Sentencia Social 2333/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 1025/2024 de 15 de mayo del 2024

PRIMERO.- Acceso a suplicación

Sostiene la empleadora demandada, en su impugnación, que la sentencia de instancia no es recurrible, pues se pretende únicamente una revisión de cuestiones de legalidad ordinaria, a la vista del recurso de suplicación. En tal sentido, invoca el art. 191.2 f), en relación con la STS de 19 de octubre de 2022 (rec.: 1363/2019).

La parte actora se opone a la inadmisión de la suplicación, a la vista del art. 191.3 f) LRJS, y dado que se ejercita también una acción de tutela de derechos fundamentales.

Entendemos que cabe suplicación contra la sentencia de instancia, y por tanto no pueden ser acogidas las alegaciones de la parte impugnante.

En la propia sentencia de instancia (FJ 2º, párrafo primero), al delimitar la pretensión de la parte actora, se señala que solicita una indemnización por daño moral derivado de la vulneración de derechos fundamentales. En este sentido, la existencia de vulneración de derechos fundamentales se analiza también en el FJ 5º de la sentencia recurrida.

Por otro lado, la parte recurrente, en su segundo motivo de suplicación, invoca el art. 14 CE, entre otros. Y en la página 9 de su recurso señala que solicita la indemnización por daño moral fruto de la vulneración de derechos fundamentales, con cita de sentencia donde se refiere que la compatibilidad de la vida laboral y familiar de las trabajadoras pone en juego el derecho a la no discriminación por razón de sexo como un derecho fundamental sustantivo.

En consecuencia, cabe recurso de suplicación en aplicación del art. 191.3 f) LRJS, en su último inciso, por tratarse de un procedimiento en materia de tutela de derechos fundamentales. Todo ello sin perjuicio de que, además y con el art. 191.2 f) LRJS, la pretensión acumulada de daños y perjuicios excede de los tres mil euros.

Por último, en el presente caso la tutela del derecho fundamental invocada ( art. 14 CE, derecho a la no discriminación por razón de sexo) está intrínsecamente vinculada con lo cuestión de fondo -en el sentido en que habilita el acceso al recurso con la STS de 19 de octubre de 2022, rec.: 1363/2019- ; esto es, vinculada con el hecho de sí la parte actora tenía o no derecho a la conciliación de la vida laboral en la forma interesada, y, en relación con ello, si existió o no una denegación arbitraria por parte de la empleadora.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS

La parte actora, en su escrito de recurso, discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -" Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas"-.

La empleadora se opone a la revisión fáctica pretendida, por no reunir los requisitos exigibles para que prospere.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de los Tribunales Superiores, interpretando el precepto citado, han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS:

(1) Que tal revisión se funde en un medio de prueba hábil. Con el art. 193. b) LRJS ha de tratarse de la prueba documental y de la pericial. No se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, si existe una total y absoluta falta de prueba al respecto - STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998-.

(2) No se han incluido dentro de la prueba documental o pericial los informes de investigadores privados ( STS 24 febrero 1992). Tampoco los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido ( STS 16 junio 2011), pero el Tribunal Supremo ha matizado o precisado su jurisprudencia en la STS de 23 de julio de 2020 (rec: 239/2018), que citamos en parte, dada su relevancia:

"El avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autenticación). Si no se postula un concepto amplio de prueba documental, llegará un momento en que la revisión fáctica casacional quedará vaciada de contenido si se limita a los documentos escritos, cuyo uso será exiguo. En consecuencia, debemos atribuir la naturaleza de prueba documental a los citados correos electrónicos obrantes a los folios 730, 731 y 505 de las actuaciones. Ello no supone que todo correo electrónico acredite el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados. Para ello será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia."

(3) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. Fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba - SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91, 22-5-93, 16-12-93 y 10-3-94-. Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).

En tal sentido, ha señalado la STS de 23 de julio de 2020 (rec: 239/2018), en relación con ello que: "En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( sentencias del TS de 6 de junio de 2012, recurso 166/2011 ; 19 de febrero de 2020, recurso 183/2018 y 17 de marzo de 2020, recurso 136/2018 , con cita de otras muchas)."

(4) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, - SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 (Rec. 261/13); y 25-05-14 (Rec. 276/13)-. En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: "... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental"( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).

(5) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: "... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)."- STS 14-6-2018 (Rec. 189/2017)-.

