Sentencia Social 4454/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 3079/2023 de 13 de octubre del 2023

PRIMERO. - La parte actora presenta demanda en la que solicita la declaración de nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido, y en escrito posterior de aclaración de demanda en lo relativo a los hechos en que fundamenta la nulidad del despido, señala como tales el haber participado el actor en una huelga, así como en el hecho de advertir que denunciaría ante la ITSS y ante la dirección Xeral de movilidad de la Conselleria de infraestructuras de la Xunta de Galicia.

La sentencia de instancia que estimo en parte la demanda presentada y declaro la improcedencia del despido y condeno a la empresa demandada a que readmita al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o bien, a elección de la empresa, a la extinción de la relación laboral con abono de la indemnización detallada, todo ello con abono, en el caso de opción por la readmisión, de los salarios de tramitación que no haya percibido hasta la notificación de la sentencia.

La sentencia, respecto de la petición de nulidad del despido, y de los hechos vulneradores de la garantía de indemnidad, acoge la excepción de falta de adecuación de los hechos contenidos en la papeleta conciliatoria y la demanda inicial, con la aclaración presentada, por lo que no pueden ser introducidos en el debate y no procedería hacer pronunciamiento sobre los mismos; Y razona que aun cuando hipotéticamente se tuvieran en cuenta los hechos alegados como vulneradores de la garantía de la indemnidad, sostiene que no quedo probada participación alguna del trabajador en alguna huelga, ni de las reclamaciones o alegaciones de que iba a reclamar, y los correos enviados por el sindicato CIG a la empresa relacionados con dichas advertencias son posteriores a la fecha d despido; por lo que considera que no pueden estos hechos fundamentar la calificación de un despido nulo, y al haberse reconocido por la empresa que no se cumplieron los requisitos formales del despido, este lo califica de improcedente con las consecuencias previstas legalmente, anteriormente indicadas.

Frente a la citada sentencia se alza en suplicación la representación letrada del actor, interponiendo recuso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS, pretendiendo en el primero revisiones fácticas y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de Autocares J Pombo SL, y Arriva Galicia SL.

SEGUNDO. - La representación letrada de la parte actora en el primero de los motivos del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende revisiones fácticas, y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1. -En primer lugar interesa la Modificación del HDP, apartado c) a fin de que se sustituya por otro con el siguiente texto: "Se celebró acto conciliatorio previo sin avenencia ante el SMAC por despido y tutela de derechos fundamentales."

2. - En segundo lugar interesa la Adición de un nuevo HDP con el siguiente texto: "Se tienen por reproducidos los contenidos de chat telefónico entre jefe y actor que figuran a los folios 135 a 148, así como la transcripción del audio)".

La primera revisión la sustenta en la documental obrante al folio 12, a saber papeleta de conciliación presentada al efecto; y la segunda, adición de un nuevo HD, la sustenta en la documental obrante a los folios 150 a 158 de los autos.

La revisión planteada ha de ser resuelta a tenor de reiterada doctrina que tras recuerda la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación lo que supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:

a) Que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) Que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte.

c) Que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de interrogatorio de partes y de testigos.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada-vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia.

e) Que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

f) Que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

g) Que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de tales premisas han de examinarse separadamente las revisiones interesadas; respecto de la primera, la misma estima la Sala que ha de prospera, al apoyarse en documental hábil al efecto y desprenderse el texto propuesto del contenido del documento invocado.

Y por lo que se refiere a la segunda, de adición de un nuevo HDP, la sala estima que la misma no puede prosperar y ello por cuanto que, por un lado, pretende introducir un nuevo HDP con un argumento totalmente impreciso, con una redacción totalmente inconcreta, y que se tengan en cuenta, y por reproducidas, unas presentas conversaciones telefónicas (transcritas) entre actor y jefe, sin más especificaciones o concreciones fácticas, que figuran a los folios 135 a 158 de los autos, y por otro lado, sin efectuar una redacción concreta del hecho que pretende introducir -más allá de que se tengan por reproducidos los documentos en que se apoya -.

Por lo que la citada adición no puede prosperar.

