Sentencia Social 1899/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 805/2023 de 14 de abril del 2023

PRIMERO. - La parte actora vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados se pretende alterar:

1º/ modificando el hecho probado tercero, para que se supriman dos párrafos y se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

"Tercero.- De los hechos imputados al actor en la carta de despido ha resultado acreditado que prestaba servicios en la campaña Orange Cold Calling, del cliente Orange y:

--- En productividad de octubre de 2021 a abril de 2022 el actor obtuvo en relación con el objetivo y la media de su grupo: Octubre 0'405 ventas por hora para un objetivo de 0'514 y media de grupo de 0'505. Noviembre 0'094 ventas por hora para un objetivo de 0'508 y media de grupo de 0'518. Diciembre 0'482 ventas por hora para un objetivo de 0'509 y media de grupo de 0'460. Enero 0'262 ventas por hora para un objetivo de 0'477 y media de grupo de 0'459. Febrero 0'242 ventas por hora para un objetivo de 0'455 y media de grupo de 0'373. Marzo 0'297 ventas por hora para un objetivo de 0'396 y media de grupo de 0'369. Abril 0'117 ventas por hora para un objetivo de 0'383 y media de grupo de 0'296. --- Desde diciembre de 2021 hasta abril de 2022 la productividad de Cayetano fue respectivamente la siguiente: 0'495, 0'478, 0'324, 0'203 y 0'135. Y Constanza: 0'255, 0'230, 0'416, 0'363 y 0'254."

O subsidiariamente, que se modifique y quede redactado como sigue:

"Tercero.- De los hechos imputados al actor en la carta de despido ha resultado acreditado que prestaba servicios en la campaña Orange Cold Calling, del cliente Orange y:

--- En productividad de octubre de 2021 a abril de 2022 el actor obtuvo en relación con el objetivo y la media de su grupo: Octubre 0'405 ventas por hora para un objetivo de 0'514 y media de grupo de 0'505. Noviembre 0'094 ventas por hora para un objetivo de 0'508 y media de grupo de 0'518. Diciembre 0'482 ventas por hora para un objetivo de 0'509 y media de grupo de 0'460. Enero 0'262 ventas por hora para un objetivo de 0'477 y media de grupo de 0'459. Febrero 0'242 ventas por hora para un objetivo de 0'455 y media de grupo de 0'373. Marzo 0'297 ventas por hora para un objetivo de 0'396 y media de grupo de 0'369. Abril 0'117 ventas por hora para un objetivo de 0'383 y media de grupo de 0'296.

--- Desde diciembre de 2021 hasta abril de 2022 la productividad de Cayetano fue respectivamente la siguiente: 0'495, 0'478, 0'324, 0'203 y 0'135. Y Constanza: 0'255, 0'230, 0'416, 0'363 y 0'254.

--- No ha quedado acreditado que en abril de este año, el actor colgara él 25 llamadas a los clientes, haciendo constar "No colabora", con lo que, salvo que se vuelva a añadir a dicho cliente, éste desaparece de las bases de datos de la empresa y no se le puede llamar.

----- En enero de este año el actor quedó 3º en el ranking de llamadas finalizadas antes de 5 segundos y su compañero Cayetano 1º y Constanza 4º; en febrero quedaron Cayetano 2º, Constanza 3ª y el actor 4º, en marzo el orden fue actor 2º, Cayetano 3º y Constanza 4ª, en abril actor, Cayetano y Constanza y en mayo actor, Cayetano y Constanza, empleados éstos que fueron advertidos, pero no despedidos.

En el ranking de llamadas finalizadas antes de tiempo en cómputo total, en enero el actor quedó, de un total de 13 trabajadores, el 7º, en febrero, de 13 trabajadores quedó el 7º, en marzo, de 10 trabajadores quedó el 3º empatado con Cayetano, en abril de 10 trabajadores, quedó el 3º y en mayo de 9 trabajadores quedó el 3º "

Se ampara tal modificación en la prueba documental obrante en los Autos, concretamente la documental obrante a los folios:

-Nº 73, donde consta un cuadro donde se reflejan las llamadas que la empresa cataloga como "colgadas" (si bien como se dirá no está acreditado que se cuelguen por los trabajadores), diferenciando las finalizadas antes de cinco segundos de las totales, si bien para efectuar su ranking solo tiene en cuenta las de menos de cinco segundos, lo que perjudica al actor, ya que en el porcentaje total obtiene mejores resultados.