(6) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS, que afectan directamente al motivo de revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 (Rec. 1353/14); 12-06-15 (Rec. 4364/13); 14-05-15 (Rec. 4385/13); 09-03-15 (Rec. 3395/13); 11-02-15 (Rec. 970/13); 20-01-15 (Rec 3950/14)-.

Las revisiones fácticas pretendidas son las siguientes:

1º.- Pretende la parte recurrente, en primer lugar, la revisión del hecho probado segundo, para que se adicione al mismo el siguiente inciso:

" En enero y junio de 2021 la actora fue felicitada por la empresa, con el siguiente contenido: "Certificado de reconocimiento a Delia, por su esfuerzo, dedicación y compromiso, destacando en su labor y alcanzando grandes resultados en la campaña SST en el mes de Enero 21, en el mismo sentido carta de 14-6-2021 que se da por reproducida (PDF 29- Documento 12 relación prueba parte actora ".

Admitimos sólo en parte la citada revisión fáctica. El primer certificado invocado, aparece referido al mes de enero, pero sin señalarse el año, por lo que no puede acogerse la revisión sustentada en el mismo. En cuanto a la comunicación del mes de junio de 2021, también como documento nº 12, sí aparece fechada en tal anualidad, y por tanto procede darla por reproducida.

En tal sentido, se adiciona al citado hecho probado el siguiente inciso: " Se da por reproducida la comunicación a la trabajadora de 14 de junio de 2021, aportada como documento nº 12 de la parte actora".

2º.- En segundo lugar, pretende la parte actora que en el HP 6º se corrija un error de transcripción, en tanto que se señala como fecha de la solicitud de la parte actora el 15 de febrero del año 2022, y no del año 2023.

Procede tener por corregido tal error de transcripción, pues se trata de un error material manifiesto que, como tal, puede ser corregido en cualquier momento ( art. 214.3 LEC) . En tal sentido, la propia parte impugnante no se ha opuesto expresamente a la corrección de tal error material, que además se deduce de las propias fechas referidas en los hechos probados -por ejemplo en el HP 7º, donde se señala que la solicitud es de 2023-, así como de la propia solicitud aportada por la actora en su ramo de prueba.

TERCERO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS

La parte actora recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -" Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia"-. A tal efecto alega la infracción de los arts. 34.8 ET, 14, 24 y 39 CE, y 19, 31 y 32 del Convenio colectivo de Contact Center. Así como la Ley 10/2021 de trabajo a distancia.

Argumenta, en apretada síntesis, que no existía razón alguna que justificase la denegación del teletrabajo, el cual ya había venido desempeñando en la empresa y es compatible con sus funciones como teleoperadora, permitiéndole conciliar el trabajo con su vida familiar, y en concreto con el cuidado de sus hijos. Además, señala que, fruto de tal denegación y por los daños morales ocasionados con vulneración de derechos fundamentales, así como por la falta de negociación de la empresa, procede abonarle una indemnización por daños y perjuicios. Por todo ello, interesa que se estime la demanda, reconociendo a la parte actora el derecho a adaptar su jornada a la modalidad de teletrabajo mixta o parcial para los períodos no lectivos, vacaciones o enfermedad de sus hijos menores, de acuerdo con el art. 34.8 ET. Todo ello con condena a la empresa a pasar por tal derecho y al resarcimiento de daños y perjuicios, habiendo solicitado a tal efecto 6251 euros (FJ 2º).

La empleadora impugnante se opone a la estimación de tal motivo de recurso, por entender que no concurre la censura jurídica esgrimida de contrario. A tal efecto, señala que la trabajadora no ha acreditado por qué necesita adaptar su jornada de trabajo, y, por otro lado, señala que esa posibilidad supone perjuicios para la empresa. Además, manifiesta que no habría lugar a indemnización alguna, ante la falta de indicios de discriminación.

Vamos a estimar el recurso, con arreglo a los siguientes argumentos:

1º.- Debemos estar al art. 34.8 ET, en la redacción en vigor al tiempo de las solicitudes de la parte actora reflejadas en los hechos probados.

Art. 34.8 ET "Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ."

En relación al derecho del art. 34.8 ET, ha recordado esta Sala del TSJ de Galicia, en la sentencia de 25 de junio de 2021 (rec: 1948/2021) que:

"Denuncia en primer lugar el actor recurrente, con correcto amparo procesal, infracción de los arts. arts. 34.8 del ET y 14 , 18 y 39 de la CE , así como de la jurisprudencia con cita de la STS de 20.7.2000, RCUD 3799/1999 y de la STC 3/2007, de 15 de Enero .