TERCERO. - La representación letrada de la parte actora, en el segundo de los motivos del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por falta de aplicación o aplicación errónea e indebida de los artículos 14, 15 y 24. 1 de la constitución española, en relación con lo dispuesto en el artículo 55. 5 del ET, en relación con el artículo 97. 2 de la LRJS y 218 de la LEC.

Y así considera que el despido debe ser declarado nulo, por acreditarse la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad y tener como causa las reclamaciones previas del actor sobre las condiciones de trabajo.

Y alega asimismo respecto de la apreciación de la excepción de falta de adecuación de los hechos contenidos en la papeleta conciliatoria con respecto a la demanda la jurisprudencia del TS, en concreto la sentencia del TS de 2 de febrero de 2022, y considera por ello, que no estamos ante una variación de los hechos y en cualquier caso el juzgador podría apreciar de oficio la vulneración de derechos fundamentales, invocando al respecto el artículo 53 del ET.

Estimando en definitiva como indicios de vulneración del derecho a la garantía de indemnidad, las reclamaciones y quejas formuladas por el actor sobre sus condiciones de trabajo, existiendo conexión entre tales reclamaciones y la inmediata medida empresarial. Y apreciándose indicios de vulneración y no probando la empresa las causas del despido, que implícitamente reconoce como improcedente por la ausencia de requisitos formales, procede la declaración de nulidad del despido, y la condena a la empresa a la readmisión inmediata, así como a la indemnización solicitada en demanda en cuantía 10. 000 euros, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 183 de la LRJS. Solicitando que se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra por la que se estime la demanda declarando la nulidad del despido y se condene a la empresa a estar y pasar por esta declaración con todos los efectos legales.

El artículo 80. 1 c) apartado segundo establece que: "En ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o mediación ni introducirse respecto de la vía administrativa previa variaciones sustanciales en los términos prevenidos en el artículo 72, salvo los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad."

Lo que ocurre es que en el presente caso los hechos vulneradores de la garantía de indemnidad, hechos no contenidos expresamente en la papeleta de conciliación previa al proceso judicial, aparecen claros en la demanda, y más claro después en el en el escrito de aclaración de demanda. La parte demandada ha podido alegar y probar cuanto estimó oportuno respecto de los citados hechos en el juicio oral ya que, concretados en demanda y posterior escrito de aclaración, conocía el detalle de los hechos. No puede ampararse en una interpretación rigorista y absolutamente formalista de la norma la decisión tomada cuando ninguna variación que pueda calificarse como sustancial de la demanda respecto a la conciliación previa se ha producido. No es trascendente la concreción en demanda de los hechos vulneradores de la garantía de indemnidad y los concretados en el escrito de aclaración de demanda, sobre los que la empresa demandada ha podido alegar y probar cuanto ha estimado oportuno, cuando no existe una alteración del objeto. El contenido en la demanda no es otro que la reclamación de nulidad de despido por vulneración de la garantía de indemnidad y subsidiariamente la improcedencia. Es por ello por lo que entendemos que debe desestimarse la limitación del conocimiento de la litis al examen de la improcedencia del despido, como aprecio el juzgador de instancia.

Lo hasta aquí expresado, una vez hemos considerado que si existe una infracción por la indebida aplicación que se realiza en la sentencia recurrida del artículo 80. 1c) de la LRJS para excluir el examen de la nulidad del despido, nos sitúa entonces en un escenario en el que el análisis lo es sobre la congruencia de la sentencia, que debemos recordar que conforme a la doctrina jurisprudencial es apreciable de oficio, pero dado que la sentencia de instancia pese a estimar la excepción planteada, lo cierto es que se pronuncia sobre tales hechos vulneradores de la garantía de indemnidad.

