Sentencia Social 1832/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 596/2023 de 10 de abril del 2023

PRIMERO.- La parte actora vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación, contra la sentencia de instancia que estimando en parte la demanda presentada a instancias de Dª Agueda contra la entidad ATENDO CALIDADE SL declaró la IMPROCEDENCIA del despido, con condena de la empresa demandada a que readmita inmediatamente a la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios de tramitación (calculados a razón de 56,28 €/día) o bien, a elección del empresario, a la extinción de la relación laboral con abono de la cantidad de 4.488,62 € en concepto de indemnización, de la que debe deducirse la indemnización que por el despido objetivo recibió la actora.

Y lo interpone después solicitando al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada. Los siguientes motivos de impugnación:

I- EN RELACIÓN CON LA PETICIÓN DE DECLARACIÓN DE LA NULIDAD DEL DESPIDO EFECTUADO:

Se denuncia infracción, por su no aplicación, de los arts. Arts. 1 (todos sus apartados) y 24 (todos sus apartados) de la CARTA SOCIAL EUROPEA (CSE), al ser un Tratado jurídicamente vinculante de obligado cumplimiento. Cuando existan diferentes estándares de aplicación se debe aplicar el más elevado, prevaleciendo, en este caso, el Derecho Internacional sobre el Derecho Nacional. En virtud del control de convencionalidad, art. 96 CE, Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, y la STC de 2018 ( 140/2018), la norma interna se desplaza para la aplicación del Tratado. Se denuncia infracción, por su no aplicación, de los arts. Del Convenio nº 158 de la OIT: Arts. Convenio nº 158 OIT que se consideran vulnerados: 4; 5 apartados a) b) c) y d); y art. 7: se denuncia infracción, por su no aplicación, de los: Artículos 10.1 y . 2; 14; 24.1; 28.1 y 35.1 de la Constitución Española, por su no aplicación. El art. 14 de la C.E.. Artículo 24.1 de la CE, se traduce en la "GARANTIA DE INDEMNIDAD": Art. 28.1 CE: Derecho a la Libertad Sindical. El art. 35.1 de la C.E.: Se denuncia infracción, por su no aplicación, de los arts. del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, 9 Art. 4.1.b Art. 4.2.c): c) Art. 17.1: 1. El artículo 6.4 del Código Civil: 4. El artículo 7.2 del Código Civil Artículo 55.5 y 6 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en relación a los arts. 108.2, art. 105.2 y art. 113 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, (LRJS), por su no aplicación. El artículo 55 del E.T. El artículo 105.2 de la LRJS: El artículo 108.2 de la LRJS: El artículo 113 de LRJS: ". Así como la vulneración de la jurisprudencia que se indica.

Alega la recurrente que en el presente caso, que existe una terrible falta de forma a la hora de llevar a cabo el despido, tal y como se señala en la demanda, art. 53.1) ET, no se ha puesto a disposición de la actora la indemnización legal de forma simultánea con la entrega de la carta de despido. (Hechos declarados probados cuarto y quinto de la sentencia que aquí se recurre). Y que , la indemnización que abonó la empresa de forma extemporánea por importe de 2.524,87€, lo fue por importe inferior al que legalmente le corresponde, a sabiendas de que el importe no era correcto . ( hecho declarado probado segundo y el quinto de la sentencia). Siendo al mismo tiempo de aplicación los arts. 6.4 y 7.1 y . 2 del CC. Sostiene la recurrente que, no cabe hablar de error excusable en el abono de la indemnización, independientemente de que suponga una diferencia del 7% (Fundamento Jurídico Quinto de la Sentencia aquí recurrida), por la existencia de total conocimiento e intencionalidad de la empresa demandada de su abono en un importe inferior al que legalmente le corresponde. Que estamos ante un DESPIDO SIN CAUSA y que . existen INDICIOS SUFICIENTES DE MÓVIL DISCRIMINATORIO.-