Argumenta, en primer lugar, sobre la dimensión constitucional de los derechos de conciliación que tienen un componente de discriminación indirecta por razón de género, dado que las mujeres son quienes los ejercitan mayoritariamente así como de protección a la familia, priorizando los intereses de los menores; que la empresa no intentó siquiera la negociación sobre la adaptación solicitada, ni le pidió mayor justificación y ni siquiera contestó a sus peticiones y admite que no le causa perjuicio alguno tal adaptación.

Se opone la empresa demandada aduciendo que el actor está solicitando un aumento de jornada lo que no ampara el art. 34.8 ET ; que sale a las 14 horas por lo que puede recoger a sus hijas lo que redunda en su interés más que el horario solicitado en este procedimiento.

Comenzando por la consideración constitucional lo cierto es que, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el art.14.2 CE prohíbe la discriminación por razón de género, en el bien entendido que el grupo históricamente preterido ha sido la mujer, razón por la que la magistrada a quo entiende que no existe tal discriminación en este caso. Con todo, la Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres ya estableció, en su artículo 44.1 , que "los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral se reconocerán a los trabajadores y las trabajadoras en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares", lo que ya de por sí nos exige integrar la perspectiva de género en la interpretación y aplicación del derecho pues tal asunción equilibrada pretende evitar la consolidación de la división sexista de las responsabilidades familiares; y desde tal óptica, cabe recordar el Voto Particular de la STC 26/2011, de 14 de marzo , en el que se argumentaba - con apoyo en la STJUE de 30 de septiembre de 2010, Caso Roca Álvarez - la posibilidad de apreciar discriminación indirecta de la mujer, ya que la denegación de la conciliación al trabajador "contribuiría a perpetuar un reparto tradicional de funciones entre el hombre y la mujer, en el que la función de protección y cuidado de la familia recae principalmente en la mujer". En este caso, además, según reseña la sentencia, una de las causas de oposición a la demanda de la empresa es que "no justifica que la madre no pueda hacerse cargo de los niños", argumento éste recogido por la juzgadora entre otros para la desestimación de la demanda, sin tener en cuenta que, precisamente, un horario fijo para el padre de atención a las hijas permitiría a la madre un mayor abanico de posibilidades laborales, cuando según el propio relato fáctico, encadena contratos de corta duración.

En cualquier caso, la propia STC 26/2011 argumentó que "la queja del recurrente en amparo pueda ser analizada desde la perspectiva del mismo derecho fundamental a la no discriminación, pero en relación con otro de los motivos concretos de prohibición de discriminación que el art. 14 CE enumera, concretamente el referido a las circunstancias personales o sociales, pues lo que se plantea en el presente caso es un problema de posible discriminación por razón de las circunstancias familiares, en la medida en que la negativa a acceder a la asignación de horario nocturno solicitada por el trabajador demandante pudiera suponer un menoscabo para la efectiva conciliación de su vida familiar y laboral".

En fin, esta dimensión constitucional de las medidas de conciliación, sea como instrumento de igualdad de género, sea como de protección a la familia y a la infancia ( art.39CE ), serán tenidas especialmente en cuenta por la Sala en la resolución del recurso, -conforme al mandato de la STC 3/2007 que reitera la 26/2011-, para resolver cualquier duda y de la manera más favorable a la efectividad de los derechos fundamentales en juego. (...)

Ante todo, debemos recordar que estamos ante un derecho individual del demandante por lo que, como ya ha señalado esta Sala en sentencia de 25 de mayo de 2021-rec. 335/2021 , "el punto de partida debe ser necesariamente que el titular del derecho no tiene que demostrar una especie de necesidad insuperable de conciliación y la imposibilidad de que concilie su pareja, si existe (o un familiar) -teniendo que revelar innecesariamente datos de su vida familiar al conocimiento ajeno-. De hecho, la actora tiene como única carga la demostración de la existencia de hijos menores de doce años, su deseo de conciliar y que lo solicitado le facilita dicha conciliación familiar; frente al que sólo cabe una oposición empresarial muy fundamentada, ajena a argumentos relativos al modo de organizar su familia". (...)

