A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
PRIMERO.- Motivos del art. 193 c) LRJS
La parte actora recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -" Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia"-. E interesa que se revoque la sentencia de instancia, y se estime la demanda en su día planteada, reconociendo el derecho de la parte demandante a recibir la cantidad de 7.198,02 euros, con condena al FOGASA al abono de la misma, así como el interés legal del dinero desde la fecha de solicitud del FOGASA.
Por su parte el FOGASA, en su impugnación, se opone a la estimación de los motivos de recurso, por entender que no concurre la censura jurídica esgrimida de contrario.
En concreto, la parte actora articula los siguientes motivos de recurso:
1º.- En primer lugar, alega la infracción del art. 33.2 ET, por cuanto se aplicó el art. 33.3 y no el apartado segundo de tal artículo, en un supuesto en que la indemnización por despido se fijó fuera del procedimiento concursal y antes de la declaración de concurso. Señala que no se puede aplicar el art. 33.3, regla tercera, para limitar la prestación del FOGASA en virtud de una aplicación analógica, cuando ya existe una norma específica como es la recogida en el art. 33.2 ET. Indica, asimismo, que la aplicación al caso de autos del art. 33.3 choca con la Directiva 2008/94/CE, lo cual aborda en el siguiente motivo de recurso.
Tal motivo de recurso va a ser desestimado. Nuestros argumentos en tal sentido son los siguientes:
Debemos partir de que la parte actora interesó las prestaciones del FOGASA el 18-1-2022 (HP 7º), esto es, una vez que la empresa Rafael Casaponsa Bausili SA había sido declarada en concurso de acreedores el 2-11-2020, y, asimismo, cuando la deuda a favor de la trabajadora demandante había sido recogida en certificado concursal de 20-12-2021 (HHPP 4º y 6º).
La parte actora parece dar relevancia, para excluir la aplicación del art. 33.3 ET, al hecho de que el 20 de enero de 2021 se declaró la insolvencia parcial de la empresa Conservas Camping SL, sucesora de la concursada (HP 5º). Pero lo cierto es que, en todo caso, a la fecha de la solicitud de las prestaciones al FOGASA (18-1-2022), concurría el supuesto de hecho que permite la aplicación del art. 33.3 ET, en tanto que existía un procedimiento concursal en relación al crédito que determinaba la garantía del FOGASA, y, además, se cumplía el requisito de la regla primera del art. 33.3 ET (" los créditos de los trabajadores aparezcan incluidos en la lista de acreedores o, en su caso, reconocidos como deudas de la masa por el órgano del concurso competente"), a la vista del HP 6º, extremo que no se discute. Por ello, resultaba de aplicación la controvertida regla tercera del art. 33.3 ET (" En el supuesto de que los trabajadores perceptores de estas indemnizaciones solicitaran del Fondo el abono de la parte de indemnización no satisfecha por el empresario, el límite de la prestación indemnizatoria a cargo del Fondo se reducirá en la cantidad ya percibida por aquellos").
A mayor abundamiento, cabe señalar que en la solicitud presentada al FOGASA el 18-1-2022, referida en el HP 7º y obrante en el expediente digital como contenido nº 10 aportado por la parte actora con la demanda, consta como empresa que determina la prestación solicitada la concursada Rafael Casaponsa Bausili SA (apartado 2 de la solicitud); y, asimismo, se refieren expresamente en tal solicitud como datos sobre la prestación solicitada (apartado 4.2.3) el " certificado de la administración concursal que acredite la inclusión del crédito en la lista de acreedores" de fecha 20-12-2021, referido en el HP 6º. Resulta, por tanto, meridiano que, en la propia solicitud, se recogía cuál era el supuesto invocado como habilitante de la prestación de FOGASA, todo ello en consonancia con lo más arriba indicado, lo cual determina la aplicación del art. 33.3 ET.