En cuanto que considera la recurrente que, queda acreditado que la trabajadora actora participó activamente en la creación de una bolsa de horas para todas las coordinadoras y en las modificaciones y regularizaciones de la jornada del personal auxiliar a tiempo parcial. Queda probada la existencia de una reunión por videoconferencia en fecha 01/01/2022 en la que la testigo propuesta por la empresa, Sra. Jacinta, reprochó a la trabajador actora de malos modos la creación de la bolsa de horas, diciéndole que estaba corriendo demasiado. Considerando que la trabajadora actora es una trabajadora incómoda que no interesa a la empresa demandada, al igual que las otras despedidas. Siendo únicas trabajadoras despedidas en Santiago de Compostela son afiliadas a la citada Central Sindical CCOO. Y que asimismo, también queda acreditado que ha habido por parte de las trabajadoras, incluida la actora, la reivindicación de su subida salarial en el año 2022 de acuerdo a lo establecido en el convenio colectivo de aplicación. Y que la empresa no les aplicó dicha subida salarial, únicamente se conoce que le subió el salario a las personas trabajadoras que propuso como testigos en el acto de juicio, y ello, desde principios de año. Además, queda acreditado que la trabajadora había comentado en su centro de trabajo que se estaba sometiendo a un tratamiento de reproducción asistida.

Con reiteración hemos señalado entre otras en nuestra Sentencia, Tribunal Superior de Justicia Galicia (Sala de lo Social, Sección 1ª), de 25 noviembre 2005 Recurso de Suplicación núm. 4928/2005. (AS 2006\779) que, en torno al despido nulo por presunta vulneración de derechos fundamentales, siguiendo precedentes sentencias de este Tribunal, en concreto sentencia de 20/5/05 (Recurso 1843/05) que es cierto que en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales se invierte la carga de la prueba, sin llegar a la probatio diabólica; pero para que opere este desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/septiembre [RTC 1993\266], F. 2), sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» ( STC 207/2001, de 22/octubre [RTC 2001\207], F. 5) o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación ( STC 308/2000, de 18/diciembre [RTC 2000\308], F. 3) ( STC 41/2002, de 25/febrero [RTC 2002\41], f. 3). Con la consecuencia de que ese indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada, tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales ( SSTC 101/2000, de 10/abril [RTC 2000\101]; 308/2000, de 18/diciembre; 136/2001, de 18/junio [RTC 2001\136]; 14/2002, de 28/enero [RTC 2002\14]; 41/2002, de 25/febrero, f. 3; 48/2002, de 25/febrero, f. 5; 66/2002, de 21/marzo [RTC 2002\66]; 84/2002, de 22/abril [RTC 2002\84], f. 3, 4 y 5; 5/2003, de 20/enero [RTC 2003\5], f. 6).

E igualmente se afirma (con cita de las SSTC 135/1990, de 19/julio [RTC 1990\135]; 21/1992, de 14/febrero [RTC 1992\21]; y 7/1993, de 18/enero [RTC 1993\7]) que «... cuando se ventila un despido "pluricausal", en el que confluyen, una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado. Subsiste, no obstante, la carga probatoria anteriormente señalada para el empresario, de que los hechos motivadores de la decisión extintiva, cuando no está plenamente justificado el despido, obedezcan a motivos extraños a todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental en cuestión. En otras palabras, en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo» ( STC 48/2002, de 25/febrero [RTC 2002\48], f. 8)...

