Sentencia Social 5687/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 5890/2022 de 15 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda, interpone recurso la representación letrada del actor, que construye sus cuatro primeros motivos de suplicación al amparo del art. 193, apartado b), de la LRJS, solicitando:

1º) La revisión del HDP 1º, de tal manera que quede redactado como sigue: "A D. Cirilo, con DNI Nº NUM000, le fue adjudicada una beca, convocada por la Diputación Provincial (convocatoria publicada en el BOPPO de 5 de febrero de 2018), con efectos desde el 31 de mayo de 2018, por un periodo de un año; habiéndose prorrogado por otro período de un año con fecha de efectos de 1 de junio de 2019, y con un importe mensual de 1.400 euros que eran abonados por la Diputación. Dentro del plan de lo que vino denominándose becas de práctica laboral de maestras y maestros composteros con destino al compost Revitaliza de la Diputación.

Las bases de la convocatoria de la beca (Base segunda) exigían como condición de los aspirantes estar en posesión del título de bachillerato, Ciclo Superior de FP, grado, diplomatura, ingeniería, licenciatura o equivalente". La revisión se apoya en la convocatoria publicada en el BOP Pontevedra de 5 de febrero de 2018. Se accede a ello, en el sentido de dar por reproducida la citada convocatoria.

2º) Que se añada un nuevo HDP 6º, con la redacción siguiente: "O posto de traballo do actor se denomina "Bolsa de Práctica Laboral de Mestre Composteiro". O actor estaba adscrito ao Servizo Intermunicipal e ao Centro de Traballo sito no Edificio Administrativo.

O salario dos Mestres Composteiros que prestan Servizos para a Deputación de Pontevedra adscritos ao Servizo Intermunicipal e con Centro de Traballo no Edificio Administrativo é o correspodente a un Grupo C1, e a xaneiro de 2020 ascendía á contía de 1.943,77 euros (Soldo: 766,06; Complemento de Destino: 467,83; Complemento Específico: 345,88; P.P.P.E.: 364,00)". La adición se apoya en los documentos números 5 a 36 del ramo de prueba de la parte actora. No se accede a ello, por el carácter conclusivo-valorativo de la adición propuesta más que meramente fáctico, resultado de la interpretación parcial e interesada de parte de los documentos invocados.

3º) Que se añada un nuevo HDP 7º con el tenor literal siguiente: "A Deputación de Pontevedra convocou nos anos 2019 e 2020 bolsas de emprego para o nomeamento interino de Mestres e Mestras composteiros Municipais. A categoría profesional deste persoal, segundo as bases das convocatorias, é a de C1-Nivel 20. As tarefas deste persoal veñen definidas na base quinta da Convocatoria de 2019 e na base primeira da Convocatoria de 2020, dándose por reproducidas". La adición se apoya en los documentos 39 y 40 del ramo de prueba de la parte actora. No se accede a ello, por el carácter conclusivo-valorativo de la adición propuesta más que meramente fáctico, resultado de la interpretación parcial e interesada de parte de los documentos invocados.

4º) Que se añada un nuevo HDP 8º con el tenor literal siguiente: "Durante a súa prestación de servizos para a Deputación de Pontevedra o actor foi responsable dos centros de compostaxe de Cercedo e Lalín, entrando dentro das súas funcións as de mantemento do centro, pedir persoal de axuda, previsión das tarefas semanais, etc. Tiña que facer a programación do seu posto de traballo para cada día da semana e as tarefas concretas que ía facer cada día, entre as que se inclúen: mantementos, trafegas, extraccións de lotes e peneirados". La adición se apoya en el Correo electrónico remitido por D. Camilo a los Mestres Composteiros (documento 42). No se accede a ello, por dos razones esenciales: a) el carácter conclusivo-valorativo de la adición propuesta más que meramente fáctico, resultado de la interpretación parcial e interesada de parte de los documentos invocados; y b) un simple correo electrónico no permite acreditar la realidad material de las funciones del actor.

SEGUNDO.- En el quinto de los motivos de suplicación, con amparo en el art. 193.c) de la LRJS, se denuncia infracción del art. 76 del EBEP y del art. 42 de la Lei de Empleo Público de Galicia, estimando, en esencia, que el salario regulador de la actora debe fijarse en la cuantía de 1.943,77 euros mensuales.

