Sentencia Social 5633/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 3598/2022 de 15 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por la actora contra la demandada Alcor Seguridad SL, y declara que el despido con fecha de efectos de 6 de agosto de 2022 es procedente y absuelve a la entidad demandada de todos los pedimentos formulados de contrario.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a cuatro motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS, pretendiendo en el primero revisiones fácticas y denunciando en los tres siguientes infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado de contrario, por la representación letrada de Alcor seguridad SL.

SEGUNDO.- La representación letrada de la parte actora en el primero de los motivos del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende revisiones fácticas y en concreto pretende la Modificación /adición al tercer párrafo del HDP 4 de un nuevo párrafo con el siguiente texto:" ... Sin embargo la empresa no ha acreditado, ni especificado, cuál de los requisitos establecidos en dicho artículo 45 contravenía la solicitud de la trabajadora puesto que la actora tiene una antigüedad del 24 de noviembre de 2017, el permiso sin sueldo solicitado se iniciaba el 24 de julio de 2021, y el periodo vacacional disfrutado había finalizado el día 23 de junio de 2021, y sin que la empresa haya acreditado que en su plantilla de Madrid hubiese ningún otro trabajador en situación de permiso sin sueldo a partir del 24 de julio de 2021."

Que reiterada jurisprudencia nos recuerda que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 1993\ 18), 294/1993 ( RTC 1993\ 294) y 93/1997 ( RTC 1997\ 93) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316, 326, 348 y 376 LEC y el art 97.2 de la LRJS . Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:

a) Que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) Que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte

c) Que carecen de toda virtualidad revisoría las pruebas de interrogatorio de parte y de testigos;

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada-vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia

e) Que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

f) Que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

g) Que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de tales premisas hemos de resolver la pretensión revisoría planteada, y la misma estima la sala que no puede prosperar y ello por su carácter conclusivo-valorativo, y con tal carácter no debe figurar en el relato factico. Y además por cuanto que la demandante -recurrente no precisa los documentos en que apoya su pretensión revisora y se limita a una valoración propia de los documentos aportados en fase de prueba, y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial de la juzgadora por la subjetiva e interesada de la parte recurrente, salvo que se acredite error, por los medios hábiles al efecto, lo cual no acontece en el supuesto de autos .

TERCERO.- La representación letrada de la recurrente en el segundo de los motivos del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de la doctrina del TS relativa a que no toda desobediencia puede constituir causa determinante del despido, recogida entre otras en sentencia de la sala de lo social del TS 185/1987 de 29 de enero de 1987, e infracción del articulo 54.1 , 2 b) y del art 55.5 del ET, y alega en esencia que, si bien la sentencia de instancia considera que la trabajadora tenía que haber obedecido la orden de la empresa para reincorporarse a trabajar en Madrid, y que debería haber acudido a la via judicial y solicitar amparo de los tribunales para que se le reconociera su derechos, lo cierto es que la desobediencia de la actora obedecía a una situación familiar que le impedía irse a trabajar a Madrid, al tener que atender a su hijo de 11 años de edad, por lo que considera que el incumplimiento estaba plenamente justificado, y la conducta de la empresa cabe enmarcarla en una evidente mala fe, pues la actora formulo hasta cuatro solicitudes de permiso sin sueldo, las cuales obedecían a la imposibilidad de irse a Madrid para reincorporarse a trabajar por tener que atender el cuidado de su hijo, y la empresa le denegó las mismas.

Con el mismo amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la recurrente infracción de la doctrina del Tribunal Constitucional relativa a la disconformidad entre las decisiones empresariales y la regulación de los derechos asociados a la maternidad, recogida entre otras en la sentencia del TC nº 233/2007 de 5 de noviembre en recurso de amparo 6219/2005, y alega en esencia que a la empresa Alcor le competía acreditar en el acto del juicio, que su conducta de denegar todas y cada una de las solicitudes, no obedecía en realidad a una represalia por los acontecimientos judiciales que la misma demandante le había ocasionado a la empresa con sucesivas sentencias condenatorias por la vulneración de sus derechos fundamentales y así lo ha establecido la doctrina constitucional, entre otras en la STC 48/2002 de 25 de febrero, en recurso de amparo 30/1999, y la sentencia de instancia se limita a justificar sin mas, la denegación de todas y cada una de las solicitudes efectuadas por la actora, sin analizar si la empresa Alcor, tenía realmente la potestad de denegarlas en la forma en que lo hizo, sin dar ninguna explicación de las razones organizativas que le impedían respetar los derechos laborales que eran invocados por la trabajadora para atender el cuidado de su hijo, y así en base a esa doctrina constitucional aplicada al presente caso, y dados los antecedentes judiciales que constan en autos y en el relato factico de la sentencia, considera que el motivo debe ser estimado y declarar la nulidad del despido con vulneración de su derecho sustantivo a la libertad sindical y subsumible en el mismo, su garantía de indemnidad .