De otra parte ha de reiterase -con las SSTSJ Galicia 26/05/03 R. 1771/03 (JUR 2003\233649) y 27/02/04 R. 660/04 (AS 2004\910)- que sobre la denominada «garantía de indemnidad» el Tribunal Constitucional recuerda - STC 198/2001, de 04/octubre (RTC 2001\198), que se remite a la STC 140/1999 (22/julio [RTC 1999\140]); y al ATC 219/2001, de 18/julio (RTC 2001\219 AUTO)- que el «derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface [...] mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza [...] En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( SSTC 7/1993 [RTC 1993\7], 14/1993 [RTC 1993\14] y 54/1995 [RTC 1995\54]). Y al efecto se decía en STC 7/1993 (18/enero) que «si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reacción [...] por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula». Y como destacan esa misma Sentencia y otras posteriores -SSTC 7/1993, de 18/enero; 14/1993, de 18/enero; 54/1995, de 24/febrero; 197/1998, de 13/octubre (RTC 1998\197), 140/1999, de 22/julio; 101/2000, de 10/abril (RTC 2000\101); 196/2000, de 24/julio (RTC 2000\196); y 199/2000, de 24/julio (RTC 2000\199)-, la prohibición del despido [u otra medida empresarial] como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5.c del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo (RCL 1985\1548) [...], que expresamente excluye de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo «el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes». Asimismo, el despido o otra decisión patronal dirigida contra el empleado en estos casos supondría el desconocimiento del derecho básico que ostentan los trabajadores, conforme al art. 4.2 g) ET (RCL 1995\997), que configura como tal «el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo». E igualmente cabe citar, por último, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22/09/98 ( TJCE 1998\207); (Asunto C-185/1997), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207/CEE (LCEur 1976\44), declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales.

Pues bien, la sentencia recurrida resolvió:

"...... Séptimo.- La actora aporta una serie de circunstancias que considera indicios tales como estar sometida a un tratamiento de fertilidad, estar afiliada a un sindicato del que fue elegida delegada sindical próximo a su despido, reclamar la subida del IPC en el año 2022 y hacer las bolsas de horas de sus compañeras. En demanda se dice que se despide por ser mujer, si bien no es controvertido que la mayor parte de las trabajadoras son mujeres y la propia actora en el acto de juicio en su interrogatorio alega que no considera que se trate de una discriminación por ser mujer. En relación con que la causa de su despido es estar sometida a un tratamiento de fertilidad, cabe decir que no puede merecer la misma protección objetiva que la que ostenta el estado de gestación en el artículo 55.5.b) del Estatuto de los Trabajadores , pero ello no impide que, conocido por la empresa la existencia del tratamiento de fertilidad, la existencia de un despido como reacción frente al mismo deba ser calificado como un despido nulo por vulneración de los derechos fundamentales de la trabajadora, concretamente del derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo, pues la sentencia de 26 de febrero de 2008 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como la sentencia 286/2017 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , han declarado que el despido de una trabajadora basado fundamentalmente en el hecho de que la misma estuviese sometida a un tratamiento de fertilidad constituye una discriminación directa en razón del sexo de la misma. En este caso al ser preguntada la trabajadora por el tratamiento de fertilidad, no lo considera como la causa del despido, añade que las compañeras sabían que quería ser madre, se aporta una conversación de WhatsApp con Tania, coordinadora en la que se habla de su futuro bebe y comentan las pruebas, si bien no se acredita que sus superiores jerárquicos, o la jefa del Departamento de RRHH, Valentina, o la responsable de coordinación, Jacinta, tuvieran conocimiento de ello, ambas intervienen en el acto de juicio y no se les pregunta. Consta que en febrero de 2022 le envía un correo a Valentina pidiendo el día 7/2/22 por horas trabajadas de más porque tiene que ir a hacerse una prueba en el hospital, no consta que tipo de prueba ni se habla sobre ello, y la causa de la baja es por ansiedad, no por estar sometida al tratamiento propiamente dicho. Por otro lado, en relación con la vulneración del derecho a la libertad sindical, la actora consta de alta en el sindicato de CCOO desde enero de 2022, al igual que Dolores que también fue despedida, pero también consta con mayor antigüedad en el Sindicato Constanza (7/9/2018), o Elena (1/4/2013) que no fueron despedidas y Eloisa también de alta desde enero de 2022 como la actora y no consta que fuera despedida. Y tampoco puede ser tenido en cuenta como causa del despido el que hubiera sido nombrada delegada sindical del centro de trabajo, pues consta que el burofax de despido se remitió el 17/3/2022 a las 10:16 horas y la comunicación del nombramiento por el sindicato fue vía email con posterioridad a las 11:46 horas. Finalmente, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, alega que su despido fue una represalia por reclamar la subida del IPC, y colgar la bolsa de horas de las compañeras, pues fue a mediados de enero cuando las cuelga y con motivo de ello, fue convocada por Valentina a una reunión, reprochándole que lo hiciera. En relación con la subida del IPC, se ha manifestado por las testigos propuestas por la propia actora, que era algo que hablaban entre ellas, no consta ningún escrito presentado por la actora en el sentido de reclamar subida alguna, ni para si o para todas sus compañeras. Mas bien parece un asunto tratado entre la empresa y los sindicatos (doc. nº 15 de la demandada).