Como ha señalado esta Sala en la STSJ Galicia de 5-12-2019 / r. 5209-2019 (en criterio seguido, entre otras, por las sentencias de 11-9-2020-rec. 1934/2020 y de 22-9-2020-rec.1702/2020 ) "Conviene detenerse en la obligación de negociación impuesta a las partes en ausencia de regulación en la negociación colectiva que busca el consenso entre la persona trabajadora y la dirección de la empresa en orden a la concreción del ejercicio del derecho a la adaptación de jornada. Dado que obviamente esa obligación de negociación se debe regir por la buena fe en orden a la búsqueda de un consenso, ello debería traer consigo las siguientes consecuencias -que como se verá también de inmediato ha cumplido la trabajadora demandante y no ha cumplido la empleadora pública demandada-:

- Que a la persona trabajadora le sea exigible motivar adecuadamente la solicitud de adaptación aportando si lo considera necesario, o si así se le solicita, las oportunas justificaciones: lo que la demandante ha hecho en el caso de autos a través de una motivación extensa y cumplida en las solicitudes de adaptación (según se reproducen en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia).

- Que a la empresa le sea exigible tomarse en serio esa solicitud, motivando (no necesariamente probando aunque la buena fe puede exigir una mínima justificación atendiendo a las circunstancias particulares del supuesto concreto) las razones determinantes de la negativa al ejercicio del derecho: lo que no ha hecho la empleadora pública demandada dado que no ha contestado nada a ninguna de las dos propuestas presentadas por la trabajadora demandante.

- Que en todo caso ambas partes deben negociar de buena fe para la obtención de un acuerdo donde a la vez se consiga la mejor satisfacción posible de los distintos intereses de las partes contractuales atendiendo a las circunstancias del caso concreto, lo cual, según se desarrolle la negociación, obliga a realizar propuestas y contrapropuestas."

Pues bien, en el presente caso la empresa ha ignorado las dos peticiones formuladas por el actor quien incluso acudió al trámite de conciliación administrativa aún cuando no fuera preceptivo, para intentar tal negociación; la juzgadora dice que la demandada no acredita razones organizativas que justifiquen la negativa pero es que lo cierto es que ni siquiera las explicita ya que su postura es que el actor tiene un horario muy inferior al solicitado, con lo que no parece aventurado entender que asegurar el horario pretendido por el actor no le resulta gravoso. Pero, en todo caso, ni negocia, ni hace contraoferta, ni pie al demandante mayor justificación ,y pese a todo se opone a la pretensión actora sin ni siquiera justificar la negativa. Y ello pese a que "es al empresario al que le incumbe demostrar que confluyen razones más poderosas, normalmente organizativas, que le impiden su disfrute en los términos propuestos por la trabajadora; y tan solo cuando dichas razones se hayan probado, en caso de colisionar ambos derechos, será la trabajadora quien deba probar las razones que legitiman su posición y su interés en su nuevo horario" (STSJ/Andalucía 03/05/18 R. 979/18).

Concluíamos en nuestra Sentencia de 5 de diciembre de 2019 [RSU 2019/5209 ] que " el artículo 139.1.a) de la LRJS (al que se remite para la solución de las divergencias el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores ) solo contempla la comunicación de la negativa o de la disconformidad de la empresa como dies a quo del plazo de ejercicio de la acción de impugnación judicial; y ello se explica porque si la empresa no contesta expresamente, ni propone alternativa, ha aceptado la propuesta de la persona trabajadora en sus propios términos, con lo cual, de plantearse demanda, la única solución razonable en Derecho debería ser la de estimar todas las pretensiones en la medida en que se correspondan con las propuestas en la solicitud dirigida a la dirección de la empresa y siempre que no excedan de los límites del derecho".

Consiguientemente, resulta evidente que la empresa no solo ha ignorado sus obligaciones legales, sino que ante lo injustificado de su negativa, ha vulnerado el derecho del demandante a la conciliación en su dimensión constitucional por lo que el motivo se estima.

CUARTO-.En el último motivo, denuncia el recurrente infracción del art. 1101 del Código civil en relación con el art. 34.8 do Estatuto de los Trabajadores , en relación con la Directiva 2019/1158, de 20 de junio de 2019 s, en relación con el art. 4 da LOIEMH 3/2007 de 22 de marzo, en relación con el art. 14 e 39 da Constitución española y la jurisprudencia en particular, por todas, STS de 20.07.2000 (RCUD 3799/1999 ) y STC 3/2007, de 15 de enero , argumentando que debió de estimarse su pretensión de una indemnización de 6000 €; por los daños morales causados, cantidad que se fija tomando como referencia la LISOS. (...)