-Nº 103, certificación de Bosch donde se recoge la comprobación de una única llamada efectuada el 18 de mayo a las 18:07, en la que el departamento técnico de la empresa indica que no hubo incidencias técnicas en el servicio que pudiesen provocar la interrupción de la llamada entre las personas trabajadoras y el cliente, respecto de una sola llamada, es decir dicha comprobación se realizó respecto de una única llamada realizada el 18/05 a las 18:07 (e incluso en el informe no concluye que se haya colgado, dice que o se ha colgado o se ha finalizado la llamada).

-Y nº 130 y 131, así como folio 88, cuadro donde se hace constar 25 llamadas cortadas (que no colgadas por el trabajador) en la carta de despido del trabajador, y comunicación de la empresa a los otros dos trabajadores donde en el listado aparece recogido expresamente que se corta la llamada, no que los trabajadores cuelgan la llamada ellos mismos.

Se acepta la revisión propuesta en el sentido siguiente.

Suprimiendo el párrafo que dice:

--- En abril de este año el actor colgó él 25 llamadas a los clientes, haciendo constar "No colabora", con lo que, salvo que se vuelva a añadir a dicho cliente, éste desaparece de las bases de datos de la empresa y no se le puede llamar.

Y sustituyendo el párrafo cuarto por lo siguiente.

--- En enero de este año el actor quedó 3º en el ranking de llamadas colgadas y su compañero Cayetano 1º y Constanza 4º; en febrero quedaron Cayetano, Constanza y el actor, en marzo el orden fue actor, Cayetano y Constanza, en abril actor, Cayetano y Constanza y en mayo actor, Cayetano y Constanza, empleados éstos que fueron advertidos, pero no despedidos.

---En el ranking de llamadas finalizadas antes de tiempo en cómputo total, en enero el actor quedó, de un total de 13 trabajadores, el 7º, en febrero, de 13 trabajadores quedó el 7º, en marzo, de 10 trabajadores quedó el 3º empatado con Cayetano, en abril de 10 trabajadores, quedó el 3º y en mayo de 9 trabajadores quedó el 3º "

SEGUNDO. - Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, al amparo de la letra c) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social alega infracción del art. 54.2 b), d) y e) del ET del Estatuto de los Trabajadores. Y Jurisprudencia que lo interpreta;

Según el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

A estos efectos, no todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es causa de despido, sino que la resolución unilateral del contrato sólo puede operar como reacción a un incumplimiento cualificado, o, como se deduce del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, de incumplimiento contractual grave y culpable. Además, debe ser un acto u omisión culpable, incluso «malicioso», como dijo el Tribunal Supremo en sentencias de 4 de junio de 1969 y 23 de septiembre de 1973, o, en expresión utilizada en su sentencia de 5 de mayo de 1980 (RJ 1980\2043), «actos voluntarios por malicia o negligencia... por intencionalidad u omisión culpable... (imputable) a una torcida voluntad u omisión culposa». Requisitos de gravedad y culpabilidad para cuya apreciación han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, concurrentes en la conducta, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la atribuida al trabajador se dan o no esa gravedad y culpabilidad, que, como requisitos de imprescindible concurrencia exige el artículo 54 en su núm. 1 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995\997), según constante doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, mantenida en sentencias de 26 de enero (RJ 1987\129) y 27 de febrero de 1987 (RJ 1987\1133) y 22 de febrero (RJ 1988\748) y 31 de octubre de 1988 (RJ 1988\8189) .

En definitiva, es necesario quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido, por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, y en su caso, imponerse otras sanciones distintas de la del despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido - sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero (RJ 1986\312) y 22 de mayo de 1986 (RJ 1986\2609), y 26 de enero de 1987-. Resulta necesario valorar las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1979 [RJ 1979\2075] y 30 de enero de 1981 [RJ 1981\570]).