Por otro lado, en relación con la posible represalia por hacer la bolsa de horas y colgarla. Queda acreditado que la actora subió la bolsa de trabajo de sus compañeras pues todas las testigos así lo manifiestan y que fue convocada a una reunión donde Valentina le dice que las quite por no ser esa la forma de hacerlo. Señala Valentina que hay un acuerdo con el personal de oficina que no tiene horario fijo sino flexible y que un día apareció una bolsa de horas de oficina lo que le pareció extraño por entender que tendrían que hacerse con la empresa y no de forma unilateral. Que hay un control de presencia, pero no un fichaje ya que se puede ir a tomar café a comer y no se ficha. Y que por eso hablo con ella. La actora en su declaración dice que hablaron con ella Jacinta y Valentina y le preguntaron que porque había hecho las bolsas. Se dice que le reprocharon, pero no se especifica el tono ni las palabras a fin de poder advertir que el despido trae causa como represalia en dicha actuación. Tampoco se acredita por la actora que no hubiera sido convocada a reuniones a partir de ese momento a las que antes si lo era. Por lo que tales circunstancias no pueden ser tenidas en cuenta como indicios que traigan consigo la inversión de la carga de la prueba...."

A la vista de los hechos probados de la resolución de instancia, y de los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida, consideramos que no se aprecian las infracciones jurídicas que se dice cometidas. Como ya señalamos en sentencias de 14-10-1997, 24-4-2001 y 16-5-2001 entre otras, al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgado a quo, qué sirvió de antecedente a la base jurídica de la Sentencia recurrida, no podrá prosperar la revisión en derecho, habida cuenta la naturaleza extraordinaria del presente recurso. Cuando no se haya alterado el supuesto de hecho en que aquella sentencia se fundaba, dada la íntima conexión entre ambos presupuestos (factum y aplicación normativa),o dicho de otro modo "no puede infringirse la norma legal o pactada que parte de los supuestos distintos de los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida" ( S. de esta Sala de 22.2.94) y que " la subordinación de la censura jurídica al "factum" de la sentencia hace que inalterado éste, decaiga la infracción denunciada "(S-de28-5-96). ..."

Siendo doctrina reiterada por esta Sala que "...es al Juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción - concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LPL , en relación con el artículo 632 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil . De manera tal que en el recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido, y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente - artículos 191 b ) y 194 de la LPL - pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador «a quo» hubiera podido incurrir, o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica, a los que debe referirse en los fundamentos de derecho - artículo 97.2 de la LPL -, carezcan de la más elemental lógica. Lo que ha no ha ocurrido en el supuesto enjuiciado.

El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( STS 18/11/1999 [RJ 1999\8742]). En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 2000\4640), el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 2003\3347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 2001\4620) y 10 de febrero de 2002 (RJ 2002\4362), con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable.

Por todo ello, a la vista de lo resuelto y de las circunstancias fácticas, consideramos que no existen indicios suficientes para poder apreciar vulneración de derecho fundamental, y en consecuencia, el motivo de oposición merece ser rechazado.

II.- CON RESPECTO A LAS CONSECUENCIAS LEGALES INHERENTES A LA DECLARACIÓN DE LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO

En cuanto que solicita la recurrente que la opción se lleve a cabo por la trabajadora.

