariada una jornada general de 8 horas, con independencia de la hora de inicio y fin de la jornada, sin que resulte la misma de la operación aritmética correspondiente".

Sostiene el recurrente que el juzgador incurre en falta de motivación pues, remitiéndose a la prueba testifical, no identifica el testigo y la correspondiente declaración que sustenta el hecho probado. Y, en segundo lugar, pese a aludir a la prueba documental, obvia por completo el Juzgador que, además de los registros de jornada del actor (aportado como Documento núm. 5 de su ramo de prueba), se aportó por la recurrente, como "Documento núm. 7, las capturas de pantalla de la aplicación de registro de jornada de la empresa correspondientes al registro horario del trabajador junto con el reajuste de la jornada que efectúa el propio actor en el período de enero de 2021 a enero de 2021".

Concluye el recurrente que la sentencia está huérfana de todo razonamiento que explique cuál es la motivación que ha llevado a la misma a dar mayor valor probatorio a las declaraciones testificales sobre la prueba documental, de la que se deduce todo lo contrario. En apoyo de su pretensión cita SSTSJ y respecto de esto último, vaya por delante sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, tal y como ha declarado esta Sala con reiteración, la doctrina del Tribunal Central de Trabajo o de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, aunque pueda tener valor en otros sentidos, no constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación pues sólo lo es, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil, la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, según el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la interpretación que de los preceptos constitucionales resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional. En este sentido cabe citar las sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 23 de diciembre de 2013 y 15 de enero de 2014.

En lo que respecta a la motivación de las resoluciones judiciales, nos enseña la STS de 18 de septiembre de 2012, Rec. 4184/2011:

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Por su parte la sentencia de 10 de julio de 2000, recurso 4315/99 establece: "1.- La obligada determinación de los hechos probados en la sentencia se recoge en el art. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), al expresar, con simpleza, que, entre otros datos, la misma comprenderá "los hechos probados". En forma más garantizadora, se expresa la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), cuyo artículo 97.2 manifiesta que el Juzgador "apreciando los elementos de convicción declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión".

Esta necesidad de motivación fáctica no es solamente una exigencia de la legislación orgánica u ordinaria, sino también de la Constitucional ("las sentencias serán siempre motivadas", según el art. 120.3 CE) en cuanto, como afirma el Tribunal Constitucional ( STC 14/1991, de 28 de enero), debe reconocerse "el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, y, debe tutelarse por tanto, el enlace de las mismas con la ley y el sistema general de las fuentes de que son aplicación".

Ello es consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la ley, y el derecho constitucional del justiciable a exigirlo encuentra su fundamento en que el conocimiento de las razones, que conducen al órgano judicial a adoptar sus decisiones, constituye instrumento necesario para contrastar su razonabilidad a los efectos de ejercitar los recursos judiciales que procedan.

2.- En aplicación práctica de lo anteriormente afirmado, una constante y extendida doctrina jurisprudencial, elaborada por los distintos Tribunales del Orden Jurisdiccional Social, ha venido declarando la nulidad de las sentencias dictadas en la instancia cuando las mismas omiten datos esenciales en los "hechos probados" que el Tribunal "ad quem" considera necesarios, a los efectos de fundamentar la sentencia de suplicación o casación.

Esta misma jurisprudencia ha proclamado, con igual asiduidad, que esta nulidad se produce cuando las sentencias contienen declaraciones fácticas, oscuras, incompletas o contradictorias. También, ha sentado la necesidad de dejar constancia, en el relato histórico, de los hechos probados, con toda precisión y detalle que requiera el reflejo de la realidad, deducible de los medios de prueba aportados a los autos, con la claridad y exactitud suficientes para que el Tribunal "ad quem" - que no puede alterar aquéllos, sino mediante el cauce procesal adecuado que los recurrentes le ofrezcan- tenga, en caso de recurso, los datos imprescindibles para poder resolver, con el debido conocimiento, la cuestión controvertida.