Y en el último motivo del recurso, también con el mismo amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la recurrente la infracción del artículo 55.1 del ET , en relación con lo dispuesto en el artículo 10.3 de la ley orgánica 11/1985 de libertad sindical, respecto de la obligada tramitación de la audiencia previa al delegado sindical, y así alega que el trámite de audiencia previa establecido en el art 10.3 de la LOLS no se ha cumplido, a tenor de la doctrina del TS en su sentencia de 16 de octubre de 2001, y así sostiene que aplicando la doctrina contenida en la citada sentencia al supuesto de autos, se observa el pliego de alegaciones formulados por la actora y el sindicato USIPA , en el que se explica la situación de la trabajadora, la valoración que efectúa ALCOR es sorprendente pues se despacha rechazando todas las alegaciones efectuadas, sin mayores razonamientos, lo que implica que adoptó la decisión del despido sin tener en consideración las explicaciones y alegaciones manifestadas al expediente disciplinario abierto, y haciendo caso omiso de ellas, al limitarse a manifestar que todas las relatadas en el pliego de alegaciones no podían ser tenidas en cuenta al no ser jurídicamente aceptables, por lo que resulta que el trámite de audiencia previo no era mas que una farsa de la empresa.

Solicitando en el suplico del recurso, que se estime el mismo, y se resuelva la nulidad del despido, y la determinación de una indemnización de 60.000 euros por los daños morales padecidos por la vulneración de la garantía de indemnidad, al impedirle a la demandante ejercer libremente sus derechos laborales, o subsidiariamente, declarar la improcedencia del despido, con los efectos establecidos en el artículo 56.4 del ET, dada la condición de delegada sindical de la demandante .

Comenzando por el examen de este último motivo, en el que se debate si se ha cumplido el requisito formal del trámite de audiencia previa al delegado sindical del Sindicato al que se encuentra afiliada la trabajadora demandante, despedida por causas disciplinarias.

Para dar respuesta a este motivo de infracción, deben tenerse presentes las siguientes normas:

Del ET:

Artículo 55. Forma y efectos del despido disciplinario.

1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.

Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constase, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.

De la LOLS:

Artículo 10

3. Los delegados sindicales, en el supuesto de que no formen parte del comité de empresa, tendrán las mismas garantías que las establecidas legalmente para los miembros de los comités de empresa o de los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones públicas, así como los siguientes derechos a salvo de lo que se pudiera establecer por convenio colectivo:

3.º Ser oídos por la empresa previamente a la adopción de medidas de carácter colectivo que afecten a los trabajadores en general y a los afiliados a su sindicato en particular, y especialmente en los despidos y sanciones de estos últimos.

En interpretación aplicativa de aquel artículos 55.1, párrafo cuarto, del ET, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 21 de diciembre de 2017 [ROJ: STS 4821/2017], entre otras, ha reiterado que dicho precepto, que establece la audiencia previa del delegado del sindicato al que está afiliado el trabajador despedido o sancionado, constituye una garantía singular del trabajador sindicado que no tiene cualquier otro trabajador despedido o sancionado, y que encuentra su razón de ser en las conveniencia apreciada por el legislador de que los trabajadores sindicados tengan una protección reforzada frente al poder disciplinario del empresario, a cuyo riesgo de abuso pueden resultar más vulnerables. Y que el trámite de audiencia va dirigido a que la correspondiente representación pueda articular una efectiva defensa preventiva de los intereses del trabajador afiliado que pudiera dar lugar a un cambio de la decisión proyectada por el empresario ,o a adoptar medidas que pudieran influir de manera preventiva en la decisión disciplinaria proyectada y a suministrar información al empresario sobre determinados aspectos o particularidades de la conducta y de la situación del trabajador afectado, sin que sea equiparable a una mera notificación.