En relación con todo ello, además, la STS de 14 de octubre de 2020, rec.: 3191/2018, resulta meridiana, al entender que aunque la indemnización se determinara por sentencia anterior a la declaración del concurso, la responsabilidad de FOGASA se actualiza cuando el crédito indemnizatorio se incluye en la lista de acreedores, siéndole aplicable la regla tercera del art. 33.3 ET. En tal sentido señala la citada sentencia del TS que:
" La responsabilidad del FOGASA se activa, cuando se decreta la insolvencia provisional de la empresa, a tenor con lo dispuesto en el art. 33.2 y 3 ET en relación con los arts. 15 y 16 RD 505/1985, de 6 de marzo , cuando se decreta la insolvencia del empresario, previa audiencia del FOGASA, o cuando la indemnización aparezca incluida en la lista de acreedores o, en su caso, reconocidos como deudas de la masa por el órgano del concurso competente para ello en cuantía igual o superior a la que se solicita del Fondo de Garantía Salarial, siendo pacífico en la jurisprudencia que el derecho a obtener la indemnización de tal Organismo se produce, a todos los efectos, con la declaración de la insolvencia empresarial ( SSTS 15/07/91 -rcud 243/91 - [...] 12/02/07 -rcud 3951/05 -; 24/07/07 -rcud 565/06 -; y 22/11/07 -rcud 4353/06 ). Consiguientemente, la responsabilidad del FOGASA, en el caso debatido, se activó el 3/11/2015 , fecha en la que se incluyó en la lista de acreedores del concurso la indemnización de 91.077, 15 euros, toda vez que se le había abonado previamente la cantidad de 29.089, 15 euros, con mucha posterioridad a la sentencia que declaró la improcedencia de su despido.
2. La Sala ya ha estudiado en STS 29-06-2015, rcud. 2082/14 , la aplicabilidad de la regla tercera del art. 33.3 ET en un supuesto de despido colectivo, autorizado administrativamente, en el que se pactó una indemnización de 30 días por año de servicio en empresa declarada posteriormente en concurso, a la que el FOGASA aplicó la regla controvertida y descontó las cantidades abonadas previamente por la empresa, lo que fue validado por la Sala del modo siguiente:
" Finalmente hemos de señalar que el art. 33.3 ET [versión dada por el artículo único 120 de la Ley 38/2011, de 10/Octubre ] ofrece expresa respuesta a la cuestión, disponiendo: a) las indemnizaciones a abonar por el FGS, "con independencia de lo que se pueda pactar en el proceso concursal, se calcularán sobre la base de veinte días por año de servicio" [regla segunda]; y b) cuando los trabajadores solicitaran del FGS "el abono de la parte de indemnización no satisfecha por el empresario, el límite de la prestación indemnizatoria a cargo del Fondo se reducirá en la cantidad ya percibida por aquéllos".
Y sobre la aplicabilidad de tales prescripciones ha de observarse: de un lado que si bien parecen estar previstas para las indemnizaciones fijadas ya en fase de concurso ["En caso de procedimientos concursales...", principia la norma], en todo caso parece razonablemente aplicable -por extensión analógica: art. 4 CC - a las que se reconozcan antes de la declaración de aquél; y de otra parte, que la solución es anterior a que se generase la acción de autos -responsabilidad del FGS-, pues el nacimiento del derecho a obtener la indemnización de tal Organismo se produce, a todos los efectos, con la declaración de la insolvencia empresarial ( SSTS 15/07/91-rcud 243/91 - [...] 12/02/07 -rcud 3951/05 -; 24/07/07-rcud 565/06 -; y 22/11/07 -rcud 4353/06 -), y ésta tuvo lugar en el caso debatido por Auto de 12/06/2012 [en vigor, ya, el texto introducido por la Ley 38/2011]".
Consiguientemente, aunque la Sala admite que las reglas del art. 33.3 ET parecen estar pensadas para las indemnizaciones fijadas en fase de concurso, admite su aplicación a las que se reconozcan con anterioridad a la declaración del concurso por dos razones:
a). En primer lugar, porque considera razonable la aplicación analógica de las mismas, conforme a lo dispuesto en el art. 4 CC .
b). Porque la responsabilidad del FOGASA se activó con posterioridad al título, al declararse en concurso a la empresa e incluirse la indemnización en el listado de acreedores.
3. En aplicación de la doctrina expuesta, la Sala considera que, si la responsabilidad del FOGASA se actualizó el 3/11/2015, fecha en la que se incluyó en la lista de acreedores del concurso la indemnización de 91.077, 15 euros, toda vez que se le había abonado previamente la cantidad de 29.089, 15 euros, debe aplicarse lo dispuesto en la regla tercera del art. 33.3 ET , aunque la indemnización al demandante se produjera por sentencia de 20/05/2014 , con anterioridad a la declaración del concurso, puesto que el presupuesto, para que le fuera aplicable lo dispuesto en el art. 33.2 ET , consistente en la declaración de insolvencia del empresario, no se produjo de ninguna manera.