3.- En definitiva, esta obligación del Órgano Judicial de motivar el "factum" de su sentencia, actúa pues, de una parte, para garantizar el ejercicio adecuado del derecho de defensa en juicio, y, de otra, como elemento preventivo de la arbitrariedad ( A.T.C. 77/1993), aunque, lógicamente, esta obligación no debe ser entendida en el sentido de que coarte la libertad del Juez en la formación de su convicción o de que le imponga una extensa y prolija redacción. Basta, en términos generales, con decir que la motivación fáctica -y también, evidentemente la jurídica- ha de ser suficiente; suficiencia que, como todo concepto indeterminado, habrá de ser precisada en cada caso concreto ( STC de 12 de diciembre de 1.994). Como afirma la jurisprudencia ( STS de 15 de enero de 1998)". La declaración de hechos probados debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley.">>.

Pero, además, como recuerda la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2014 (recurso casación 142/2013) "Ciertamente la motivación de las resoluciones judiciales no sólo viene impuesta por el art. 120.3 CE, sino que es una exigencia derivada del art. 24.1 CE que tiene el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos, a la par que está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho ( art. 1.1 CE) y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley, y que en todo caso es garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente, ya que en tal caso la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (sobre tales extremos, SSTC 24/1990, de 15/Febrero, FJ 4; 3/2011, de 14/Febrero, FJ 3; y 183/2011, de 21/Noviembre, FJ 5. SSTS 18/11/10 -rco 48/10 ; 23/11/12 -rco 104/11 -; y 21/10/13 -rco 104/10 -." En este sentido, también nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2014, "También cabe citar como doctrina rectora, entre otras, las SSTC 150/1993, de 3 de mayo y 119/1987 de 9 de julio: "No existe norma alguna en nuestras leyes de enjuiciamiento que imponga a priori una determinada extensión o un cierto modo de razonar. La motivación ha de ser suficiente y este concepto jurídico indeterminado nos lleva de la mano a cada caso concreto, en función de su importancia intrínseca y de las cuestiones que plantea sin olvidar la dimensión subjetiva del autor del razonamiento. En suma, ha de poner de manifiesto la ratio decidendi con una imprescindible coherencia lógica, al margen de la pureza estilística o del rigor de los conceptos. "La anterior doctrina sirve al objeto de deducir cual puede ser el nivel de exigencia del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando ordena: "incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón". Esta motivación, como hemos visto, ha de ser fáctica y jurídica, teniendo en cuenta que dicha motivación no sólo asienta la decisión en derecho del juez a quo sino también la resolución del recurso en sede de suplicación ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2000).

Y, a la falta de motivación fáctica que aduce la recurrente, esta Sala se va a remitir a las enseñanzas de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que en su sentencia de 25 de enero de 2001, RC 1432/2000, razona:

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En este caso, la sentencia cumple, aunque sea mínimamente, con el mandato legal, sin desconocer ni limitar la garantía que reconoce el artículo 24 de la Constitución para la tutela judicial efectiva, pues en el primer fundamento de derecho afirma que «los hechos probados que anteceden, se declaran así por la Sala después de un examen conjunto y ponderado de la prueba documental llevada a cabo en autos a instancia de todas las partes, dando cumplimiento con ello a lo que ordena el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y como base fáctica y premisa de hecho del silogismo que la sentencia supone». Para la observancia del precepto no es necesario exponer un discurso minucioso y exhaustivo aplicado a todas y cada una de las pruebas concretas que se hayan practicado, siendo bastante a este propósito con manifestar que por la Sala ha efectuado un examen conjunto y ponderado de la prueba documental practicada a instancia de todas las partes.

