Sentencia Social 2907/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 1722/2022 de 12 de junio del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda, y frente a dicha resolución interpone recurso la representación procesal de la Xunta de Galicia, que construye su primer motivo de suplicación al amparo del art. 193 b) de la LJS, instando la revisión de hechos probados con apoyo en "probas documentais e periciais practicadas", es decir, sin cumplir (ni siquiera mínimamente) las exigencias de los arts. 193 b) y 196 de la Ley Rituaria Laboral, sin que por ello mismo se justifique error alguno en el imparcial y fundado criterio judicial de instancia.

El recurso de suplicación viene, en efecto, defectuosamente instrumentado, confundiéndose con el de apelación civil, tratando así de erigir al Tribunal de Suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano a quo, cuando lo cierto y verdad es que son los Juzgados de lo Social lo que, por regla general, conocen en única instancia ( art. 6 LJS) de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE , puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización. Así, la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada. La revisión fáctica, encaminada a la supresión, total o parcial de los hechos, su modificación o la adición de otros nuevos, bien queden fijados en su lugar idóneo (resultancia fáctica) o en lugar inapropiado (fundamentos de derecho) requiere de los siguientes requisitos: 1º) ha de fijarse concretamente qué hecho o hechos deben adicionarse, rectificarse o suprimirse; 2º) ha de precisarse en qué términos deben quedar redactados, y su influencia en la variación del signo del fallo, pues si no son trascendentes no se admite la revisión, bastará pues con que el recurrente exponga un mínimo argumental de esa relevancia, aunque sea hipotética o teórica, para que el Tribunal Superior, comprobada la habilidad del documento o pericia, admita la revisión, en una interpretación amplia, acorde a la tutela judicial efectiva, ante la eventualidad de un posterior recurso de casación; y 3º) ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, (no es correcto que se diga genéricamente constan en el procedimiento) patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador.

Y como decimos, así construido el motivo resulta a todas luces inepto para cubrir las exigencias de los arts. 193 b) y 196 de la nueva Ley de Ritos Laboral, sin que por ello mismo se justifique error alguno en el imparcial y fundado criterio judicial de instancia. Y así lo viene declarando la doctrina de esta Sala de manera reiterada, concluyendo que la Suplicación es un recurso extraordinario y no una apelación, que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, de manera que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo si el error valorativo sufrido en la instancia por el Juzgador se evidencia de documentos y pericias (art. 193 b] "Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas"), citadas con la adecuada precisión (art. 196.3: "También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca") y acompañadas de la oportuna argumentación (art. 196.2: "En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos"). Y ello bajo el presupuesto de que el posible éxito de la revisión siempre está condicionado a que por la parte recurrente se haga precisa especificación de la modificación que se propone (art. 196.3: "indicando la formulación alternativa que se pretende") así como de las pruebas documentales o periciales en las que se basa, precisando con claridad y concreción el medio de prueba en el que se apoya la revisión, debiendo identificarlo de manera suficiente en las actuaciones (sin que resulten procedentes las remisiones genéricas al conjunto de la prueba o a una parte significativa de ella) con redacción definitiva del texto tras la supresión o adición de parte del relato fáctico que se solicita, sin que en ningún caso la Sala pueda auxiliar en la construcción de recursos defectuosos en su formulación; prevenciones todas ellas que son desatendidas por la parte recurrente.

En suma, la Suplicación es un recurso extraordinario y no una apelación, que permita examinar nuevamente toda o gran parte de la prueba obrante en autos, de manera que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo si el error valorativo sufrido en la instancia por el Juzgador se evidencia de documentos y pericias, citadas con la adecuada precisión y acompañadas de la oportuna argumentación. Y ello bajo el presupuesto de que el posible éxito de la revisión siempre está condicionado a que por la parte recurrente se haga precisa especificación de la modificación que se propone, así como de las pruebas documentales o periciales en las que se basa, precisando con claridad y concreción el medio de prueba en el que se apoya la revisión, debiendo identificarlo de manera suficiente en las actuaciones, con cita concreta del folio (sin que resulten procedentes las remisiones genéricas al conjunto de la prueba o a una parte significativa de ella) con redacción definitiva del texto tras la supresión o adición de parte del relato fáctico que se solicita, sin que en ningún caso la Sala pueda auxiliar en la construcción de recursos defectuosos en su formulación; prevenciones que son desatendidas en el presente recurso, pretendiendo así la parte recurrente que la Sala haga una nueva valoración de gran parte de la prueba practicada, lo que es improcedente en este trámite extraordinario del recurso de suplicación.