Hemos de recordar que las SSTS 24/01/17 -rcud 1092/15 -; 13/12/18 -rco 3/18 -; 09/12/20 -rco 92/19 -; 03/02/21 -rco 36/19 -; sostienen el criterio de que la propia lesión del derecho fundamental comporta daño indemnizable, sin necesidad de que se acredite concreto indicio o base del daño, aparte de que el artículo 183.2 LJS atribuye a la indemnización no sólo una función resarcitoria, sino también la de prevención general.

Por otra parte, hemos señalado en interpretación del art.139 LRJS , que dicho precepto" admite de modo expreso la acumulación a la acción principal de impugnación de la denegación empresarial, "la acción de daños y perjuicios causados al trabajador, exclusivamente por los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida, de los que el empresario podrá exonerarse si hubiere dado cumplimiento, al menos provisional, a la medida propuesta por el trabajador", con lo cual la norma está presuponiendo que la vulneración de un derecho de conciliación merece una indemnización en términos semejantes a la vulneración de un derecho fundamental o libertad pública de conformidad con los artículos 182 y 183 de dicha LRJS "( STSJ Galicia 18 de marzo de 2021-rec.1144/2021 )...".

2º.- En el caso de autos, la parte actora ha acreditado la necesidad de conciliación de la vida familiar y laboral, así como la razonabilidad y proporcionalidad del trabajo a distancia (teletrabajo) solicitado.

A este respecto, consta en los hechos probados que la demandante tiene un hijo menor de doce años nacido en 2015, y otro menor de edad pero mayor de doce años nacido en 2010. En este sentido, el art. 34.8 ET, en la redacción en vigor al tiempo de las solicitudes, contemplaba expresamente el derecho a efectuar la solicitud del art. 34. 8 en el caso de hijos menores de doce años; pero no era este el único supuesto en que tal derecho podía ser ejercitado, puesto que el párrafo primero del art. 34.8 lo preveía con carácter general para hacer efectivo el derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Tras la reforma operada por el Real Decreto-ley 5/2023, además se prevé expresamente como supuesto de conciliación el de los hijos o hijas menores mayores de doce años siempre que se fundamente la petición; posibilidad que, como ya indicamos, entendemos que estaba también prevista con anterioridad en la previsión general del primer párrafo del art. 34.8 ET.

Sea como fuere, la parte actora tiene un hijo menor de doce años, y otro algo mayor de doce años (nacido en 2010) pero menor de edad, y que por tanto no goza tampoco de plena independencia y autonomía. Además interesa el teletrabajo solamente en los períodos en que sus hijos no acuden al centro escolar. Por tanto, la solicitud está justificada y es proporcionada.

Siendo esto así, por parte de la empresa no se han acreditado circunstancias que impedirían el trabajo a distancia, más allá de meras alegaciones genéricas y que se contradicen con el propio relato de hechos probados. No se ha probado la necesidad de que el trabajo sea presencial, ni que hayan existido problemas de seguridad con el teletrabajo, ni que existan especiales dificultades de control o vigilancia de las personas trabajadoras que teletrabajan, ni ninguna otra dificultad organizativa relevante.

Es más, la actora ya desempeñó su actividad en régimen de teletrabajo desde marzo de 2020 y hasta noviembre de 2022, habiendo sido felicitada en ese período por su desempeño, como consta en la adición fáctica más arriba admitida.

En síntesis, existe una necesidad de conciliación a través del trabajo a distancia por parte de la trabajadora, sin que la empresa haya acreditado las razones que, según alega, impedirían la misma.

Es irrelevante, a este respecto, que la trabajadora no haya interesado antes el ejercicio de su derecho de conciliación del art. 34.8 ET, puesto que, por un lado, ello no supone una renuncia o pérdida del mismo para un momento futuro, cuando concurren los requisitos para su ejercicio, como aquí acontece. Por otro lado, como esta Sala de lo Social ha señalado en la STSJ de Galicia de 22 de noviembre de 2023 (rec.: 3340/2023):

" [...] resulta irrelevante, como ya expusimos más arriba, la disponibilidad o no del otro progenitor, pues el derecho de conciliación lo es de cada persona trabajadora como derecho personalísimo; y, por otro lado, puesto que su finalidad no es únicamente dar cobertura a supuestos de desamparo o desprotección manifiesta del hijo o hija menor en situaciones en que no tenga quien se pueda hacer cargo o cuidar del mismo. Más allá de ello, los derechos de conciliación tienen por finalidad que la persona titular pueda decidir pasar su tiempo, por ejemplo, con su hijo/a menor, en aras de su propio interés personal y también del superior interés de ese menor, compatibilizando tal decisión con el trabajo."