El otro problema que se suscita el mismo motivo sirve al recurrente para denunciar toda falta de referencia en la resolución recurrida a las pruebas testifical y pericial, aludiendo únicamente a la documental. La objeción carece de fundamento porque, si la valoración de la prueba compete al órgano jurisdiccional de instancia, la omisión en la sentencia de consideraciones relativas a la credibilidad de las pruebas testifical y pericial, es signo evidente de que su resultado no logró llevar a la convicción de la Sala la necesidad de incorporar este elemento fáctico a la sentencia, pero en cualquier caso se ha dado cumplimiento al mandato del artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, pues la Sala de instancia declaró como probados los hechos que estimó justificados con las pruebas, «apreciando los elementos de convicción» -como señala el precepto-, omitiendo toda alusión a las pruebas testifical y pericial, sin duda porque su resultado no se tradujo en un elemento de convicción. Por esas razones se desestima este primer motivo del recurso>>(fundamento de derecho segundo).

Aplicado lo anterior al supuesto examinado en modo alguno puede achacarse a la sentencia recurrida que incurre en falta de motivación fáctica. Confunde el recurrente la falta de motivación con la valoración de la prueba practicada. El juez de instancia ha considerado, frente a la prueba documental aportada por la empresa, que incluye los documentos a los alude la parte recurrente, que fueron impugnados por el trabajador, teniendo en cuenta que los registros no van firmados ni por el demandante ni por la demandada, de la que concluye que determinan "de forma invariada una jornada de 8 horas, con independencia de la hora de inicio y fin de jornada, sin que resulte la misma de la operación aritmética correspondiente", que ha de atenerse, por dichos motivos, a la prueba testifical practicada a instancia del demandante, respecto de la cual, en contra de lo que mantiene el recurrente, no tiene obligación el juzgador de incluir el nombre de los testigos. A saber, la sentencia expone, respecto de la prueba que cita el recurrente, que su resultado no se tradujo, tal y como dice el Alto Tribunal, en un elemento de convicción, lo que en modo alguno puede considerarse un razonamiento fáctico arbitrario o irracional. La aportación de muchos "documentos" como medio de prueba en el acto de juicio, 380 folios, en contra de lo que se mantiene en esta sede, no requiere una mayor motivación para sostener que no acreditan los hechos que invocaba la demandada en la fase procesal de contestación a la demanda, pues de todos ellos es predicable el mismo razonamiento para no otorgarles la validez que pretende el recurrente, sin que a estos efectos tenga incidencia alguna la sentencia que, a título ilustrativo, acompaña el recurrente del Juzgado de lo Social número 2 de los de Badajoz, número 244/2023, dictada en autos número 392/2022, pues ni puede afectar a la sentencia recurrida ni a la dictada por esta Sala.

Siendo ello así, el motivo no puede prosperar.

TERCERO: El segundo motivo de recurso, acogido al apartado b) del artículo 193 de la LRJS, solicita la recurrente la revisión del relato de hechos probados, proponiendo una nueva redacción del ordinal segundo, con el tenor que expone fruto del resultado de analizar y valorar la prueba obrante en los documentos número 5, 6 y 7 de su ramo de prueba, exponiendo lo que a su entender resulta del acontecimiento digital número 28, páginas 42 a 46, 48 a 58 y 60 a 283, acompañando una tabla explicativa en la que se indica el día, el motivo de reajuste señalado por el trabajador, la jornada realizada una vez corregida y el documento concreto en que se basa.

Y, pese al gran esfuerzo argumentativo que luce en el escrito de interposición de recurso, dicha modificación ha de ser desestimada.