Y es que, en efecto, con la citada revisión la parte recurrente pretende imponer su personal subjetivo e interesado criterio valorativo de la prueba sobre el soberano criterio del juzgador, al que corresponde la apreciación de la misma con arreglo a las reglas de la sana crítica; y es que, existiendo varias pruebas, el Juez que presidió la práctica de todas ellas en la instancia, y escuchó las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la LRJS; en este sentido, la facultad de la valoración conjunta de la prueba incumbe con exclusividad al juzgador de instancia, y su versión de los hechos declarados probados sólo puede ser atacada e impugnada cuando se citen pruebas documentales o periciales que revelen inequívocamente el error sufrido, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos más o menos lógicos, pues hay que reconocer que es al Juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio que el de medios de prueba) para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS, existiendo en esta materia tres reglas básicas: 1ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Y no respetar estas reglas básicas implica que la discrecionalidad judicial que siempre ha de existir en alguna medida puede desbordarse y extralimitarse hasta el punto de transformar y alterar las propias reglas imperativas de orden público que rigen el proceso y los recursos, y convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación, que es justo lo que erróneamente pretende la parte recurrente.

En suma, la revisión propuesta se apoya en la totalidad de la documental y pericial obrante en autos. Y así construido el motivo resulta a todas luces inepto para cubrir las exigencias de los arts. 193.b) y 196 de la Ley Rituaria Laboral, sin que por ello mismo se justifique error alguno en el imparcial y fundado criterio judicial de instancia. Y así lo viene declarando la doctrina de esta Sala de manera reiterada, concluyendo que la Suplicación es un recurso extraordinario y no una apelación, que permita examinar nuevamente toda (o gran parte) de la prueba obrante en autos (" esta configuración del recurso de suplicación determina que el Tribunal ad quem no pueda valorar ex novo toda la prueba practicada" [ sentencia de Tribunal Constitucional 56/2007, de 12 de marzo]), de manera que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo si el error valorativo sufrido en la instancia por el Juzgador se evidencia de documentos y pericias, citadas con la adecuada precisión y acompañadas de la oportuna argumentación. Y ello bajo el presupuesto de que el posible éxito de la revisión siempre está condicionado a que por la parte recurrente se haga precisa especificación de la modificación que se propone, así como de las pruebas documentales o periciales en las que se basa, precisando con claridad y concreción el medio de prueba en el que se apoya la revisión, debiendo identificarlo de manera suficiente en las actuaciones, sin que resulten procedentes las remisiones genéricas al conjunto de la prueba o a una parte significativa de ella, con redacción definitiva del texto tras la supresión o adición de parte del relato fáctico que se solicita, sin que en ningún caso la Sala pueda auxiliar en la construcción de recursos defectuosos en su formulación; prevenciones que son desatendidas en el presente recurso, pretendiendo el recurrente que la Sala haga una valoración íntegra de la prueba practicada, lo que es improcedente en este trámite extraordinario del recurso de suplicación.

SEGUNDO.- En el último de los motivos de suplicación, ahora con amparo en el art. 193 c) LRJS, la parte recurrente denuncia infracción de sentencia 552/2016 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, e indebida aplicación del art. 42.1 del ET, art. 9 LOFASGA, y arts. 10 y 13 de la Lei 14/2013, estimando, en esencia, que no existe cesión ilegal y sí una descentralización productiva lícita.

El recurso no puede prosperar, ya que un supuesto de cesión ilegal, a juicio de este Tribunal, se encuentra presente en el de autos. En efecto, atendiendo a la relación fáctica de la sentencia de instancia (así como a las afirmaciones con dicho valor que se efectúan en los fundamentos jurídicos de la resolución de instancia), esta Sala entiende que en el supuesto litigioso se dan los requisitos necesarios para entender concurrente una cesión ilegal de mano de obra entre las empresas TRAGSATEC y la Xunta de Galicia. Para la debida resolución de la litis en este concreto punto conviene poner de manifiesto que la Sala tiene presente la problemática delimitación entre la cesión ilegal de trabajadores del art. 43 del Estatuto de los Trabajadores y la contrata de obras o servicios (puesto que " cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal ..., no es fácil diferenciarla de la cesión" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 octubre 2005 [RJ aranzadi 2005\7333]).