Por todo ello, entendemos ajustado a derecho el reconocimiento del derecho de conciliación mediante trabajo a distancia (teletrabajo) interesado.

3º.- Por último, existe una denegación injustificada por la empresa, que excluyó de plano en las dos respuestas a las sucesivas solicitudes de la trabajadora la posibilidad de acceder al teletrabajo, sin ofrecer ninguna concreta propuesta alternativa que posibilitase las necesidades de conciliación de la persona trabajadora. En tal sentido, la empresa remitió a la propia trabajadora para la formulación de tales eventuales alternativas, que no es lo que contempla el art. 34.8 ET. Y es que, en realidad, en las propias denegaciones se rechazó de plano (" de ninguna manera está justificada su solicitud") el derecho de conciliación de la parte, a pesar de reconocerse que tenía un hijo menor de 12 años, supuesto expresamente contemplado en el art. 34.8 ET, según ya vimos. Por último, en los hechos probados no figura acreditado tampoco la apertura por la empresa de un período real de negociación. Así, por ejemplo, en cuanto a la segunda solicitud, sólo consta que, tras la misma, se refiere por la empresa una única reunión en el mismo día en que se comunica la denegación (HP 7º).

En este sentido, y con arreglo a los criterios señalados en la sentencia de esta Sala más arriba citada, la denegación injustificada de una medida de conciliación puede entenderse como una vulneración del art. 14 CE; y ello en tanto que denegar sin motivo una medida de conciliación supone obstaculizar la igualdad efectiva de mujeres y hombres, pues, por un lado, dificulta el desempeño laboral del sector de la población que mayoritariamente, y por condicionantes culturales todavía no plenamente superados, se ha venido haciendo cargo de los trabajos de cuidado. Al tiempo que, por otro lado, la denegación injustificada de medidas de conciliación también dificulta la generalización de la corresponsabilidad en tales tareas de cuidado.

En este sentido, existen indicios en el caso de autos de una discriminación por razón de sexo, pues se rechaza de plano la posibilidad de teletrabajo de la actora, cuando la misma reunía una necesidad objetivada de conciliación con arreglo a los supuestos expresados en el art. 34.8 ET (hijo menor de doce años), siendo la misma reconocida en las comunicaciones de la empresa denegando tal derecho. Es más, en tales comunicaciones se viene a señalar, como motivo para la denegación, que sí la actora ya había podido trabajar sin teletrabajo a pesar de tener hijos menores de doce años a su cargo, podía continuar en tal situación, indicando que " usted no nos acredita tampoco que la situación haya cambiado"-HP 9º-. Es decir, las comunicaciones recogen expresamente una intención o voluntad empresarial de petrificar una situación de no ejercicio de los derechos de conciliación.

En definitiva, la denegación de plano, genérica y sin apertura de un período real de negociación por parte de la empresa, así como el reconocimiento en las propias comunicaciones de la necesidad de cuidado de un hijo menor de doce años, son indicios suficientes de una discriminación al menos indirecta por razón de sexo ( art. 14 CE) . Y, siendo esto así, y dado que la empresa no ha acreditado hechos que sustenten y justifiquen la denegación debemos entender que existe una vulneración de derechos fundamentales (derecho a la no discriminación por razón de sexo, art. 14 CE) ; y, en consecuencia, procede indemnizar los daños morales intrínsecamente unidos a esa vulneración ( arts. 96.1, 181.2, y 183.1 LRJS) .

Por lo demás, tomando como criterio orientativo la LISOS, lo cual es un criterio admitido por la jurisprudencia - STC 247/2006; STS de 5 de febrero de 2013 (rec: 89/2012) o STS de 15-2-2012 (rec: 67/2011)-, procedería una indemnización de un mínimo de 7501 euros ( arts. 8.12 y 40.1 c) LISOS) . Con lo que siendo inferior el importe interesado (6251 euros, FJ 2º), procede acceder al mismo.

CUARTO.- Costas del recurso

No procede condena en costas, pues el recurso ha sido estimado, y, además, la parte recurrente tiene derecho de asistencia jurídica gratuita - arts. 21.4 y 235.1 LRJS, y art. 2 Ley de asistencia jurídica gratuita-.