En razón a lo pretendido, hemos de dejar expuesta, en primer lugar, la doctrina del Tribunal Supremo relativa a los requisitos para que pueda prosperar una revisión fáctica y, más concretamente, los documentos hábiles para que la propuesta llegue a buen puerto, pudiendo citar la sentencia del Alto Tribunal de 18 de julio de 2014, Recurso 11/2013, en relación al recurso de casación pero aplicable al recurso de suplicación, dada su compartida naturaleza extraordinaria (así lo declara la sentencia del Alto Tribunal de 21 de mayo de 2014, Rec. 249/2013), con la única limitación de que en la casación no se admite el error de hecho sustentado en prueba pericial. Así nos dice el Alto Tribunal:

<< ......la jurisprudencia de esta Sala ha especificado que para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario, entre otros extremos, que:

a) " una cosa es el error en la apreciación de la prueba que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aún cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable " ( STS/IV 20-marzo-2012 -rco 40/2011); rechazándose las pretensiones que instan una nueva valoración de las prueba " porque con esta forma de articular la pretensión revisoria la parte actúa «como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo"), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica» (recientes, SSTS21/10/10 -rco 198/09; 14/04/11 -rco 164/10; 07/10/11 -rcud 190/10; 25/01/12 -rco 30/11; y 06/03/12 -rco 11/11) " ( STS/IV 23-abril-2012 -rco 52/2011, y, además, entre otras, SSTS/IV 18-marzo-2014 -rco 125/2013 Pleno, 26-marzo-2014 -rco 158/2013 Pleno , 16-abril-2014 -rco 57/2013 Pleno).

b) " acerca del valor probatorio de los documentos sobre los que el recurrente se apoya para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados, nuestra Sentencia de 11 de marzo de 2004 y las que en ella se citan han señalado que éstos (los documentos) deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emana por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas " ( STS/IV 26-octubre-2009 -rco 117/2008; en el mismo sentido, entre otras, SSTS/IV 2-junio-1992 -rco 1959/1991, 7-octubre-2011 -rco 190/2010, 11- octubre-2011 -rco 146/2010, 9-diciembre-2011 -rco 91/2011, 23-enero-2012-rco 87/2011, 23-abril-2012 -rco 52/2011, 14-mayo-2013 -rco 285/2011, 5- junio-2013 -rco 2/2012, 18-marzo-2014 -rco 125/2013 Pleno)>>.

Y, entrando a analizar los documentos hábiles para que prospere la revisión propuesta, nos vamos a remitir al criterio de esta Sala, en cuanto a la calificación de los documentos, que ya expuso en la sentencia número 173/2001, recaída en el Rec. de Suplicación número 368/2001, tras la entrada en vigor de la nueva LEC y que recordábamos, por ejemplo, en la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2019, Rec. 520/2019. Como decíamos:

< LEC y 326.1 de la LEC". En cuanto a ello cabe preguntarse si el recurrente califica dichos documentos de públicos de los enumerados en el artículo 317 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, o si aquéllos son considerados como documentos privados con la fuerza probatoria que le atribuye el también aludido artículo 326 de dicha Ley, pues obviamente no es lo mismo. Y desde luego los documentos a los que alude no han tenido, conforme a la LEC de 1881, artículo 596, ni tienen, conforme a la del 2000, artículo 317, la condición de documento público, precepto que califica como tal "5º. Los expedidos por funcionarios públicos legalmente facultados para dar fe en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones. 6º. Los que con referencia a archivos y registros de órganos del Estado, de las Administraciones Públicas o de otras entidades de Derecho público, sean expedidos por funcionarios facultados para dar fe de disposiciones y actuaciones de aquellos órganos, Administraciones o entidades". Y en cuanto a su consideración como documento privado no impugnado por la parte a quién perjudique, que el artículo 326.1 de la LEC atribuye la fuerza probatoria del documento público, ha de ponerse en relación con el artículo 1.225 del Código Civil, que no ha sido derogado por la indicada Ley 1/2000, y sí el artículo 1.226 del propio Texto Legal, que obligaba a declarar si la firma de un documento estaba o no firmado por el interviniente en el negocio de que se tratare, lo cual lleva a afirmar que los documentos a los que se refiere el artículo 326 son los que aparecen firmados por la parte que debe impugnarlos, y no por documentos suscritos por terceros, que no podrán ser impugnados o reconocidos por una parte que carece de intervención en su formalización. Es decir lo que supone la nueva Ley a efectos prácticos es que el modo de otorgar valor de documento público al privado suscrito por uno de los litigantes, antes lo constituía la obligación de reconocerlo si se pedía por la contraria, y en la actualidad se le otorga tal valor si no es impugnado por la parte que aparece como firmante del mismo>>.