Del relato de hechos probados -inalterado por no haber prosperado la revisión pedida-, interesa destacar que tal y como se recoge en el HDP 8 la empresa demandada el día 30 de julio de 2021 comunico a la trabajadora (delegada sindical) y al sindicato USIPA al que pertenecía la trabajadora,la incoación de un expediente disciplinario por no acudir a su puesto de trabajo los días 24, 25, 26 y 27 de julio de 2021, y la trabajadora presento pliego de descargos el día 1 de agosto de 2021 y el día 6 de agosto se le entrego carta de despido .y le impuso la sanción de despido por considerarle autora de una falta de muy grave, por su ausencia al trabajo los días señalados, el reconocimiento de la orden de acudir al mismo, y la voluntariedad de la desobediencia a la instrucción empresarial, entendiendo que las justificaciones en que la actora pretende amparar su conducta no pueden ser tenidas en cuenta, al no ser jurídicamente aceptables, y por lo que ha decidido la empresa ratificar el escrito iniciador del expediente sancionador de 30 de julio de 2021, y sancionar su conducta con la sanción de despido disciplinario atendiendo a la tipificación como falta muy grave en el art 50-3 4 y 12 del vigente convenio colectivo de la empresa Alcor, así como causa de despido prevista en el art 54.2 a y b del ET.

Ha resultado probado que la actora ostenta la condición de delegada sindical de USIPA .

El preceptivo trámite de audiencia a los delegados sindicales del despido o sanción de un trabajador afiliado a su sindicato, regulado en los anteriores preceptos y en el artículo 10.3.3º de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, no es la notificación de un acuerdo empresarial meramente pendiente de ejecución, sino la comunicación de un proyecto de sanción o despido en cuya decisión en firme puede influir la información proporcionada por el delegado sindical al empresario sobre determinados aspectos o particularidades de la conducta y de la situación del trabajador afectado, ya que la razón de ser de este trámite de audiencia previa es la conveniencia apreciada por el legislador de que los trabajadores sindicados tengan una protección reforzada frente al poder disciplinario del empresario, a cuyo riesgo de abuso pueden ser más vulnerables - STS de 16 de octubre de 2001 -.

Consta la notificación a la actora como delegado sindical de USIPA y al propio sindicato USIPA de la incoación del expediente disciplinario por no acudir al puesto de trabajo los días 24,25,26 y 27 de julio de 2021, y consta que la trabajadora presento alegaciones el día 1 de agosto de 2021.Por lo tanto es obvio que se ha concedido el tramite de alegaciones, y de hecho la actora formulo alegaciones, por lo que la sala estima que se ha cumplido el trámite de audiencia previo regulado en los preceptos anteriormente citados, y de hecho la empresa en la propia carta de despido de 6 de agosto indica que examinadas las justificaciones en que pretende amparar su conducta no pueden ser tenidas en cuenta al no ser jurídicamente aceptables, sin que obviamente se exija, para tener por cumplido el tramite, que la empresa tenga que acoger las justificaciones efectuadas por la trabajadora .

Y asi, a la actora delegada sindical de USIPA y al propio sindicato se le comunico la incoación del expediente ,para que pudiera razonablemente articular una efectiva defensa preventiva de los intereses de la trabajadora. Por ello se cumplió adecuadamente en el caso de autos el tramite con el requisito previsto en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, pues se dio al representante sindical la posibilidad de ser oído, en un plazo razonable, con anterioridad a la efectividad de la medida. Y de hecho la actora presento pliego de descargos el día 1 de agosto y tras examinar la empresa las justificaciones en que pretendía esta amparar su conducta, se le comunico su despido el día 6 de agosto de 2021 .

Por tanto, a la vista de los anteriores hechos, y en atención a la doctrina jurisprudencial citada, la Sala considera, que la empresa sí dio cumplimiento a ese requisito de dar audiencia previa a la delegada sindical ,pues en la comunicación que se le hizo al delegado sindical se hacía expresa mención a los hechos finalmente imputados, lo cual permitía una intervención efectiva en el curso de las actuaciones disciplinarias seguidas contra su afiliado.