No cabe mas que reiterar lo que dice la sentencia recurrida.

".......Octavo.- Los trabajadores afiliados a un sindicato pueden, en el ámbito de la empresa o centro de trabajo constituir secciones sindicales de conformidad con lo establecido en los estatutos del sindicato. Por tanto, la creación de la sección sindical dependerá de lo que dispongan al efecto los estatutos . En el acta de constitución de la Sección Sindical se refiere (Sección Sindical Provincial da Coruña) y en la comunicación a la demandada vía email y nombramiento del Secretario de organización de la Federación de CCOO do Hábitat Galicia, se señala que la Sección Sindical de CCOO en el Centro de Trabajo designa como Delegada Sindical a la actora. Existen dudas sobre la constitución de la sección sindical si es de ámbito provincial, o del propio centro de trabajo. En relación con el propio centro de trabajo se desconocen cuantos trabajadores hay. No hay comunicación ni notificación previa a la empresa de la reunión celebrada para la constitución de la Sección sindical. Ni consta esta con posterioridad. De conformidad con los estatutos del sindicato, y reglamento de secciones sindicales aportado al doc. nº 19 de la demandada no impugnado de contrario donde se recoge los criterios para la elección de los delegados sindicales LOLS se señala que debe ajustarse a lo que dispone el art. 29 apartado 6 de los estatutos federales (art. 6 del reglamento de secciones sindicales) y el art. 7 la forma de elección de las secciones sindicales. Lo que no se cumple en el caso de autos. Se pueden constituir secciones sindicales en empresas o centro de trabajo de menos de 250 trabajares, pero en este caso los delegados carecerán de los derechos del art. 10 de LOLS y toda vez que en la comunicación se hace referencia al nombramiento de la actora como delegada sindical del centro de trabajo, no se acredita que este tenga más de 250 trabajadores. En la reunión celebrada el 15 de marzo se encuentran Agueda, Constanza (afiliada a CCOO desde el 7/9/18), Delfina (no consta afiliación), Dolores (afiliada a CCOO desde el 27 de enero de 2022), Elena (afiliada a CCOO desde el 1 de abril de 2013) y Eloisa (afiliada a CCOO desde el 31 de enero de 2022). Agueda y Dolores ya estaban despedidas.