Resulta evidente que los denominados documentos que invoca la recurrente no son hábiles a los fines revisorios. No tienen la condición ni de documento público, ni privado, siendo, además, en contra de lo que mantiene la recurrente, que fueron impugnados por la parte demandante y valorados por el juez a quo. En definitiva, como nos recuerda la STS de 17 de febrero de 2022 (Pleno): <<: "Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado>>.

CUARTO: En el motivo tercero, acogido al apartado c) del artículo 193 de la LRJS, propone la parte recurrente el examen de las normas sustantivas y de la Jurisprudencia y Doctrina Judicial aplicada por el juez a quo, citando como vulnerados los artículos 34 y 35 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 26 del Convenio colectivo de Cableven, S.L. y con el artículo 217.2 LEC, así como la Jurisprudencia que los interpreta.

En lo que respecta a la carga de la prueba cuando se trata de acreditar la realización de horas extraordinarias, tal y como nos pronunciáramos en la sentencia de esta Sala que cita el recurrente, sentencia número 824/2017, de 20 de diciembre, o, entre otras muchas, en la de fecha 30 de julio de 2020, Rec. 232/2020, razonábamos en ésta última:

< artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Para dictar sentencia con sustento en un enjuiciamiento de hecho y de derecho, o, dicho de otra forma, de un enjuiciamiento que tiene su punto de partida en la comprobación de la existencia o inexistencia de los hechos, basta al Juez que al final del proceso ese material fáctico quede fijado, con independencia de la fuente de donde hayan provenido las pruebas para la demostración de los hechos. Si se ha demostrado es indiferente quien lo haya hecho. Pero cuando el hecho queda incierto, la aplicación de la regla de juicio contenida en los preceptos mencionados determina para cada una de las partes la asunción de la carga de la prueba. Si en la certeza del hecho le es indiferente quién debía haber probado, en la incerteza es absolutamente necesario determinar quién debía hacerlo, para que esa parte asuma las consecuencias del incumplimiento de la carga que le incumbe de acuerdo con la distribución de la misma que se infiere del repetido precepto procesal. A ello cabe añadir que, como ha mantenido el Tribunal Supremo, por ejemplo, en sentencia de 10 de octubre de 2007, en relación a las reglas contenidas en el artículo 217 de la indicada Ley de Ritos Civil:

"No se opone a tales conclusiones lo establecido en el apartado 6 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que no es sino una cláusula de cierre, que no establece reglas diferentes sobre la carga de la prueba de las establecidas en los apartados precedentes sino que contempla la forma de aplicar los mismos al disponer "Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio". Se trata, en definitiva, de permitir que el Juez atempere el rigor probatorio en supuestos en que las fuentes de prueba se encuentren en poder de una de las partes del litigio, siendo imposible a la otra -sobre la que recae la carga probatoria- el ejercicio de los medios probatorios pertinentes".

