Sentencia Social 3751/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 780/2023 de 01 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada por DÑA Natividad contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la empresa " Jose Ignacio" en la que solicitaba que se le declarase afecta de una incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente la calificación de la incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo. La sentencia desestima la demanda presentada al considerar que la situación de la recurrente no le hacen tributaria de las IP pretendidas.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandante y formula recurso de suplicación en el que solicita que se dicte sentencia " por la que se estime el recurso interpuesto y se declare que la actora se encuentra afecta de una INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, con derecho a percibir una pensión vitalicia consistente en el cien por cien de la base reguladora de 470,56 euros mensuales, más las mejoras legales correspondientes con efectos económicos desde el dictamen del EVI y subsidiariamente, para el caso de no prosperar esta petición, se me reconozca una INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para la profesión habitual de empleada de hogar y el derecho a percibir una prestación consistente en una pensión vitalicia mensual del setenta y cinco por ciento de la base reguladora citada, así como las mejoras legales que procedan, con efectos desde la fecha del dictamen del EVI a cargo de los demandados"

No nos consta que el recurso haya sido impugnado de adverso.

SEGUNDO.- Para ello con apoyo en el artículo 193. b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social insta en primer lugar la modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia, pretensión que examinaremos a tenor de reiterada jurisprudencia que establece que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En concreto solicita la modificación del hecho probado quinto para que quede redactado con el siguiente contenido:

"Quinto.- La actora presenta las siguientes patologías: HTA, CARDIOPATIA HIPERTENSIVA A TRATAMIENTO DESDE 2019. ALARGAMIENTO DEL QT DE PROBABLE ORIGEN FARMACOLOGICO. NEUMONIA BILATERAL GRAVE COVID 19. IMPORTANTE FATIGA, DOLORES ARTICULARES, CEFALEA PERSISTENTE, TOS RESIDUAL Y AFONIA, SIN DATOS DE ALARMA. SINEQUIA GLOTIS, RESUELTA TRAS IQ. TRASTORNO ANSIEDAD GENERALIZADA, CRISIS ANGUSTIA P OST COVID. TRASTORNO DEPRESIVO debido a otra afección médica (F06.31), con características depresivas que causan malestar clínicamente significativo o deterioro en lo social, laboral u otras áreas importantes de funcionamiento, EVOLUCION Y PRONOSTICO: Muy tórpida, sin recuperación de sintomatología psiquiátrica a pesar de diversos abordajes farmacológicos y psicoterapéuticos utilizados. Se han agotado opciones terapéuticas sin recuperación. Las enfermedades que padece la incapacitan para cualquier actividad laboral, así como para su propio autocuidado y en el momento de realizar el INFORME DE SÍNTESIS (24-8-2021) por parte de la EVI, se considera a la demandante PENDIENTE DE REVISION que programan en 02/2022. Cabría considerar demora de calificación a la espera de actividad médica pendiente y VALORAR POSTERIORMENTE SEGÚN EVOLUCION".

Apoya la redacción en los documentos obrantes a los Folio 1 del bloque D del ramo de prueba de la demandante de prueba, consistente en informe médico de fecha 24-05-2022 de la sanidad pública; Folio 2 del bloque E del ramo de prueba de la demandante, consistente en informe de psiquiatría de la sanidad pública de fecha 25-05-2022 del SERVICIO DE SAUDE MENTAL - SERGAS de Lugo; folios 27 y 28 de 37 del expediente administrativo del INSS (informe de síntesis de la EVI) en el que se indica que en Agosto de 2021 se considera a la demandante en ese momento INCAPACITADA para realizar actividades laborales y pendiente de revisión.

Argumenta al respecto la contradicción existente entre el informe médico de síntesis que poco más de un mes antes de la resolución denegatoria de la IP ahora recurrida evidencia que la actora estaba incapacitada y que era aconsejable demorar la calificación yendo la administración en contra de lo informado por el médico evaluador ; datos de incapacidad que se ven corroborados por el interrogatorio de la persona que fue su empleador durante ocho años, en donde relata que a consecuencia de las limitaciones tuvo que rescindir la relación con la actora, como se refleja en el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia.