No hay, por tanto, defecto formal que justifique la declaración de improcedencia y, consecuentemente, el motivo de infracción no ha de ser acogido.

Pues este requisito formal del despido ha sido cumplido en el presente caso, dado que la Empresa comunicó a la demandante y al sindicato USIPA,la apertura de un expediente disciplinario, con entrega de pliego de cargos, concediéndole un plazo para formular alegaciones, a fin de que pudiera razonablemente articular una efectiva defensa de sus intereses, y ser por tanto oído, en un plazo razonable, con anterioridad a la efectividad de la medida, lo que cumple con la previsión legal .

En consecuencia, cumplido el trámite de audiencia previsto en el art. 55 ET resta por examinar la eventual nulidad del despido, y a continuación la concurrencia o no de los hechos que han motivado el despido.

TERCERO.- Solicitándose como pretensión principal en el recurso la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad, debe continuar la sala por el examen del segundo de los motivos invocados al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LJS en el que denuncia infracción de la doctrina del tribunal constitucional relativa a la disconformidad entre las decisiones empresariales y la regulación de los derechos asociados a la maternidad, recogida entre otras en la sentencia del TC nº 233/2007 de 5 de noviembre en recurso de amparo 6219/2005, y señala que a la empresa Alcor le competía acreditar en el acto del juicio, que su conducta de denegar todas y cada una de las solicitudes, no obedecía en realidad a una represalia por los acontecimientos judiciales que la misma demandante le había ocasionado a la empresa con sucesivas sentencias condenatorias por la vulneración de sus derechos fundamentales y así lo ha establecido la doctrina constitucional, entre otras en la STC 48/2002 de 25 de febrero, en recurso de amparo 30/1999, y la sentencia de instancia se limita a justificar sin mas, la denegación de todas y cada una de las solicitudes efectuadas por la actora, sin analizar si la empresa Alcor, tenia realmente la potestad de denegarlas en la forma en que lo hizo , sin dar ninguna explicación de las razones organizativas que le impedían respetar los derechos laborales que eran invocados por la trabajadora para atender el cuidado de su hijo. Y así en base a esa doctrina constitucional aplicada al presente caso, y dados los antecedentes judiciales que constan en autos y en el relato factico de la sentencia, considera que el motivo debe ser estimado y declarar la nulidad del despido con vulneración de su derecho sustantivo a la libertad sindical y subsumible en el mismo, su garantía de indemnidad .

Partiendo de los hechos probados, la censura jurídica que se denuncia en este motivo no resulta acogible sobre la base de las siguientes consideraciones:

1.- Conforme tiene declarado reiterada doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 7/1993 de 18 de enero; 136/1996, de 23 de julio; 87/1998, de 21 de abril; 29/2000, de 31 de enero, y 114/2002, de 20 de mayo, entre otras muchas), cuando se invoque por el trabajador que un despido es discriminatorio o lesivo de cualquier derecho fundamental, aportando para ello indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor del alegato discriminatorio, incumbe al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable del despido ( STC 38/1981, 55/1983, 104/1987, 114/1989, 135/1990, 21/1992, 136/1996, de 23 de julio, y 48/2002, de 25 de junio). No se impone al empresario que pruebe la no discriminación o la no lesión del derecho fundamental, sino que acredite la existencia de los hechos motivadores de la decisión extintiva, así como su entidad desde el punto de vista de la medida disciplinaria adoptada. Dicha entidad ha de ser interpretada no en el sentido de que la actividad o comportamiento irregular del trabajador tenga que configurar un incumplimiento pleno y total, susceptible de alcanzar la sanción de despido, sino en el de que tenga base real y ofrezca suficiente consistencia, es decir, que su actuación obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental» ( SSTC 136/1996, de 23 de julio; 87/1998, de 21 de abril; 29/2000, de 31 de enero , y 114/2002, de 20 de mayo , entre otras muchas). La decisión empresarial será así válida cuando sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o lesivo de un derecho fundamental.