Ciertamente, como mantiene el recurrente, con cita de sentencias del Tribunal Supremo, desde antiguo la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene declarando que la prueba de la realización de las horas extraordinarias exige que sea hora a hora y día a día, con una excepción, que se trate de una jornada constante superior a la ordinaria, en cuyo caso exige el Alto Tribunal únicamente la prueba de esa superior jornada. Pero es que, en el supuesto examinado se dan por probadas, por lo ya expuesto, las jornadas semanales que obran en el hecho probado tercero, con lo que no es adecuado invocar la infracción de las reglas sobre la carga de la prueba , que operan cuando un hecho no ha resultado acreditado, debiendo acudir, sólo en ese caso, como hemos razonado, a las reglas contenidas en el artículo 217 de la LEC a fin de determinar a quién incumbía su prueba . Por lo demás, como afirma el recurrido, no puede prosperar la revisión en derecho si no hay base fáctica que la sostenga a lo que hemos de añadir que, en este caso, no es invocable el artículo 217 de la LEC, que daría lugar a una nulidad de sentencia por indebida atribución de la carga de la prueba , sino el cauce que ya ha agotado el disconforme, el del artículo 193 b) de la LRJS, pues lo que plantea el recurrente no atañe al ámbito de la "carga de la prueba " sino al de su valoración, que queda extramuros del citado precepto legal, que no resulta por ello infringido>>.

Es decir, en el presente supuesto viene a resultar que el órgano de instancia considera probado que el demandante realizaba una jornada habitual diaria de diez horas, y lo hace sobre la base de considerar relevante la prueba testifical e irrelevante la documental que invoca la parte recurrente, y ello no infringe las normas sobre la carga de la prueba, como hemos visto.

Respecto de la infracción de los artículos 34 y 35 del Estatuto de los Trabajadores en correspondencia con el artículo 26 del Convenio colectivo de Cableven, S.L., teniendo en cuenta el inmodificado relato de hechos probados, no concurren tales pues, como reiteradamente se ha pronunciado esta Sala, el recurrente basa el motivo en la malograda revisión fáctica y, al no haberse modificado la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, es reiterada la jurisprudencia - sentencias, entre otras, del Tribunal Supremo, de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980- que indica que no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos (doctrina ésta a la que alude la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2000, si bien para inaplicarla al supuesto que allí se plantea pues no es predicable con carácter de generalidad para todos aquéllos casos en que no se solicite o no prospere la revisión fáctica, si no sólo en los que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica), circunstancias que por lo que respecta a este motivo concurren, al sustentarse la infracción, en este extraordinario recurso de suplicación, en una base fáctica inexistente. (en el mismo sentido sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2016, Rec. 205/2015, in fine, afirmando que "Condicionado pues el motivo, al éxito de una revisión y modificación fáctica que no se ha producido, la desestimación de aquella conlleva la de éste".). A saber, incurre el recurrente en el rechazable vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida ( SSTS -Sala Primera- de ... 26/05/10 -rec 764/06 (EDJ 2010/102569)-; 01/06/10 -rec. 1028/07-; 01/06/10 -rec 349/06-; 02/06/10 -rec. 1138/07-; 10/06/10 -rec 189/06. Y SSTS -Sala Cuarta- ... SG 17/05/17 -rco 240/16-; 05/07/ 17 -rco 244/16-; y SG 12/07/17 -rco 278/16-). En el mismo sentido STS de 13 de octubre de 2020.

QUINTO: En el último motivo de recurso, acogido al apartado c) del artículo 193 de la LRJS, denuncia la recurrente la vulneración del artículo 29.3 del TRET, al imponer a la parte demandada el pago del interés moratorio del 10 % anual de las cantidades adeudadas en concepto de salario, desde el momento en que las mismas debieron de ser abonadas hasta la fecha de la sentencia.