El motivo no prospera. Y no prospera porque los preceptos citados como infringidos (relativos, respectivamente, a los "Grupos de clasificación profesional del personal funcionario de carrera", y los "Grupos de clasificación de los cuerpos y escalas del personal funcionario de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia") resultan inadecuados a los efectos pretendidos en el recurso, ya que lo que se discute en el pleito es la calificación del despido del actor, así como las consecuencias derivadas de su calificación como improcedente, y más en particular su salario regulador. En este sentido, el recurso de suplicación es un recurso extraordinario que, si amparado en la letra c) del art. 193 LRJS, debe estar fundado en infracción de norma sustantiva o jurisprudencia, lo que exige no sólo determinar de forma clara el precepto que se estima infringido, sino que es preciso también establecer, con la necesaria claridad en el desarrollo del correspondiente motivo, los fundamentos que muestren la existencia de la infracción que se denuncia (art. 196.2 LJS); así, en el marco de un recurso de este carácter la Sala está vinculada por los motivos legales del recurso, de forma que, a diferencia de lo que ocurre en la instancia donde rige el principio iura novit curia, no es posible estimar el recurso por infracciones distintas de las invocadas en aquél. En el presente caso esto significa que la Sala sólo puede examinar y decidir el recurso en atención a los preceptos que denuncia la parte recurrente y de acuerdo con los fundamentos que, para poner de manifiesto esa denuncia, se exponen en el escrito de interposición.

En esta ocasión la cuestión de fondo que plantea este concreto motivo de recurso no es más que la determinación del salario regulador de la indemnización por despido, pero ninguno de los preceptos sustantivos que lo regulan ha sido denunciado, lo que obliga a este Tribunal a limitar su conocimiento al examen de las infracciones denunciadas por el recurso y a no plantearse otras. Sin embargo, como decimos, para resolver el pleito hay que interpretar y aplicar, entre otros, los arts. 26 y 56 del ET. Pero resulta que la infracción de esos preceptos no se ha alegado en el presente recurso (y los denunciados nada tiene que ver con el salario regulador de la indemnización por despido), razón por la que, esta Sala no puede entrar a conocer de la supuesta infracción de las normas invocadas, porque se lo impide el carácter extraordinario de este recurso, limitado al análisis de las infracciones que aleguen las partes, sin que éste Tribunal pueda plantearse de oficio otras cuestiones porque, al construir de oficio el recurso, violaría el principio de igualdad de partes. En el recurso de suplicación se exige no sólo determinar de forma clara el precepto que se estima infringido, sino que es preciso también establecer, con la necesaria claridad en el desarrollo del correspondiente motivo, los fundamentos que muestren la existencia de la infracción que se denuncia, lo que se hace de manera errónea.

TERCERO.- En el último de los motivos de suplicación, con amparo en el art. 193.c) de la LRJS, se denuncia infracción del art. 14 de la CE, estimando, en esencia, que "A Sentencia recorrida infrinxe o disposto no citado artigo 14 CE, por canto o salario que se lle atribúe ao actor (correspondente a un grupo C2-Nivel 16), supón unha clara vulneración respecto aos Mestres Composteiros contratados pola administración recorrida como funcionarios interinos, que ostentan un Grupo C1-Nivel 20, sen que exista ningún motivo obxectivamente xustificado para esta diferenza salarial. O principio de non discriminación esixe que non se traten de maneira diferente situacións comparables e que non se traten de maneira idéntica situacións diferentes, a non ser que devandito trato estea obxectivamente xustificado".