Pues bien, para proceder a esa necesaria delimitación, debe prestarse atención a la doctrina del Tribunal Supremo sobre el particular que se viene aplicando desde hace años, en la que se indica que " el problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores . Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7 de marzo de 1988 [ RJ 1988\ 1863] ); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12 de septiembre de 1988 [ RJ 1988\ 6877] , 16 de febrero de 1989 [ RJ 1989\ 874] , 17 de enero de 1991 [ RJ 1991\ 58 ] y 19 de enero de 1994 [ RJ 1994\ 352] ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva..). A este último criterio se refiere también la citada sentencia de 17 de enero de 1991 cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando «la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables», aparte de «mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección» y, en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11 de octubre de 1993 ( RJ 1993\ 7586) que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como «característica del supuesto de cesión ilegal». Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 ( RJ 1989\ 874) estableció que la cesión puede tener lugar «aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta» y la sentencia de 19 de enero de 1994 ( RJ 1994\ 352) establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12 de diciembre de 1997 (RJ 1997\ 9315) (rec. 1281/1997 ). De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. Esto es lo que sucedió en el caso de los locutorios telefónicos de acuerdo con el criterio aplicado por las sentencias de 17 de julio de 1993 (RJ 1993\ 5688) (rec. 1712/1992 ) y 15 de noviembre de 1993 (RJ 1993\ 8693) (rec. 1294/1992 ) que llegaron a la conclusión de que, aunque el titular de la concesión del locutorio desempeñase funciones de dirección y organización del trabajo, lo hacía completamente al margen de una organización empresarial propia, pues tanto las instalaciones, como los medios de producción y las relaciones comerciales con los clientes quedaban en el ámbito de la principal hasta el punto de que, incluso, la relación del contratista encargado del locutorio con aquélla se ha calificado como laboral ( sentencias de 31 de octubre de 1996 [ RJ 1996\ 8186] , rec. 908/1996 y 20 de julio de 1999 [ RJ 1999\ 6839], rec. 4040/1998 ) y el mismo criterio aplican las sentencias de 14 de septiembre de 2001 (RJ 2002\ 582 ), 17 de enero de 2002 (RJ 2002\ 3755 ) y 16 de junio de 2003 (RJ 2003\ 7092). Esta última valora también la forma de retribución del contratista cuando ésta pone de manifiesto que el factor decisivo para su fijación es el coste del personal" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 octubre 2005 [RJ aranzadi 2005\7333]).

Y así se dice igualmente en STS de 11 de enero de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:624), que " Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que, "para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal."

En la cesión ilegal hay tres negocios jurídicos coordinados: "1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015 )."

La clave no radica en que la empresa cedente sea real o ficticia o carezca de organización sino que esa organización no se haya puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de mano de obra, "De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. Por último, resulta necesario señalar que en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica" (por todas, sentencias del TS de 12 de enero de 2022 (RJ 2022, 72), recurso 1903/2020 y 24 de mayo de 2022 (RJ 2022, 3100), recurso 694/2020 )".

De esta manera, el Tribunal Supremo ha establecido como elemento clave de la identificación -que deberá ser normalmente complementado por otros, tales como los relativos a la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia estructura productiva)- la actuación empresarial en el marco de la contrata, ya que la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas. En la presente litis, debe partirse de la evidencia de que no se discute que TRAGSATEC no haya resultado ser una empresa real (con plena presencia de infraestructura empresarial), con estructura, organización, patrimonio, capital y entidad propias (asumiendo así los riesgos inherentes a la gestión empresarial), de tal manera que para determinar si ha existido o no cesión ilegal deberá prestarse atención, en primer lugar, a esos otros elementos clave de los que habla el Tribunal Supremo, debiendo prestarse, como se verá, especial atención a la actuación empresarial.

Atendiendo, así, al ejercicio de los poderes empresariales, la regla general de la que se debe partir aquí para determinar el carácter de los ejercidos por el posible cedente es que cuando el empresario contratista ejerza un poder de dirección efectivo sobre sus trabajadores, esto es, cuando el empresario comitente lleve a cabo la actividad empresarial manteniendo a sus trabajadores dentro del ámbito de su poder de dirección, existirá un negocio jurídico plenamente lícito. Sin embargo, lo cierto es que en la sentencia de instancia no consta de manera fehaciente que el poder de dirección haya quedado en manos de la empresa cedente. Antes al contrario, según resulta de lo recogido como acreditado en la sentencia de instancia se desprende que la actora se encontró en todo momento dentro del círculo organizativo, rector y disciplinario de la Xunta de Galicia, incluido en el organigrama de la Consellería demandada, y no de la empresa TRAGSATEC, que no ejerció (materialmente) en ningún momento las funciones inherentes a su condición de empresario, tal y como explicita de manera impecable la juzgadora de instancia: " se acredita que la actora realizaba sus funciones en un espacio de la Xunta de Galicia, junto a personal de ésta; que los medios materiales con los que desarrollaba sus funciones en eran propiedad de la Xunta y proporcionados por ésta; que recibe órdenes e instrucciones directamente de la Xunta; que sus vacaciones las coordinaba con personal de la Xunta. De todo ello se desprende que las eventuales contratas -encomiendas- entre las codemandadas - TRAGSATEC y Xunta de Galicia- debe calificarse como fenómeno interpositorio de carácter jurídico determinante de una cesión ilegal, y ello por cuanto la trabajadora demandante ha permanecido dentro del ámbito del poder de dirección de la contratante principal (Xunta), que en todo momento ha actuado como su verdadera y real empleadora, limitándose las otras entidades (contratistas) a ejercer como empresarias meramente formales, al no poner en juego su organización ni instrumento alguno de dirección u organización del trabajo de la actora, dejando de ejercer la condición de empresa en su aspectos propios y definitorios".

En definitiva, en aplicación de los anteriores criterios doctrinales y jurisprudenciales al caso enjuiciado, y de acuerdo con los hechos declarados probados y con lo que se expresa en la fundamentación jurídica con valor de declaración fáctica, la cesión ilegal de mano de obra resulta apreciable. En consecuencia,