En efecto, la responsabilidad del FOGASA se activó, cuando el crédito indemnizatorio se incluyó en la lista de acreedores, lo que sucedió el 3-11-2015 en el procedimiento concursal, siéndole aplicable, por consiguiente, lo dispuesto en la regla tercera del art. 33.3 ET , porque lo relevante, a efectos de la responsabilidad del FOGASA, no es el título ejecutivo, como defiende la sentencia recurrida, sino la declaración de insolvencia judicial, previa audiencia del FOGASA o, en su caso, su inclusión en la lista de acreedores reconocidos como deudas de la masa por el órgano del concurso competente para ello en cuantía igual o superior a la que se solicita del Fondo de Garantía Salarial, sin necesidad de aplicar reglas analógicas, puesto que el precepto controvertido es de aplicación, una vez se declara el concurso de acreedores de la empresa, a todos los créditos - salariales e indemnizatorios - de los trabajadores aunque se hayan declarado fuera del concurso y hayan superado por pacto, o no, los criterios legales de determinación de la indemnización.
Es así, porque la ley 38/2011, al reformar el art. 33.3 , ha pretendido uniformizar la responsabilidad legal del FOGASA respecto a todos los trabajadores una vez que la empresa ha sido declarada en concurso, de manera que, con independencia del título concursal o extra concursal de la deuda y también de que supere o no los criterios indemnizatorios legales, resulta obligatorio, en caso de procedimientos concursales, lo que sucederá necesariamente cuando la responsabilidad del Fondo se active por el reconocimiento del crédito por los administradores concursales, la fijación de límites a las indemnizaciones con independencia de lo que se pueda pactar en el proceso concursal, y la reducción del límite de la prestación indemnizatoria a cargo del Fondo deberá reducirse en la cantidad ya percibida por los trabajadores."
Y, en el caso de autos, la prestación del FOGASA, como hemos explicado, se solicitó respecto de la empresa Rafael Casaponsa Bausili SA, declarada en concurso, e invocando en la propia solicitud el reconocimiento concursal del crédito como habilitación. Por lo que resulta de plena aplicación la regla tercera del art. 33.3 ET. Y es que, en definitiva, la responsabilidad del FOGASA se activó con posterioridad a la declaración de concurso de la citada empresa y después del reconocimiento concursal del crédito, siendo esa empresa -Rafael Casaponsa Bausili SA- y ese título los invocados por la propia trabajadora en la solicitud del FOGASA.
Por todo ello, procede desestimar el citado motivo de recurso, con arreglo a los argumentos indicados. Además, la limitación de la regla tercera del art. 33.3 ET, y la aplicación que aquí se hace de la misma a partir de los hechos expuestos, encaja en la previsión de la Directiva 2008/94/CE, en su art. 4.1: " Los Estados miembros tendrán la facultad de limitar la obligación de pago de las instituciones de garantía prevista en el artículo 3". Sobre este último aspecto volveremos en el siguiente motivo de recurso.
2º.- En segundo lugar, sostiene la infracción de la Directiva 2008/94/CE, respecto de sus arts. 3 y 4, en relación con la sentencia del TJUE de 4 de marzo de 2004 (C-19/01, C-50/1 y C-84/01). A tal efecto, señala que la STS de 14 de octubre de 2020, citada en la sentencia recurrida, reconoce una doble limitación contraria a la citada Directiva. Por un lado, la limitación del art. 33.2 ET establecida en relación con el art. 4.1 de la Directiva citada. Y, por otro lado, a esa limitación se añade otra por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en tanto se establece que la prestación indemnizatoria a cargo del FOGASA se reducirá en el importe ya percibido, lo cual sería contrario al art. 4.1 de la Directiva. Fruto de ello interesa que se plantee cuestión prejudicial.