El motivo no prospera. Y no prospera, en primer lugar, porque la parte confunde la no discriminación con el principio de igualdad de trato, apoyando aparentemente su argumentación en una supuesta discriminación del actor. Pero es que, en segundo lugar, el art. 14 de la CE no resulta adecuado (no por si solos) a los efectos pretendidos en el recurso, y es que, si lo que la parte recurrente solicita en la súplica del mismo es que el salario regulador diario se fije en la cuantía de 63,90 euros y la indemnización debida en la cantidad de 4.217,71 euros, la denuncia jurídica debería centrarse en los preceptos de carácter sustantivo que califican la extinción del contrato así como sus efectos, lo que la parte recurrente obvia en su recurso. De este modo, si lo que se discute es justamente la calificación del despido y más en particular sus efectos, de ello resulta la insuficiencia del precepto invocado, quedando de este modo la Sala impedida de entrar en el análisis de las hipotéticas infracciones normativas o jurisprudenciales de la sentencia de instancia, pues ello equivaldría a atribuir a la misma la construcción ex officio del recurso, cuando tal actividad corresponde a la parte.

Pero es que, aunque no fuera así, el motivo tampoco podría ser acogido, ya que, como señalamos, la argumentación al respecto contenida en el escrito de recurso resulta ser un totum revolutum, en el que se mezclan cuestiones relativas a la discriminación del actor (aunque sin concretar la causa de la misma), con otras relativas a una supuesta vulneración de su derecho a la igualdad. Así, por lo que se refiere a la alegada discriminación, alega que "O principio de non discriminación esixe que non se traten de maneira diferente situacións comparables e que non se traten de maneira idéntica situacións diferentes, a non ser que devandito trato estea obxectivamente xustificado", sin que pueda "considerarse como unha "causa obxectiva" da diferenciación o tipo de contrato que une ao traballador co seu empregador", y además que "as funcións realizadas polos Mestres Composteiros interinos son básicamente as mesmas que viu desempeñando o actor durante a súa prestación de servizos para a Deputación". Aquí se debe partir de la base expresada en su momento por el Tribunal Constitucional de que "no siempre que existe un trato diferente nace una discriminación vedada por el ordenamiento jurídico, sino que es preciso que tal diversidad de trato tenga por motivo una de las causas antes enumeradas" ( STCo 34/1984 de 9 marzo) tanto en el art. 14 CE como en el art. 17 ET. Porque, en efecto, "La discriminación proscrita por el art. 14 CE se predica exclusivamente en razón a las situaciones allí identificadas de forma expresa (nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social) y las causas de discriminación a las que se ciñe el art. 55. 5 del ET , y su plasmación procesal en el art. 108.2 de la LRJS , son las tasadas en el referido precepto constitucional" ( STS de 29 de noviembre de 2017 [Rec. núm. 1326/2015]).

En esta ocasión, no obstante, cabe indicar en primer lugar que resulta un lugar ya común en la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la materia aquel que afirma que "«el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE , sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable. Lo que prohíbe el principio de igualdad, en suma, son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados. También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos» ( SSTC 200/2001, de 4 de octubre, F. 4, y 88/2005, de 18 de abril, F. 5, por todas).

Lo propio del juicio de igualdad, ha dicho este Tribunal, es «su carácter relacional conforme al cual se requiere como presupuestos obligados, de un lado, que, como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas» ( STC 181/2000, de 29 de junio , F. 10) y, de otro, que «las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso ( SSTC 148/1986, de 25 de noviembre, F. 6 ; 29/1987, de 6 de marzo, F. 5 ; 1/2001, de 15 de enero , F. 3). Sólo una vez verificado uno y otro presupuesto resulta procedente entrar a determinar la licitud constitucional o no de la diferencia contenida en la norma» ( STC 200/2001, de 4 de octubre, F. 5).

En definitiva, como ha sintetizado la STC 125/2003, de 19 de junio , el principio de igualdad prohíbe al legislador «configurar los supuestos de hecho de la norma de modo tal que se dé trato distinto a personas que, desde todos los puntos de vista legítimamente adoptables, se encuentran en la misma situación o, dicho de otro modo, impidiendo que se otorgue relevancia jurídica a circunstancias que, o bien no pueden ser jamás tomadas en consideración por prohibirlo así expresamente la propia Constitución, o bien no guardan relación alguna con el sentido de la regulación que, al incluirlas, incurre en arbitrariedad y es por eso discriminatoria». Dicho de otra manera, sólo ante iguales supuestos de hecho actúa la prohibición de utilizar «elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable» ( STC 39/2002, de 14 de febrero , F. 4), razón por la cual toda alegación del derecho fundamental a la igualdad precisa para su verificación un tertium comparationis frente al que la desigualdad se produzca, elemento de contraste que ha de consistir en «una situación jurídica concreta en la que se encuentren otros ciudadanos u otros grupos de ciudadanos» ( ATC 209/1985, de 20 de marzo , F. 2). Resultará necesario, por ello, examinar si los supuestos de hecho aportados por el órgano judicial como término de comparación guardan la identidad que todo juicio de igualdad requiere" ( STCo 213/2005 de 21 julio).