2.- En segundo término, y respecto a la petición de nulidad del despido ( art. 55. 4 ET ) fundada en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad ( art. 24. 1 CE ), debe recordarse la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 14/1993, de 18 de enero [ RTC 1993\14], F. 3, 197/1998, de 13 de octubre [ RTC 1998\197], F. 4, 140/1999, de 22 de julio [ RTC 1999\140], F. 4, 168/1999, de 27 de septiembre [RTC 1999\168], F. 1 y 198/2001, de 4 de octubre [RTC 2001\198], F. 3 y STC 55/2004 de 19 de abril), conforme a la cual, «en relación con la posibilidad de que una decisión empresarial de despido sea lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza.

En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993 [RTC 1993\7], 14/1993, de 18 de enero [RTC 1993\14], 54/1995, de 24 de febrero [RTC 1995 \54]). En este ámbito la prohibición del despido también se desprende del art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo (RCL 1985\1548), ratificado por España (BOE de 29 de junio de 1985), que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo "el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes". Y más concretamente, como razonara la STC 14/1993 (RTC 1993\14), la garantía de indemnidad que otorga el art. 24.1 CE se extiende asimismo a los actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, pues de otro modo se dificultaría la plena efectividad del derecho. Si se rechazara que los trámites previos estén provistos del amparo constitucional que deriva de ese derecho, quien pretendiese impedir o dificultar el ejercicio de una acción en la vía judicial tendría el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo del derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría al empresario con actuar en el momento previo al planteamiento de ésta».

"En suma, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial".

Respecto a la vulneración de derechos fundamentales por vulneración del derecho a la libertad sindical, cabe decir que, La doctrina constitucional sobre esta materia, ya desde la STC 39/1981, de 23 de noviembre, ha señalado que el derecho a la libertad sindical ( artículo 28 CE), comprende, en su vertiente colectiva, el derecho a que los sindicatos realicen las funciones que de ellos es dable esperar, lo que supone el derecho a llevar a cabo una libre acción sindical, comprensiva de todos los medios lícitos y sin indebidas injerencias de terceros; y, en su vertiente individual, tal como indica la STC 17/2005, de 1 de febrero, garantiza el derecho del trabajador a no sufrir consecuencias desfavorables en la empresa por razón de su afiliación o actividad sindical, añadiendo que la libertad de afiliarse o no a un sindicato, así como el desarrollo de la actividad inherente a la legítima actuación sindical en el ámbito de la empresa implican una "garantía de indemnidad", que veda cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los trabajadores y de sus representantes en relación con el resto de aquellos.

Tal como recuerda la STC 168/2006, de 5 de junio, para analizar la existencia de una vulneración del derecho de libertad sindical en los términos definidos, es esencial la regla de la distribución de la carga de la prueba en orden a garantizar este derecho frente a posibles actuaciones empresariales que puedan vulnerarlo; la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario, bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, necesidad tanto más fuere cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador.

Por consiguiente corresponde a la parte actora acreditar un principio de prueba o indicio de la vulneración del derecho fundamental , y corresponde a la demandada acreditar que su decisión extintiva es ajena a todo propósito discriminatorio , y responde a motivos justificados , en definitiva le corresponde acreditar la realidad de los hechos imputados en la carta de despido .

3.-Pues bien partiendo de los datos que constan en el relato fáctico, hemos de entender, al igual que ha razonado la Magistrada a quo, que si bien , es evidente que la actora ha aportado un principio de prueba respecto de la vulneración del derecho fundamental de garantía de indemnidad y a la garantía sindical y de su condición de delegada sindical ,y que se concreta en los siguiente hechos :

- Por un lado en la demanda por vulneración de derechos fundamentales que dio lugar a sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 3 de Lugo , en la que se declaro que la entidad demandada Alcor Seguridad SL, vulnero los derechos fundamentales de la trabajadora y le condena al abono de una indemnización de 12.000 euros en concepto de indemnización por daños.

-Por otro lado en la demanda de despido contra Alcor seguridad SL, que da lugar a sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 2 de Lugo que declara nulo el despido de la trabajadora con fecha de efectos de 23 de abril de 2019 , y condena a la empresa a abonar a la trabajadora la cantidad de 6.251 euros en concepto de indemnizaicon por daños morales.