Tal motivo de recurso va a ser desestimado. Y ello dado que la limitación del art. 33.3 ET en su regla tercera, aquí aplicada, tiene encaje en el art. 4.1 de la Directiva invocada. A este respecto, compartimos, como lo hace la sentencia de instancia, la argumentación expuesta por la STSJ de Castilla La mancha de 21 de febrero de 2019, rec.: 56/2018, en tanto indica recogiendo la jurisprudencia al respecto que:
"Como punto de partida, es preciso significar que la cuestión objeto de examen ya ha sido analizada y resuelta por esta Sala y Sección en diferentes sentencias, como las de 22-03-2018 (Rec. 419/2017 ) y 26-04-2018 (Recs. 632/2017 y 633/2017 ), indicando en ellas que el tema debatido había quedado resuelto por reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en diferentes sentencias como, por vía de ejemplo las de 29-06-2015 (Rec. 2082/2014 ), 18-09-2017 (Rec. 3554/2015 ) y 15-02-2018 (Rec. 803/2016 ), indicándose en la primera de ellas, lo que a su vez se reitera en las siguientes, que:
"el art. 33.3 ET [versión dada por el artículo único 120 de la Ley 38/2011, de 10/Octubre ] ofrece expresa respuesta a la cuestión, disponiendo: a) las indemnizaciones a abonar por el FGS, "con independencia de lo que se pueda pactar en el proceso concursal, se calcularán sobre la base de veinte días por año de servicio" [regla segunda]; y b) cuando los trabajadores solicitaran del FGS "el abono de la parte de indemnización no satisfecha por el empresario, el límite de la prestación indemnizatoria a cargo del Fondo se reducirá en la cantidad ya percibida por aquéllos".
Y sobre la aplicabilidad de tales prescripciones ha de observarse: de un lado que si bien parecen estar previstas para las indemnizaciones fijadas ya en fase de concurso ["En caso de procedimientos concursales...", principia la norma], en todo caso parece razonablemente aplicable -por extensión analógica: art. 4 CC - a las que se reconozcan antes de la declaración de aquél; "
Añadiendo a ello que: " que el criterio inspirador que late bajo esta decisión -la voluntad de las partes no puede incrementar la responsabilidad legal del FGS- también se halla presente en nuestra reciente STS SG 16/05/15 [rcud 1519/13 ], en la que reproduciendo literalmente doctrina de las sentencias 26/12/01 [rcud 4042/00 -] y 11/03/02 [rcud 2492/01 ], se afirmaba que la responsabilidad del FGS por finalización del contrato temporal se limitaba a la legalmente establecida y no alcanzaba a la superior que colectiva o particularmente pudiera haberse pactado, porque "[e]ntender lo contrario ... equivaldría a dejar la institución de garantía, su patrimonio, su financiación y, por reflejo, el porcentaje de cotización que corresponde a los empresarios, a disposición de la autonomía colectiva. Y se estaría desconociendo su naturaleza de Organismo Autónomo adscrito al Ministerio de Trabajo, sometido a los mandatos y límites fijados por el legislador en los artículos 33 ET y 1.1 y 2 del Real Decreto 505/1985 que regula su organización y funcionamiento". Argumentos que - mutatis mutandis - son extrapolables al caso que ahora nos ocupa."
Doctrina directamente aplicable al caso analizado, poniendo de manifiesto, no solo que la posible fijación de una indemnización superior a la prevista legalmente por acuerdo entre trabajador y empresario, no podría afectar a la responsabilidad del FOGASA, incrementando la misma; sino también que al fijarse por dicha entidad la indemnización a abonar tras la declaración de insolvencia de la empresa, tanto sea en el seno del proceso concursal, como con anterioridad al mismo, se deberá descontar las cantidades ya abonadas por la empleadora por el mismo concepto.
A su vez, y en orden a la denuncia efectuada relativa a la Directiva 80/987/CEE del Consejo, de 20 de octubre de 1980 así como a la sentencia del TJUE de 4-3-04 , también se ha pronunciado esta Sala y Sección en su sentencia de 12-07-2018 (Rec. 832/2017 ), en la que precisamente se analizaba el mismo supuesto y referido a la misma empresa que ahora se examina, indicándose en ella, tras partir del criterio sustentado en las previas sentencias ya indicadas de esta Sala, que:
"la citada resolución del TJUE, valoró un caso prácticamente idéntico al presente, en el que el correspondiente organismo de garantía italiano, procedió a descontar de los créditos laborales a su cargo, las cantidades ya percibidas a cuenta por los trabajadores. La única diferencia es que en aquel caso, la prestación de garantía se hacía efectiva en relación a salarios de un cierto periodo anterior a la extinción de la relación laboral, mientras que en este que ahora nos ocupa, dicha prestación se aplica a la indemnización derivada de un despido objetivo. Tal factor sin embargo, no resulta relevante para el caso, desde el momento en que, como ya señaló la sentencia del TJUE de 16 de diciembre de 2004 (Asunto C-520/03 ), a la vista de la originaria Directiva 80/987, correspondía a las legislaciones nacionales definir el concepto de retribución, a los efectos de su inclusión en la protección de la indicada Directiva. Cuestión, por lo demás, desactivada, desde que la Directiva de reforma 2002/74/CE, incluyó en el ámbito del aseguramiento "las indemnizaciones debidas al término de la relación laboral, cuando así lo disponga el Derecho interno", en dicción recogida en la última Directiva 2008/94/CE de 22 de octubre de 2008 que derogó las anteriores. En definitiva, la cuestión determinante, es considerar el modo en el que la institución de garantía de cada país miembro, debe afrontar su obligación en relación a cualquier de los conceptos cuyo pago le está encomendado.