Por lo que se refiere a la desigualdad predicada, como ya hemos manifestado en anteriores ocasiones, para apreciar la existencia de desigualdad censurable es necesario acreditar, por tanto, un tertium comparationis en régimen de igualdad, pudiendo decirse que dos individuos son iguales, esto es, pertenecen a la misma clase, cuando en ellos concurre una cualidad común, que opera como elemento definitorio de la clase, y que son desiguales cuando tal circunstancia no se produce. Así pues, "el juicio de igualdad ex art. 14 CE exige la identidad de los supuestos fácticos que se pretenden comparar, pues lo que se deriva del citado precepto es el derecho a que supuestos de hecho sustancialmente iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas" ( SSTC 212/1993, de 28 de Junio y 80/1994, de 13 de Marzo). Y es, además, de carácter relacional, pues requiere una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas y que las situaciones a comparar sean homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso. En resumen, sólo ante iguales supuestos de hecho actúa la prohibición de utilizar "elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable" ( SSTC 39/2002, de 14 de febrero y 186/2004, de 2 de Noviembre). Concretamente, el principio de igualdad no se quebranta por el simple hecho de dar un trato diferenciado a dos supuestos distintos, pues lo que garantizan los artículos 14 CE y 17 ET es trato igual a situaciones objetivas y sustancialmente iguales. Por lo tanto, la clase de trabajo prestado es, en efecto, el criterio que con toda probabilidad ofrece mayores dosis de objetividad a la hora de contrastar la situación salarial de unos trabajadores y otros, puesto que se trata de comparar relaciones jurídicas que tienen por objeto precisamente la prestación de servicios por cuenta ajena. Pero resulta que cuando la igualdad constitucional se alega con relación a un despido, el Tribunal Constitucional viene concluyendo desde hace décadas que "el mero hecho de que la actora haya sido la única trabajadora sancionada de entre todos los firmantes del escrito no permite entender vulnerado el derecho a la igualdad de la demandante de amparo.

«En efecto, como tiene declarado este Tribunal con carácter general, el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura a un "imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad" (por todas, SSTC 43/1982, de 6 de julio, F. 2; 51/1985, de 10 de abril, F. 5; 40/1989, de 16 de febrero, F. 4), o "igualdad contra Ley" (por todos, AATC 651/1985, de 2 de octubre; 376/1996, de 16 de diciembre), de modo que aquel a quien se aplica la Ley no "puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido" ( STC 21/1992, de 14 de febrero, F. 4), ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues, la impunidad de algunos "no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos. Cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita con independencia de lo que ocurra con otros" ( STC 17/1984, de 7 de febrero, F. 2; en sentido similar, SSTC 157/1996, de 15 de octubre, F. 4; 27/2001, de 29 de enero, F. 7). La no imposición de sanciones en otros casos en nada afecta a la corrección de las sanciones efectivamente impuestas, pues, a estos efectos sólo importa si la conducta sancionada era o no merecedora de dicha sanción ( STC 157/1996, de 15 de octubre, F. 4). Desde esta perspectiva, y en orden a la ponderación de la adecuación a la Constitución de la resolución judicial impugnada, no puede ser en ningún caso criterio relevante el de la impunidad penal de otros (posibles participantes en los hechos), "sino únicamente la adecuación de dicha resolución a los derechos fundamentales que rigen la imposición de sanciones en este ámbito"» ( STC 88/2003, de 19 de mayo, F. 6).

En consecuencia, no estimamos que se haya vulnerado el derecho a la igualdad ( art. 14 CE) de la demandante de amparo".