Partiendo de los hechos probados, las restantes censuras jurídicas que se denuncian en este motivo no resultan acogibles sobre la base de las siguientes consideraciones:

1. - Conforme tiene declarado reiterada doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 7/1993 de 18 de enero; 136/1996, de 23 de julio; 87/1998, de 21 de abril; 29/2000, de 31 de enero, y 114/2002, de 20 de mayo, entre otras muchas), cuando se invoque por el trabajador que un despido es discriminatorio o lesivo de cualquier derecho fundamental, aportando para ello indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor del alegato discriminatorio, incumbe al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable del despido ( STC 38/1981, 55/1983, 104/1987, 114/1989, 135/1990, 21/1992, 136/1996, de 23 de julio, y 48/2002, de 25 de junio). No se impone al empresario que pruebe la no discriminación o la no lesión del derecho fundamental, sino que acredite la existencia de los hechos motivadores de la decisión extintiva, así como su entidad desde el punto de vista de la medida disciplinaria adoptada. Dicha entidad ha de ser interpretada no en el sentido de que la actividad o comportamiento irregular del trabajador tenga que configurar un incumplimiento pleno y total, susceptible de alcanzar la sanción de despido, sino en el de que tenga base real y ofrezca suficiente consistencia, es decir, que su actuación obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental» ( SSTC 136/1996, de 23 de julio; 87/1998, de 21 de abril; 29/2000, de 31 de enero, y 114/2002, de 20 de mayo, entre otras muchas). La decisión empresarial será así válida cuando sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o lesivo de un derecho fundamental.

2. - En segundo término, y respecto a la petición de nulidad del despido ( art. 55. 4 ET) fundada en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad ( art. 24. 1 CE), debe recordarse la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 14/1993, de 18 de enero [ RTC 1993\14], F. 3, 197/1998, de 13 de octubre [ RTC 1998\197], F. 4, 140/1999, de 22 de julio [ RTC 1999\140], F. 4, 168/1999, de 27 de septiembre [RTC 1999\168], F. 1 y 198/2001, de 4 de octubre [RTC 2001\198], F. 3 y STC 55/2004 de 19 de abril), conforme a la cual, «en relación con la posibilidad de que una decisión empresarial de despido sea lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza.

En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993 [RTC 1993\7], 14/1993, de 18 de enero [RTC 1993\14], 54/1995, de 24 de febrero [RTC 1995 \54]). En este ámbito la prohibición del despido también se desprende del art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo (RCL 1985\1548), ratificado por España (BOE de 29 de junio de 1985), que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo "el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes". Y más concretamente, como razonara la STC 14/1993 (RTC 1993\14), la garantía de indemnidad que otorga el art. 24. 1 CE se extiende asimismo a los actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, pues de otro modo se dificultaría la plena efectividad del derecho. Si se rechazara que los trámites previos estén provistos del amparo constitucional que deriva de ese derecho, quien pretendiese impedir o dificultar el ejercicio de una acción en la vía judicial tendría el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo del derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría al empresario con actuar en el momento previo al planteamiento de ésta».

"En suma, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24. 1 CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial".

Por consiguiente corresponde a la parte actora acreditar un principio de prueba o indicio de la vulneración del derecho fundamental, y corresponde a la demandada acreditar que su decisión extintiva es ajena a todo propósito discriminatorio, y responde a motivos justificados, en definitiva le corresponde acreditar la realidad de los hechos imputados en la carta de despido.

3. -Pues bien partiendo de los datos que constan en la fundamentación jurídica con valor factico, y al no haber prosperado la adición fáctica interesada por la parte recurrente hemos de entender, al igual que ha razonado el magistrado de instancia, que en efecto no ha quedado acreditado ninguna participación del trabajador en huelga alguna, ni tampoco han resultado acreditadas las advertencias del trabajador al jefe sobre denuncias o reclamaciones en defensa de sus derechos laborales, por lo que difícilmente puede vincularse el despido con tales hechos, por lo que la actora no ha aportado indicio alguno para considerar que el despido constituya una represalia por esa causa.

La recurrente solicita asimismo la indemnización de 10. 000 euros por los daños morales padecidos por la vulneración de la garantía de indemnidad.

Que el artículo 183 de la LRJS, bajo el epígrafe Indemnizaciones, establece que:

1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

Aplicando lo anterior al supuesto de autos, y sobre la base de que no se ha apreciado por la sala la vulneración denunciada procede desestimar dicha pretensión, por cuanto que ante la inexistencia de vulneración de derecho fundamental, la indemnización pretendida es improcedente.

Por consiguiente y al haberlo estimado así el juzgador de instancia no ha incurrido en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso.

En Consecuencia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,