La base o fundamento jurídico del llamado poder de dirección del empresario, como analiza la sentencia de la Sección sexta del TSJ de Madrid, núm. 465/2003, de 14 julio, Recurso de Suplicación núm. 3043/2003 (AS 2003\3586), está en el contrato de trabajo, y se asienta en las notas de ajenidad y dependencia propias del mismo, respondiendo a una indiscutible necesidad técnica u organizativa de la empresa y engendra un verdadero deber de obediencia en el trabajador. Se trata no sólo de un deber básico de obediencia al que se refiere el art. 5.c) del ET, en cuanto sometimiento al ejercicio regular de las facultades directivas empresariales, sino, fundamentalmente, del antecedente deber básico de buena fe ( art. 5.a) Estatuto de los Trabajadores, que exige cumplir con las obligaciones concretas del puesto de trabajo de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia, lo cual tiene por finalidad adecuar la relación laboral a la finalidad económica del contrato de trabajo, pues de otro modo se destruiría el equilibrio sinalagmático del contrato. Se entiende por tanto que hay desobediencia -en su caso indisciplinada- cuando el trabajador incumple las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, determinadas, bien por las normas laborales aplicables, bien por las órdenes e instrucciones que emanen legítimamente del poder de dirección del empresario. Cuando estas órdenes o instrucciones se enmarcan dentro del contrato de trabajo, existe la presunción «iuris tantum» de que son legítimas y de ahí la regla general que obliga a obedecerlas, sin perjuicio de impugnarlas cuando se estiman lesivas o abusivas, salvo que concurran determinadas circunstancias de excepción, tales como peligrosidad, ilegalidad, ofensa a la dignidad del trabajador u otras análogas que razonablemente justifiquen la negativa.

Hemos de recordar una vez más que es doctrina jurisprudencial reiterada que el despido disciplinario sólo puede actuarse, según dispone el art.54 del E.T., si el trabajador ha observado en el cumplimiento de los deberes que le son exigibles, una acción u omisión reprochable, que sea grave y culpable, requisitos para cuya apreciación han de ponderarse todos los aspectos objetivos y subjetivos concurrentes en aquella, teniendo presentes los antecedentes de haberlos y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la conducta atribuida al trabajador se da o no esa gravedad y culpabilidad que cómo requisitos de ineludible concurrencia exige el art. 14.1 del precepto legal mencionado;

Por otra parte sabido es, que cuando se trata de supuestos de despido disciplinario al demandado -empresa- le corresponde acreditar la veracidad de los hechos contenidos en la carta de despido, por la inversión de la carga de la prueba que establece una especie de "presunción de inocencia" en favor del trabajador, y finalmente en los casos de que la causa de despido alegada sea la recogida en el nº 2 d) del art., 54 ya mencionado reiteradamente también tiene reflejado el T.S., que es requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad, que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone, así como, usar en exceso de la confianza que el empleado ha recibido de la empresa en razón del cargo que desempeñaba.

Y la buena fe contractual, que el precepto legal cuida de guardar es la que deriva de los deberes de conducta y del comportamiento que el art. 5 a), en relación con el art. 20.2, ambos del Estatuto de los Trabajadores, impone al trabajador; buena fe en su sentido objetivo, que, como declaró la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1986 (RJ 1986\2609), después seguida por otras, «constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o, mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( arts. 7.1 y 1258 del Código Civil), con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza». Y bien recuerda esa sentencia que no cualquier trasgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino aquella que por ser grave y culpable «suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, esto es la que tenga calidad bastante para que sea lícita y ajustada la resolución contractual basada en el incumplimiento del Trabajador ( art.1124 del Código Civil)».

El despido disciplinario, sigue siendo la máxima reacción punitiva que prevé la normativa laboral frente a incumplimientos del trabajador graves y culpables. Criterio de la culpabilidad que ha de quedar perfectamente delimitado en los hechos imputados. No sólo es necesario que los hechos sean graves, han de responder a una voluntad rebelde al cumplimiento de obligaciones y deberes laborales, teniendo en cuenta, las circunstancias concurrentes.

TERCERO. - Pues bien, de la prueba practicada no se acredita que la conducta del trabajador tenga la gravedad suficiente para ser merecedora de la sanción máxima de las que comportan el ordenamiento laboral.