Señala que todo ello evidencia el error valorativo de la Juzgadora al apoyarse en lo informado por el EVI, que incurre en contradicción con su propio médico, y sin hacer mención a otro tipo de informes a pesar de tener acceso al IANUS, y sin atender a los informes a los que se remite la recurrente, en relación con el interrogatorio de parte y añade finalmente la existencia de una prueba de esfuerzo del hospital LUCUS AUGUSTI de Lugo de 28 de mayo de 2021.

La modificación no se va a admitir. Hemos de recordar a la recurrente que la valoración de la prueba le corresponde a la Juzgadora de instancia en aplicación del art. 97.2 de la LRJS sin que puede la Sala dejarla sin efecto salvo que se demuestre irracional o arbitraria lo que no se acredita en el caso de autos, sin que los documentos a los que se nos remite evidencien el yerro valorativo denunciado ni sustenten las adiciones que se pretenden introducir.

Y así en el informe de la Dra. Encarna de 24 de mayo de 2022 se recogen la sintomatología post- covid en base a referencias de la paciente, por lo que no es factible su incorporación en base a dicho documento. En cuanto al informe de la Dra. Estefanía de 25 de mayo de 2022 no es factible la introducción que se pretende en base al mismo; la Jueza a quo ya recoge la patología de ansiedad generalizada crisis angustia post covid y examina , para rechazar eficacia probatoria, a lo informado por esta misma facultativa el 18 de agosto de 2021, en donde también se indicaba que la demandante estaba incapacitada para realizar actividades laborales, y en ninguno de esos informes se recoge la exploración, y la sintomatología depresiva recogida en el informe de 25 de mayo de 2022 no refleja la limitación pretendida por la recurrente. En todo caso es inasumible, por ser predeterminante del fallo, postular que se recoja en hechos probados que las enfermedades que padece la incapacitan para cualquier actividad laboral, así como para su propio autocuidado. En cuanto a lo que se pretende añadir con sustento en el expediente administrativo tampoco evidencia la discrepancia denunciada ya que lo informado por el médico inspector en fecha 26 de agosto de 2021 , haciendo referencia a que está pendiente de revisión para febrero de 2022, es una propuesta médica que no fue admitida por resolución administrativa de 17 de septiembre de 2021 en donde lo que se acuerda es proceder a la valoración a efectos de IP por una cuestión jurídica ex art. 174.2 de la LGSS y a la vista del tiempo que la actora lleva en situación de IT habiendo agotado una primera prórroga, por lo que resolver conforme a una de las posibilidades legales contempladas en el art. 174 de la LGSS no se puede utilizar como argumento para entender una conducta errática de la administración.

Por lo tanto, la redacción de hechos probados, se mantiene en su totalidad.

TERCERO.- En el siguiente motivo de recurso la recurrente, al amparo del art. 193 c) de la LRJS alega la infracción por inaplicación del artículo 194.1 c) y en su caso del artículo 194.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Decreto de 30 de octubre de 2015), en relación con la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del R.D. Legislativo 15/2015, así como de los artículos 11 y 12 de la Orden de 15-04-69. En esencia lo que alega es que la situación de la demandante le hace tributaria de una IPA o subsidiariamente de una IPT para su profesión habitual de empleada de hogar incidiendo fundamentalmente en las limitaciones físicas que le quedan a consecuencia de haber padecido una neumonía bilateral grave, y el hecho de que el la USM de Lugo informa que la actora no está en condiciones ni para asumir su propio autocuidado por lo que procedería la IPA; también señala el hecho de que el empleador haya procedido a la rescisión de la relación laboral y a que el informe médico de síntesis de 26 de agosto de 2021, que dio pie a la resolución ahora recurrida, avala su postura y recomendaba la demora en la calificación por lo que al menos procedería declararle afecta de una IPT.

Para resolver la cuestión hemos de tener en consideración que el artículo 193 de la LGSS define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito sean «previsiblemente definitivas », si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles (puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que se refleja en el art. 194 de la referida normativa.

A su vez el referido art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con la DT 26 de la misma norma, dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

Y en cuanto a los grados concretamente ahora discutido dispone: "4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta y en el 5 que "Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio".