Considera el recurrente que lo que declara el citado precepto es que "3. El interés por mora en el pago del salario será el diez por ciento de lo adeudado", por lo que entiende que debe ser una cuantía fija del 10% de la cantidad neta resultante del bruto principal objeto de condena parcial y no un interés anual compuesto como se indica, a lo que añade que su cálculo se ha de efectuar desde la fecha de la reclamación, no cuando se debió abonar la cantidad y no se hizo, citando la sentencia núm. 916/2021, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 21 de septiembre. En primer lugar, respecto de la sentencia que cita para sostener que las cantidades no abonadas han de devengar el interés del 10%, tal y como establece el artículo 29. 3 del ET, de forma terminante y se devenga siempre desde la reclamación del débito, cualquiera que éste sea y siempre que haya prosperado, bien en todo o bien en parte. En lo que respecta a la sentencia citada consideramos que en el supuesto analizado estamos ante salarios propiamente dichos devengados en su momento y no abonados, mientras que en la sentencia citada el núcleo de contradicción no es el supuesto analizado, sino si la condena al abono de los intereses previstos en el precepto ha de operar de forma objetiva, sin tener en cuenta ni la posible razonabilidad de la oposición empresarial a su pago, ni que en los concretos periodos económicos esa cifra -diez por ciento- sea superior o inferior a la inflación, concluyendo el Alto Tribunal, remitiéndose a su doctrina, que ha de operar de forma objetiva.

En el supuesto sometido a nuestra consideración, como ya razonábamos en sentencia de 6 de enero de 2020, rec. 47/2020, que, además, es firme:

< ET (recargo por mora) y de la jurisprudencia sobre su aplicación, con cita de una STS, alegación ésta que debe prosperar porque en ella, aparte de la falta de cita de amparo procesal y de denominación, se cumplen los requisitos del art. 196.2 LJRS (cita de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que se consideren infringidas y razonamiento sobre la alegación).

Y, en efecto la alegación debe prosperar porque, como alega el recurrente, la jurisprudencia ya no supedita el interés de que se trata al requisito de que la oposición de la empresa no sea razonable o comprensible, criterio que puede apreciarse en la STS de 29 de abril de 2013, rec. 2554/2012 y que abiertamente se sigue en la de 17 de junio de 2014, rec. 1315/2013, que se cita en el recurso, diciendo el Alto Tribunal que "tratándose de concretas deudas salariales la solución ofrecida por el legislador -ex art. 29.3 ET- ha de operar también de forma objetiva, sin tener en cuenta ni la posible razonabilidad de la oposición empresarial a su pago, ni que en los concretos periodos económicos esa cifra -diez por ciento- sea superior o inferior a la inflación".

Se concluye en ella aludiendo al "vigente criterio de objetiva y automática aplicación de los intereses para toda clase de deudas laborales, y que concretamente, en el supuesto de que no ostenten naturaleza salarial han de indemnizarse en el porcentaje previsto en el art. 1108 CC (EDL 1889/1) (como ya se viene manteniendo desde la 30/01/08 -rcud 414/07-), y que tratándose de créditos estrictamente salariales han de ser compensados con el interés referido en el art. 29.3 ET (como expresamente declaró la STS 29/06/12 -rcud 3739/11-), se presente o no «comprensible» la oposición de la empresa a la deuda".

En fin, tal doctrina se ratifica en la STS de 24 de febrero de 2015, rec. 547/2014 y se sigue en las de esta Sala de 29 de diciembre de 2014 y 30 de diciembre de 2015.

La cuarta y última "alegación" se dedica a la "cuantificación definitiva", para considerar que la cantidad a la que debe condenarse a la demandada es la que se reclama en la demanda con el 10% por mora.

En definitiva, el recurso ha de ser estimado solo en parte para añadir a la condena que se contiene en la sentencia recurrida el 10% de interés por mora, pero «en función del cómputo anual del interés y, en todo caso, en proporción al tiempo de demora; éste se inicia en la fecha de devengo y ha de computarse (a los efectos de la litis) hasta la fecha de la sentencia de instancia» ( SSTS de 9 febrero 1990 y de 21 de febrero de 1994).

En consecuencia, al no concurrir las infracciones denunciadas, la resolución de instancia ha de ser confirmada, previa la desestimación del recurso interpuesto.

El precedente pronunciamiento conlleva, conforme al artículo 204.1 y 4 de la LRJS, la pérdida del depósito y la consignación constituidos para recurrir y la imposición de costas al recurrente, "ex" artículo 235.1 de la propia Ley Procedimental.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,