- Y también en la demanda por vulneración de derechos fundamentales que da lugar a sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 2 de los de Lugo de 28 de septiembre de 2021 , por el que se declara que Alcor seguridad SL ha vulnerado derechos fundamentales de los trabajadores y se le condena al abono de la cantidad de 30.000 euros en concepto de indemnizacion por daños morales . Y ademas la actora ostenta la condición de delegada sindical de USIPA .

Pues bien habiendose aportado por la actora indicios de vulneración de derecho fundamental invocado, corresponde a la demandada acreditar que el despido responde a motivos ajenos a cualquier propósito discrimiatorio o vulnerador de derechos fundamentales , en este caso le corresponde acreditar la desobediencia y que la actora no se incorporo a su puesto de trabajo los días 24,25,26,y 27 de julio de 2021 ; y en efecto consta acreditado que la actora no se incorporo a su puesto de trabajo los citados días del 24 al 27 de julio de 2021 , ni tampoco se incorporo tras tener conocimiento de que se había iniciado contra ella un expediente disciplinario el dia 30 de julio de 2021 .

Lo que conduce a la desestimación del presente motivo del recurso .

La recurrente solicita asimismo la indemnización de 60.000 euros por por los daños morales padecidos por la vulneración de la garantía de indemnidad .

Que el artículo 183 de la LRJS, bajo el epígrafe Indemnizaciones, establece que:

1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

El presente supuesto, la recurrente cuantifica los perjuicios causados en 60.000 euros .

Aplicando lo anterior al supuesto de autos, y sobre la base de que no se ha apreciado por la sala la vulneración denunciada procede desestimar dicha pretensión, por cuanto que ante la inexistencia de vulneración de derecho fundamental, la indemnización pretendida es improcedente.

La Representación letrada de la parte recurrente, en el primero de los motivos de denuncia jurídica del recurso, aunque luego en el suplico lo plantea como petición subsidiara, pues solicita que subsidiariamente se declare la improcedencia del despido, denuncia infracción de la doctrina del TS relativa a que no toda desobediencia puede constituir causa determinante del despido, e infracción del articulo 54.1 2b) y del artículo 55.5 del ET, y alega en esencia que, si bien la sentencia de instancia considera que la trabajadora tenía que haber obedecido la orden de la empresa para reincorporarse a trabajar en Madrid, y que debería haber acudido a la vía judicial y solicitar amparo de los tribunales para que se le reconociera su derechos, lo cierto es que la desobediencia de la actora obedecía a una situación familiar que le impedía irse a trabajar a Madrid, al tener que atender a su hijo de 11 años de edad, por lo que considero que el incumplimiento estaba plenamente justificado, y la conducta de la empresa cabe enmarcarla en una evidente mala fe , pues la actora formulo hasta cuatro solicitudes de permiso sin sueldo, las cuales obedecían a la imposibilidad de irse a Madrid para reincorporarse a trabajar por tener que atender el cuidado de su hijo , y la empresa le denegó las mismas..