Efectivamente de la documental alegada para revisar los hechos probados, se comprueba que, de la certificación de Bosch obrante al folio Nº 103 se recoge la comprobación de una única llamada efectuada el 18 de mayo a las 18:07, en la que el departamento técnico de la empresa indica que no hubo incidencias técnicas en el servicio que pudiesen provocar la interrupción de la llamada entre las personas trabajadoras y el cliente, respecto de una sola llamada, realizada el 18/05 a las 18:07 incluso en el informe no concluye que se haya colgado, dice que o se ha colgado o se ha finalizado la llamada y además lo que no dice es que el actor colgase 25 llamadas, y el cuadro incluido en la carta de despido del trabajador dice que se escucha decir Hola al cliente y se corta la llamada, no que la cuelgue el sr Jose Enrique, así como las dos comunicaciones a los trabajadores de los folios 130 y 131 se recoge expresamente en el listado que se cortan las llamadas, no que las cuelguen los trabajadores,

Y por ello entendemos que no hay prueba suficiente para sostener que el trabajador colgaba las llamadas, y por otra parte no existe prueba documental del supuesto sistema que lo detecta que así lo acredite, y en un supuesto como el presente hay que acudir a la aplicación de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria, conforme a los cuales la norma distributiva de la carga de la prueba ( artículo 217 LEC) no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte. La jurisprudencia siempre entendió que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte ( STS de 6 de octubre de 2006, Rcud. 3876/2004), siguiendo la doctrina del TC ya que, como recuerda la STC 7/1994, aludiendo a otras anteriores, "cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los tribunales en el curso del proceso ( artículo 118 CE) conlleva que dicha parte es quien debe aportar los datos requeridos, a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad. Asimismo nuestra jurisprudencia afirma que los tribunales no pueden exigir de ninguna de las partes una prueba imposible o diabólica, so pena de causarle indefensión contraria al artículo 24.1 de la CE, por no poder justificar procesalmente sus derechos e intereses legítimos mediante el ejercicio de los medios probatorios pertinentes para su defensa ( SSTC 98/1987 y 14/1992) sin que los obstáculos y dificultades puestos por la parte que tiene en su mano acreditar los hechos determinantes del litigio, sin causa que lo justifique, puedan repercutir en perjuicio de la contraparte, porque a nadie es lícito beneficiarse de la propia torpeza ( STC 227/1991)".

Se trata, en definitiva, de permitir que el Juez atempere el rigor probatorio en supuestos en que las fuentes de prueba se encuentren en poder de una de las partes del litigio, siendo imposible a la otra -sobre la que recae la carga probatoria- el ejercicio de los medios probatorios pertinentes. Doctrina que, sin duda, resulta aplicable al supuesto contemplado por cuanto a la empresa le correspondía acreditar el sistema que comprueba que las llamadas son colgadas por el trabajador.

No habiéndolo hecho así, por facilidad probatoria y carga de la prueba no puede más que perjudicar a dicha parte demandada que, supuestamente teniendo en su poder dicha prueba del sistema detector de cuelgue de llamadas, no lo ha aportado al juicio. Por tanto, ello unido a la circunstancia de que de la documental obrante al folio num.73, donde consta un cuadro donde se reflejan las llamadas que la empresa cataloga como "colgadas" diferenciando las finalizadas antes de cinco segundos de las totales, y a los folios nº 130 y 131, así como folio 88, cuadro donde se hace constar 25 llamadas cortadas (que no colgadas por el trabajador) en la carta de despido del trabajador, y comunicación de la empresa a los otros dos trabajadores donde en el listado aparece recogido expresamente que se corta la llamada, no que los trabajadores cuelgan la llamada ellos mismos. No podemos llegar a la conclusión, de que resulte acreditada la gravedad de la conducta que se dice efectuada por el trabajador. Lo que unido además a que, del propio ranking aportado por la empresa, se aprecia que ni mucho menos el actor era el trabajador con más llamadas finalizadas antes de tiempo, en cómputo total. Nos hace concluir que no estamos en el caso de apreciar la conducta una trasgresión de la buena fe contractual que justifique el despido, ni que tenga la gravedad y culpabilidad que, «suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, esto es, la que tenga calidad bastante para que sea lícita y ajustada la resolución contractual basada en el incumplimiento del Trabajador ( art.1124 del Código Civil)».

A la vista de lo resuelto la calificación que merece el cese operado al trabajador es la de despido improcedente, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

CUARTO.- La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre), ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades". Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 02/01/2017 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 30/05/2022. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125). Por consiguiente, debemos contabilizar 65 meses de prestación de servicios.

Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 6.485,05 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte demandante.