Debe ponerse de manifiesto, en cualquier caso, ahora con relación a la alegada discriminación, que, de nuevo de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (por ejemplo, en STC 128/1987, de 16 de julio), y de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2017 (Rec. núm. 1326/2015), resulta que "el art. 14 CE contiene dos normas diferenciadas. La primera, enunciada en el inciso inicial, prescribe la igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley (o de otras disposiciones jurídicas) por parte de los poderes públicos. La segunda norma del art. 14 CE, que se extiende al ámbito de las relaciones entre particulares, establece la prohibición de discriminaciones, ordenando la eliminación de las conductas discriminatorias en función del carácter particularmente rechazable de los motivos de diferenciación que las inspiran. Estos motivos son los específicamente enunciados en el art. 14 CE ("nacimiento", "raza", "sexo", "religión", "opinión") y los que deban ser incluidos en la cláusula genérica final ("cualquier otra condición o circunstancia personal o social") ... [y] como afirma también nuestra sentencia de 29 de enero de 2001 (RJ 2001, 2069) y reitera la de 27 de enero de 2009 (RJ 2009, 1048), "la cláusula final del art. 14 CE no comprende cualquier tipo de condición o circunstancia de los individuos o de los grupos sociales, "pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta". Los factores de diferenciación comprendidos en ella son aquellas condiciones o circunstancias que "históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas". En los términos de STC 166/1988, se trata de "determinadas diferenciaciones históricamente muy arraigadas" que han situado a "sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10 CE"".

Y así, esta concepción de la discriminación, en la que coinciden jurisprudencia constitucional y la jurisprudencia ordinaria, no puede ser sustituida por la expresada en el recurso, donde se pretende fundar la referencia a los móviles específicos de la conducta discriminatoria, prácticamente en exclusiva, en el distinto tipo de contrato. Así, pues, manteniendo la premisa de que el derecho fundamental a no ser discriminado ha de guardar relación con criterios históricos de opresión o segregación, debemos manifestar aquí que esa simple circunstancia no puede ser considerada como un motivo o factor discriminatorio en el ámbito laboral.

En cualquier caso, como ya hemos manifestado en anteriores ocasiones, para apreciar la existencia de desigualdad censurable es necesario acreditar, por tanto, un tertium comparationis en régimen de igualdad, pudiendo decirse que dos individuos son iguales, esto es, pertenecen a la misma clase, cuando en ellos concurre una cualidad común, que opera como elemento definitorio de la clase, y que son desiguales cuando tal circunstancia no se produce. Así pues, "el juicio de igualdad ex art. 14 CE exige la identidad de los supuestos fácticos que se pretenden comparar, pues lo que se deriva del citado precepto es el derecho a que supuestos de hecho sustancialmente iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas" ( SSTC 212/1993, de 28 de Junio y 80/1994, de 13 de Marzo). Y es, además, de carácter relacional, pues requiere una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas y que las situaciones a comparar sean homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso. En resumen, sólo ante iguales supuestos de hecho actúa la prohibición de utilizar "elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable" ( SSTC 39/2002, de 14 de febrero y 186/2004, de 2 de noviembre). Concretamente, el principio de igualdad no se quebranta por el simple hecho de dar un trato diferenciado a dos supuestos distintos, pues lo que garantizan los artículos 14 CE y 17 ET es trato igual a situaciones objetivas y sustancialmente iguales. Por lo tanto, la clase de trabajo prestado es, en efecto, el criterio que con toda probabilidad ofrece mayores dosis de objetividad a la hora de contrastar la situación salarial de unos trabajadores y otros, puesto que se trata de comparar relaciones jurídicas que tienen por objeto precisamente la prestación de servicios por cuenta ajena. Sin embargo, tales circunstancias resultan aquí ausentes, ante la ausencia de acreditación por la parte actora de términos comparables, tal y como se manifiesta la juzgadora de instancia: "ni por el demandante se han ofrecido pruebas concluyentes que permitan la identificación de sus funciones con el grupo pretendido".

CUARTO.- Todo ello conlleva, en suma, que no sean de apreciar las censuras jurídicas que en el recurso se le dirigen a la sentencia de instancia, por lo que procede, previa desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio de la resolución recurrida. En consecuencia,