La STC número 292/1993, de 18 de octubre , nos enseña, aun para estimar el recurso de amparo: "La resolución del problema litigioso, cuyos términos dejamos establecidos, requiere determinar, primero cuál es el contenido de la libertad sindical a fin de esclarecer el significado y función que, en el contexto de esa libertad, tiene la figura del delegado sindical en la empresa; segundo, cuáles son las condiciones determinantes de su válido y eficaz designación y, tercero, qué facultades de control y comprobación de la legitimidad de su nombramiento tiene el empresario; temas todos ellos que pasamos a examinar en los apartados siguientes: A) La libertad de organización y de ejercicio de la actividad dirigida a la defensa y promoción de los intereses generales de los trabajadores no sólo es un principio consagrado en el art. 7 CE , sino que constituye, además, el núcleo esencial del derecho fundamental de libertad sindical ( STC 51/1984 ) que reconoce el art. 28.1 CE y desarrolla la LO 11/1985 de 2 agosto de Libertad Sindical, puesto que no puede afirmarse que existan sindicatos, en el sentido democrático de la palabra, si no hay libertad sindical y ésta no es concebible si no se organizan libremente ( art. 2 LOLS ) y no ejercen en libertad su acción sindical ( art. 8 de la misma Ley ). Por consiguiente, debemos dejar sentado que la libertad sindical, en el plano colectivo, garantiza a los Sindicatos un ámbito esencial de libertad para organizarse a través de instrumentos de actuación de la forma que considere más adecuada a la efectividad de su acción sindical, dentro, claro está, del respeto debido a la Constitución y a la Ley. Pueden, por ello, los sindicatos, en el ejercicio de su libertad de autoorganización en los lugares de trabajo, constituirse a través de órganos, que legalmente son conocidos con el nombre de secciones y delegados sindicales - art. 8.1.a) LOLS - con capacidad para "ejercer aquellas actividades que permitan la defensa y protección de los propios trabajadores", STC 40/1985 . Aunque los derechos de estos órganos sindicales pueden ser modulados por el legislador, su creación forma parte del contenido esencial del derecho, pues no son otra cosa que manifestación de la libertad de organización de las asociaciones sindicales en los centros productivos y con tal consideración son regulados en la Ley Orgánica de Libertad Sindical ( SSTC 61/1989 y 84/1989 ). B) En cuanto órgano del sindicato, la creación de las secciones sindicales no es un derecho de los trabajadores en general, sino tan sólo de los afiliados al sindicato, que, siendo empleados de la empresa, deciden crearla sin intervención de los órganos directivos del sindicato extraños a la unidad productora - art. 8.1.a) LOLS -; la base natural de la sección sindical es, por consiguiente, el centro de trabajo, que se organiza según el principio democrático propio de las organizaciones representativas y que, con especifica referencia a las asociaciones de trabajadores, establece el art. 7 CE . Esta capacidad de creación de secciones sindicales es configurada en la Ley Orgánica de Libertad Sindical como facultad que se ejerce, con independencia de cualquier índice de representatividad o implantación que tenga el sindicato al que pertenecen y sin sujeción a formalidades legalmente preestablecidas, debiendo únicamente observar lo que en tal materia dispongan los Estatutos del propio sindicato, que es el único a quien, dentro de su marco estatutario, corresponde comprobar el cumplimiento de esas formalidades. Tampoco la comunicación del acto constitutivo de la sección sindical está sujeta a forma que no venga establecida en los Estatutos y su puesta en conocimiento del empresario solamente es necesaria en la medida en que se precise para desarrollar la acción sindical dentro de la empresa. Igual régimen de libertad rige el estatuto jurídico de los delegados sindicales, que son representantes o mandatarios de las secciones sindicales. Su designación o nombramiento que, con independencia de que la empresa esté o no obligada a reconocerle los derechos y garantías del art. 10 LOLS ( STC 84/1989 ), es ejercicio de libertad interna de autoorganización del sindicato, compete a la sección sindical a través del procedimiento electoral que venga establecido en los Estatutos del sindicato, correspondiendo a éste la función de controlar su cumplimiento. La elección de delegado sindical debe notificarse al empresario cuyo conocimiento es necesario para que alcancen efectividad los derechos y garantías que corresponde a aquél . C) Es indudable que la libertad de elección de los delegados sindicales no puede llevarse al extremo absoluto de admitir que el delegado elegido pueda gozar de las garantías y ejercer los derechos que le reconozcan la Ley y el convenio colectivo, al margen de toda intervención del empresario, al cual el nombramiento del delegado le impone obligaciones y cargas, puesto que la existencia de esos delegados, además de ser ejercicio del derecho de libertad sindical, engendra un derecho de prestación a cargo de un tercero ( SSTC 61/1989 y 84/1989 ). En virtud de ello, para que el nombrado delegado sindical tenga las garantías y derechos reconocidos en el art. 10.3 LOLS , es preciso que su nombramiento sea conocido por el empresario, el cual, a partir de él, podrá desplegar su comprobación de que en la elección se han cumplido los presupuestos legalmente exigibles, teniendo facultad para negar la legitimidad de la elección si tales presupuestos no han sido cumplidos. En este punto debemos declarar que este derecho de control del empresario sólo es admisible desde la perspectiva del delegado como órgano de representación sindical, beneficiaria de determinadas ventajas y prerrogativas que entrañan correlativas cargas y costes para la empresa pero carece de fundamento si el delegado se configura como simple instancia organizativa del sindicato ( STC 84/1989 ). Por consiguiente, no existe inconveniente en reconocer que el empresario puede recabar de la sección sindical o del delegado aquellos datos que precise para comprobar la legitimidad de su creación y elección (...)". Y ello es así por cuanto que no todo "delegado sindical" tiene las garantías que le otorga el artículo 68 del ET , lo que obliga a notificar tal condición a la empleadora, y en el supuesto examinado, como hemos visto, no se comunica a la empresa la constitución de sección sindical alguna y la unica comunicación, se produce tras haber remitido la carta de despido, de la elección de la trabajadora por lo que los derechos que en su caso por tal elección hubieran adquirido no pudieron ser tenidos en cuenta por la empresa...."