Atendiendo la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente, que entendemos que es perfectamente aplicable a la redacción actual, el grado de absoluta solo será procedente cuando la capacidad laboral del paciente es tan mínima que las posibilidades de acceso al mundo laboral del mismo son nulas , ya que "toda actividad profesional requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una aptitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo ( STS de 24-4-90 Ar. 3494), puesto que la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornadas y estar en condiciones de consumar una tarea que aun siendo leve demanda en cierto grado de atención y una moderada actividad física ( STS de 27-2- 90 Ar. 1243), de manera que a los efectos de calificación de la IP la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral ( STS de 23-2-90 Ar. 1219), por lo que la inhabilitación para el trabajo debe entenderse como absoluta si las lesiones sólo consienten quehaceres determinados y livianos con afán de superación y de sobreponerse al dolor más allá de lo que es exigible como normal diligencia ( STS de 4-12-89 Ar. 8929)". ( STSJ Galicia de 15 de enero de 1999.)

En lo que se refiere al grado de incapacidad permanente total, esa misma jurisprudencia señala que para reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto, Así a los efectos de la declaración de una invalidez permanente como «total» debe partirse de que:

a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral «habitual» de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere «riesgos adicionales o superpuestos» a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una «continua situación de sufrimiento» en el trabajo cotidiano.

d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o «sedentarias», o incluso pueda desempeñar tareas «menos importantes o secundarias» de su propia profesión habitual o cometidos «secundarios o complementarios» de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que «tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura», y que

e) Debe entenderse por «profesión habitual», no un determinado puesto de trabajo, «sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional» [ SSTS 17-1- 1989(RJ 198959)]. Por lo tanto, profesión habitual es referencia a todas las tareas propias de la misma, y no solo las concretas tareas que el interesado realice en un concreto puesto de trabajo.

A la vista de tal doctrina la pretensión de la recurrente no puede ser estimada y ello porque los padecimientos de la actora se concretan en: HTA, cardiopatía hipertensiva a tratamiento desde 2019. Alargamiento del QT de probable origen farmacológico. Neumonía bilateral grave COVID 19: tos residual y afonía, sin datos de alarma. Sinequia glotis, resulta tras IQ. Trastorno ansiedad generalizada crisis angustia post covid. (hecho probado quinto no modificado), que no tiene el alcance invalidante pretendido por la recurrente puesto que como concreta la Juzgadora a quo en la fundamentación jurídica:" En cuanto a la patología cardíaca se encuentra a tratamiento desde el año 2019, sin que conste evolución desfavorable de la misma (bloque A).

En cuanto a la neumonía bilateral grave por COVID 19, consta en el informe de junio de 2020 que le ha restado afonía y tos; que se agravan ante situaciones de nervios, no presenta disnea, astenia, ni fiebre ni sensación distermia (folio 13, bloque B). En cuanto al tratamiento se remite a las medidas pautadas por psiquiatría (folio 14, bloque b).

En cuanto a la patología psiquiátrica en el informe médico de 18 de agosto de 2021 se indica que la paciente está incapacitada para la realización de actividades laborales; no obstante, dicho informe no contiene una exploración física alguna, ni tampoco descripción de las limitaciones funcionales que presenta la actora que justifiquen la afirmación relativa a la capacidad laboral de la Sra. Natividad.

En el informe médico de síntesis se recoge la siguiente exploración: FMS conservadas. Aspecto correcto, actitud adecuada. Discurso coherente y fluido. Impresiona eutímica. No estigmas de ansiedad/ ni tristeza/ni fatiga, no signos sugestivos de déficits cognitivos ni datos de focalidad neurológica en este momento (folio 28 del EA)."

Estas conclusiones jurídicas no se han visto desvirtuadas por la recurrente toda vez que no se han admitidos las modificaciones pretendidas respecto a la patología psiquiátrica, sin que la rescisión laboral pueda considerarse un elemento decisorio, ya que tal acto privado no puede vincular a un tercero y menos si se trata de una administración pública; finalmente tampoco es determinante la propuesta de demora en la calificación de 26 de agosto de 2021, debiendo añadirse a lo ya indicado al resolver la pretensión de modificación fáctica, que en todo la demora no supondría la estimación de las pretensiones de la recurrente de que se le declarase afecta de IP porque no concurriría en ese momento los requisitos previstos en el art. 193 de la LGSS.

Por todo lo dicho debemos ratificar la conclusión judicial de instancia y desestimar el recurso presentado. Y todo ello sin imposición de costas al ser la recurrente titular legal del beneficio de justicia gratuita.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,