Que para resolver la cuestión relativa a la improcedencia o procedencia del despido, y a si, en definitiva la empresa ha acreditado o no los hechos imputados en la carta, y en su caso, si los mismos tienen la entidad suficiente a efectos de determinar la máxima sanción disciplinaria que es el despido, impuesto por desobediencia en el trabajo, al no incorporarse al trabajo en los día señalados, el conocimiento de la orden de acudir al trabajo y la voluntariedad de la desobediencia a la instrucción empresarial, ha de partir la Sala de los datos facticos que constan en el relato factico y que en lo que aquí interesan consisten esencialmente en los siguientes :" 1.-La actora Dª Visitacion presta servicios para la entidad Alcor Seguridad SL con la categoría profesional de vigilante de seguridad, con antigüedad desde 14 de noviembre de 2017, en el centro de trabajo de Madrid, percibiendo un salario mensual de 1400 euros . 2.-El dia 6 de agosto de 2021 se le entrega carta de despido. por su negativa a incorporarse al trabajo en su centro de trabajo en Madrid, manteniéndose en su negativa no incorporándose en ninguno de los días señalados en el cuadrante, 24,25, 26 y 27 de julio de 2021, y con posterioridad tras el expediente disciplinario. 4.- El dia 23 de abril de 2021 la trabajadora comunico al Alcor que utilizara el crédito legal de horas sindicales, como delegada sindical de USIPA, para los 4 días laborales del mes de abril, las restantes 148 horas de su crédito sindical las disfrutara a partir del día 1 de mayo de 2021, y agotado el mismo y sin solución de continuidad disfrutara del periodo vacacional correspondiente al año 2021, .4.- El 21 de julio de 2021 la empresa Alcor comunica a la trabajadora que debe reincorporarse a su puesto de trabajo de vigilancia y seguridad en la obra que la entidad ferrovial esta realizando en la calle general castaños nº 3 de Madrid, el día 24 de julio de 2021 a las 00,00 horas, adjuntando en dicho correo electrónico los horarios de trabajo del mes de julio de 2021 . y el día 22 de julio de 2021, la trabajadora solicita permiso sin sueldo desde el 24 de julio de 2021 hasta la notificación de la sentencia del Social nº 2 de Lugo relativa a la petición de traslado. Y el citado día Alcor seguridad SL deniega la solicitud de permiso sin sueldo por entender que la solicitud contraviene lo dispuesto en el artículo 45 del convenio colectivo de Alcor. Y reitera la necesidad de su incorporación al servicio el día 24 de julio de 2021 a las 00,00 horas, la trabajadora el día 23 de julio de 2021 por medio de correo electrónico reitera su solicitud de permiso sin sueldo , y en caso de no acceder solicita la suspensión del contrato por causa de fuerza mayor temporal para cuidar a su hijo de menor de edad que reside en Gijon . y para el caso de denegar la suspensión del contrato, solicita excedencia forzosa por ocupar cargo sindical . Y la entidad Alcor el da 23 de julio de 2021 reitera a la trabajadora la orden de reincorporación y le advierte que en caso contrario podrá incurrir en un despido disciplinario . El día 23 de julio la trabajadora solicita permiso de conformidad con lo establecido en el art 9 de la LOLS . 5.- La trabajadora no se reincorporo a su puesto de trabajo el día 24 de julio de 2021 a las 00,00 horas en la localidad de Madrid, tampoco lo hizo los días posteriores. 6.- el día 30 de julio de 2021 se comunicó a la trabajadora y a USIPA la incoación de un expediente disciplinario por no acudir a su puesto de trabajo los días 24, 25, 26 y 27 de julio de 2021 , presentando la actora pliego de cargos el 1 de agosto de 2021 .

Pues bien de tales datos, la sala considera, al igual que aprecio la juzgadora de instancia, que en efecto del conjunto de las probanzas aducidas en autos, consta acreditado que la actora no se incorporó a su puesto de trabajo el día 24, 25, 26 y 27 de julio de 2021, y tampoco consta que se hubiese incorporado tras tener conocimiento de que se había iniciado contra ella un expediente disciplinario, el día 30 de julio de 2021. .

Y si bien la trabajadora considera que no tenía la obligación de incorporarse a su puesto de trabajo en Madrid, porque tenía derecho a permiso sin sueldo del artículo 45 del convenio de empresa, a la suspensión del contrato por causa de fuerza mayor, excedencia forzosa, por ostentar cargo de representación sindical, lo cierto es que la empresa demandada en distintas comunicaciones intercambiadas con la actora en los días 22 y 23 de julio de 2021 reitero la orden de reincorporación en su puesto de trabajo en la localidad de Madrid, denegando cada una de las solicitudes presentadas por la actora, de modo que la actora el dio 24 de julio de 2021 tenía la obligación de incorporarse a su puesto de trabajo, Y si la actora consideraba que la negativa de la empresa a concederle los distintos permisos y excedencias solicitadas no eran ajustadas a derecho, debería haber acudido a la via judicial y solicitar el amparo de los tribunales, para que le reconociesen su derecho, pero en ningún modo es admisible su decisión de no incorporarse al trabajo, y al no haberlo hecho así incurrió en una falta muy grave de conformidad con lo establecido en el art 50.3del convenio de la empresa Alcor ( que considera falta muy grave tres o mas faltas injustificadas en el plazo de 1 mes ) falta muy grave sancionada con despido de conformidad con lo establecido en el art 51.3 del citado convenio colectivo de la empresa .