Y efectivamente comprobándose de los hechos probados que:

La empresa demandada comunicó por medio de burofax enviado el 17/3/2022 a las 10:16 horas carta de despido, extinguiendo la relación laboral de la actora con la entidad con efectos del 17/3/2022 de conformidad con lo dispuesto en el art. 52 c) del ET

La actora está afiliada al sindicato CCOO desde el 24 de enero de 2022 (vid doc. nº 8 de la actora). Por el Sindicato CCOO se comunicó a la empresa demandada el 17/3/2022 por email enviado a las 11:46 horas que la Sección Sindical de CCOO en el Centro de trabajo designaba como Delegada Sindical a la actora (vid doc. nº 36 de la demandada y doc. nº 7 de la demandada) Dicho nombramiento se produjo el 15 de marzo de 2022 en una reunión a la que acuden Agueda, Constanza (afiliada a CCOO desde el 7/9/18), Delfina, Dolores (afiliada a CCOO desde el 27 de enero de 2022), Elena (afiliada a CCOO desde el 1 de abril de 2013) y Eloisa (afiliada a CCOO desde el 31 de enero de 2022) según se recoge en el acta remitida por el sindicato y que obra unida a las actuaciones y al doc. nº 8 de la actora.

Procede desestimar el motivo interpuesto.

III.- DE LA INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS (DAÑO MORAL); INDEMNIZACIÓN COMPENSATORIA

Se solicita la calificación de NULIDAD del despido por vulneración lo previsto en los artículos 1 y 24 CSE; 4, 7, 8 y 9.1 del Convenio 158 de la OIT, en relación con los artículos 14, 24.1, 28.1 de la Constitución Española y 35.1 de la CE, en relación con los artículos 4.1.b) y 4.2.c) y 17.1 ET, y demás expuestos anteriormente.

Nos remitimos para su solución a lo expuesto en el primer fundamento de derecho, puesto que al no haber acreditado la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; no aportando «prueba verosímil» ( STC 207/2001, de 22/octubre [RTC 2001\207], F. 5) o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama vulnerador de la garantía de indemnidad que se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( SSTC 7/1993 [RTC 1993\7], 14/1993 [RTC 1993\14] y 54/1995 [RTC 1995\54]). De forma que como dice la sentencia del STC 7/1993 (18/enero) que si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reacción [...] por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula». No se ha apreciado vulneración, ni consiguientemente nulidad de despido. Lo que conlleva la desestimación de este tercer motivo al no proceder indemnización alguna, por inexistencia de vulneración.

Finalmente dado que alega la recurrente que en el presente caso, existe una terrible falta de forma a la hora de llevar a cabo el despido, tal y no se ha puesto a disposición de la actora la indemnización legal de forma simultánea con la entrega de la carta de despido. Y que, la indemnización que abonó la empresa de forma extemporánea por importe de 2.524,87€, lo fue por importe inferior al que legalmente le corresponde, a sabiendas de que el importe no era correcto. Siendo que, no cabe hablar de error excusable, la sanción adecuada en todo caso a los referidos incumplimientos seria la declaración de improcedencia del despido que ya contiene la sentencia recurrida, y no la nulidad, por lo que ratificamos dicha declaración, que no ha sido cuestionada en recurso.

Al haberlo apreciado así, la juzgadora de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado. En consecuencia,