Llegado este punto, la sentencia del TJUE de 4-3-04 , sienta dos criterios combinados. El primero de ellos, que "ls anticipos que, en su caso, hayan percibido los trabajadores asalariados afectados a cuenta de sus créditos correspondientes al período de garantía deben deducirse de éstos con el fin de determinar en qué medida han dejado de cobrar". El segundo, que "en cambio, una prohibición de acumulación según la cual las retribuciones abonadas a dichos trabajadores durante el período cubierto por la garantía deben deducirse del tope establecido por el Estado miembro para la garantía de los créditos impagados infringe directamente el mínimo de protección asegurado por la Directiva".
De lo anterior, podría derivarse sin más que para la fijación de la responsabilidad del FOGASA, no podría nunca descontarse las cantidades ya entregadas por el empleador, siempre que la cantidad que reste por liquidar al Fondo, fuera inferior al límite legal de la garantía a su cargo. No creemos que tal conclusión se acomode al sistema español de garantía frente a la insolvencia, entre otras cosas, porque desconoce los límites o topes establecidos en el mismo.
En efecto, no debe olvidarse que como han venido señalando las Directivas en sus sucesivas redacciones, y en particular el art. 4 de la vigente, "Los Estados miembros tendrán la facultad de limitar la obligación de pago de las instituciones de garantía ". Así ocurre en el caso del derecho español, cuando el art. 33 del ET establece como tope en la garantía del FOGASA , en relación a salarios impagados, "el doble del salario mínimo interprofesional diario, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias, por el número de días de salario pendiente de pago, con un máximo de ciento veinte días"; y en relación a las indemnizaciones resultantes de extinción de la relación laboral, "una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias... El importe de la indemnización, a los solos efectos de abono por el Fondo de Garantía Salarial para los casos de despido o extinción de los contratos conforme al artículo 50 de esta Ley , se calculará sobre la base de treinta días por año de servicio, con el límite fijado en el párrafo anterior".
Ahora bien, el límite que puede establecer la normativa nacional en relación a la garantía del FOGASA, puede tener otro tipo de formulaciones, y no cabe duda de que una de ellas es precisamente el ordenar el descuento de las cantidades percibidas, que es justamente lo que hace el art. 33.3 tercera del ET , para los casos de indemnizaciones derivadas de extinciones de la relación laboral, existiendo procedimiento concursal. Es cierto que en el supuesto que ahora nos ocupa no existe un procedimiento concursal, pero tal cuestión se encuentra superada desde el momento que la ya comentada STS de 29-6-15 (rec. 2082/14 ), extiende la solución por analogía a todos los supuestos de pago de indemnizaciones derivadas de extinción de la relación laboral, aunque no exista concurso. Importa señalar que no estamos ante una interpretación del TS que genere una regla no contemplada en la ley, como ocurría por cierto en el caso Barsotti-Castellani-Venturi decidido por el TJUE, sino de un criterio interpretativo que establece el ámbito de aplicación de una regla establecida en una norma, el art. 33.3 tercera del ET ."
Derivándose de cuanto queda expuesto la corrección del pronunciamiento de instancia al ratificar la resolución administrativa impugnada por la que se procedía a descontar de las cantidades a cargo del FOGASA las ya percibidas por parte de la empresa, de acuerdo con la referida jurisprudencia, por lo que la sentencia de instancia debe ser confirmada, previa desestimación del recurso presentado."
Aplicando tales argumentaciones al caso de autos, entendemos que no procede plantear cuestión prejudicial alguna, puesto que resulta meridiano el encaje en el art. 4.1 de la Directiva de la limitación aplicada a la garantía del FOGASA en los presentes autos; y, por ello, se desestima este segundo motivo de recurso.
SEGUNDO.- Costas del recurso
No procede condena en costas, pues la parte recurrente tiene derecho de asistencia jurídica gratuita - arts. 235.1 y 21.4 LRJS, y 2 Ley de Asistencia jurídica gratuita-.