Siendo de destacar que el bien jurídico, protegido por esta causa de despido es la disciplina en el seno de la empresa, correlato de la situación de dependencia del trabajador propia del contrato de trabajo. El trabajador presta sus servicios retribuidos por cuenta del empresario y dentro del ámbito de organización y dirección de este, justificándose así tanto el poder de dirección empresarial como el deber de obediencia al empresario, así como a las personas en quien este delegue, y el deber de diligencia y colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales y convenios colectivos y las órdenes o instrucciones, adoptadas por aquel o por sus representantes en el ejercicio regular de sus funciones.

No toda desobediencia merece que el despido se califique como procedente, ya que la desobediencia, como cualquier otro ilícito laboral, admite matices y graduaciones a efectos de aplicar o no la sanción de despido, debiendo reservarse esta para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter grave, trascendente e injustificado.

Para que la desobediencia pueda ser causa de la sanción de despido, es exigible inexcusablemente la nota de gravedad

Así, para que una desobediencia en el trabajo sea susceptible de ser sancionada como despido, ha de tratarse de un incumplimiento grave, trascendente e injustificado, sin que una simple desobediencia que no encierre una actitud exageradamente indisciplinada, que no se traduzca en un perjuicio para la empresa o en la que concurra una causa incompleta de justificación, pueda ser sancionada con la extinción del contrato de trabajo.

Es la reiteración de la conducta indisciplinada, así como la transcendencia de la actitud del trabajador y, en su caso, el perjuicio producido, los elementos que permiten graduar la gravedad de la desobediencia. Para esa graduación, ha de atenderse a la normativa convencional correspondiente, ya que en los convenios colectivos se viene distinguiendo la indisciplina o desobediencia simple, que se suele considerar falta leve, de las faltas graves y muy graves, que atienden normalmente a la reiteración y repercusión en el trabajo -sobre todo si se producen en presencia de otros compañeros o terceros-, así como al perjuicio que provoquen a la empresa.

La nota de culpabilidad debe identificarse tanto con la desobediencia o indisciplina dolosa o culpable como con la negligencia ( STS 30-4-85).

En el caso presente nos encontramos ante una conducta grave de la trabajadora que ha supuesto incumplir con la principal obligación dimanante del carácter sinalagmático del contrato laboral, que no es otra que la de prestar los servicios profesionales principales del puesto de trabajo, pues pese a ser requerida por la empresa para reincorporarse a su puesto de trabajo, no se incorporó a su puesto de trabajo el día 24, 25, 26 y 27 de julio de 2021, y tampoco se ha incorporado tras tener conocimiento de que se había iniciado contra ella un expediente disciplinario, el día 30 de julio de 2021.

En coherencia, se ha de convenir con la sentencia recurrida en que el despido merece ser calificado de procedente sin que sea óbice para ello los permisos solicitados y denagados, y si la trabajadora consideraba que la negativa de la empresa a concederle los distintos permisos y excedencias solicitadas no eran ajustadas a derecho, debería haber acudido a la via judicial y solicitar el amparo de los tribunales, para que le reconociesen su derecho, pero en ningún modo es admisible su decisión de no incorporarse al trabajo , y al no haberlo hecho así incurrió en una falta muy grave de conformidad con lo establecido en el art 50.3del convenio de la empresa Alcor ( que considera falta muy grave tres o mas faltas injustificadas en el plazo de 1 mes ) falta muy grave sancionada con despido de conformidad con lo establecido en el art 51.3 del citado convenio colectivo de la empresa .

Y acreditados los citados hechos, la sala considera que los hechos imputados y acreditados tienen entidad suficiente para justificar el despido, y ello al tratarse de una falta grave de desobediencia del art 54 .2 del ET,

Por todo lo cual la sentencia de instancia declaro el despido procedente conforme a lo dispuesto en el art 55.4 del ET, con las consecuencias previstas legalmente.

Y al haberlo apreciado así la sentencia, la sala considera que en modo alguno ha incurrido la resolución recurrida en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas de contrario, lo que conduce a la desestimación del motivo y por ende del recurso.

En consecuencia.