Sentencia Social 2334/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 2070/2024 de 15 de mayo del 2024

PRIMERO.- Recurre la actora la Sentencia desestimatoria de su demanda, solicitando -vía artículo 193.a) LJS- la reposición de las actuaciones al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión ( artículo 218 LEC en relación con el artículo 24 CE) , la alteración -a través del artículo 193.b) LJS- del relato histórico y denunciando -por el cauce del artículo 193.c) LJS- la infracción de los artículos 54.1 y 2.c), 55 y 56 ET, 34.3.d) y 35.2 y 3 CC del sector de conservas, semiconservas y salazones de pescado y marisco para los años 2021 a 2024, junto a diversa jurisprudencia que cita; y del artículo 17.1 ET, en relación con los artículos 4.2.c) ET, 10, 15, 18, 24 y 28 CE, 2.1.b) y d), 10.3, 12 y 13 LOLS, 2 y 30.1 Ley 15/2022 y Convenio núm. 158 OIT.

SEGUNDO.- 1.- No podemos acoger el motivo de nulidad, porque, en realidad, sí ha habido una respuesta a la pretensión de la parte: no se ha acreditado un escenario indiciario (falta de prueba); y el eventual error de la Magistrada iría más por una vulneración de la sana crítica que por una incongruencia omisiva; al margen de que -también lo expresa en el antepenúltimo párrafo del fundamento jurídico segundo- se razona acerca de que, acreditada una prueba verosímil de la discriminación e invertida la carga de la prueba, se justificaba el despido por motivos ajenos a los alegados (afiliación sindical o garantía de indemnidad). En realidad, se ha dado una respuesta sucinta a lo planteado, pero que se ajusta al marco fáctico diseñado, dado que no se ha recogido ni un indicio que pueda atisbar la vulneración de algún derecho fundamental.

2.- Por ser exhaustivos, debemos recordar que el expediente de nulidad -no lo olvidemos- constituye «un remedio último y de carácter excepcional que debe operar únicamente en aquellos supuestos en que la falta de fundamentación causa indefensión» ( SSTS 11/12/03 Ar. 2004/2577; y 30/01/04 -rcud 3221/02-) -conforme al artículo 240.3 LOPJ-, y, siguiendo el criterio que hemos repetido en tantas Sentencias (por todas, SSTSJ Galicia 02/04/24 R. 505/23, 23/01/24 R. 5404/23, 18/01/24 R. 4203/23, 28/11/23 R. 5960/21, 04/12/23 R. 5643/21, 28/11/23 R. 5969/21, etc.), el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonable, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes durante la sustanciación del proceso [ STC 186/2001, de 17/Septiembre, F. 6, por todas] ( STC 218/2004, de 29/Noviembre, F. 2; y STS 08/11/06 -rco 135/05-). Mientras que la incongruencia entraña una vulneración de aquel derecho siempre y cuando esa desviación «sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal», con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes ( SSTC -con otras muchas precedentes- 172/2001, de 5/Mayo; 91/2003, de 19/Mayo; 92/2003, de 19/Mayo; 218/2003, de 15/Diciembre; y SSTS 27/09/07 -rco 37/06-; 16/12/09 -rco 72/09; 17/07/13 -rco 2350/12-; y 26/03/14 -rco 158/13-).

En definitiva, el vicio de incongruencia se ha definido como un «desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido» ( SSTC 20/1982, de 5/Mayo; 136/1998, de 29/Junio; 29/1999, de 8/Marzo; 113/1999, de 14/Junio; 124/2000, de 16/Mayo, FJ 3; 182/2000, de 10/Julio; 172/2001, de 19/Julio; 91/2003, de 19/Mayo; 114/2003, de 16/Junio, FJ 3; 8/2003, de 9/Febrero, FJ 4; 218/2004, de 29/Noviembre, FJ 2). Por lo que el posible incumplimiento de la obligación de congruencia que impone el artículo 359 LEC, debe valorarse siempre «en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la respuesta o fallo judicial. Pronunciamiento último en el proceso que debe guardar, se repite, la debida correlación con la petición y causa de pedir del actor y con la "resistencia" del demandado» ( SSTS 01/12/98 Ar. 1999/435; 05/06/00 Ar. 5900; y 08/11/06 -rcud 135/05-). En definitiva, la cuestión de incongruencia ha de resultar de un juicio comparativo entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y los términos del fallo combatido, y no existe tal vicio interno -incluida la exhaustividad o plenitud como requisito interno de la sentencia- cuando entre dicha pretensión y la resolución judicial existe una máxima concordancia y correlatividad, que afecte tanto a los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídico-procesal, como a la acción ejercitada. En definitiva, «se debe atender a los términos en que las partes han formulado sus pretensiones en la demanda y en los escritos esenciales del proceso, configurando las acciones y excepciones ejercitadas, constituyendo la desviación que suponga una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal que represente por su contenido una vulneración del principio de contradicción y, por lo tanto, del fundamental derecho de defensa, una lesión del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva sin indefensión (FJ 4)» ( STC 53/2005, de 14/Marzo). No obstante, «[n]o quiere ello decir que el Juez o Tribunal tenga vedado utilizar su potestad, expresada tradicionalmente en los axiomas iura novit curia y narra mihi factum, dabo tibi ius, que le permiten no ajustarse estrictamente a los argumentos jurídicos utilizados por las partes al motivar las Sentencias, pudiendo apoyarse en razones de carácter jurídico distintas pero que conduzcan a la propia decisión de aceptar o rechazar las pretensiones cuestionadas. Claro es, sin embargo, que en ningún supuesto puede admitirse que aplicando el principio de referencia el órgano judicial cambie la acción ejercitada o la fundamentación de la oposición formulada, por lo que cabe admitir el empleo por los Jueces y Magistrados de distinta argumentación jurídica a la utilizada por las partes, para resolver sobre las pretensiones o excepciones ejercitadas en el proceso, pero en absoluto variar el fundamento jurídico en virtud del cual se pide o se opone alguien a las pretensiones. Dicho en los términos de la STC 29/1999, de 8 de marzo, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión ( STS 14/11/14 -rcud 1839/13-).

En particular y como hemos recordado anteriormente la congruencia ha de darse entre la sentencia y las pretensiones de las partes, sin que sea preciso que se dé contestación a las argumentaciones con que la partes tratan de fundamentar sus pretensiones ( STS 12/11/02 -rcud 1293/01-). Y, además, la exigencia del artículo 218 LEC de que las sentencias decidan todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate y de que sean congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, no implica un ajuste literal a las pretensiones, dada la potestad judicial para aplicar la norma correcta, lo que supone el deber judicial de dar respuesta adecuada y congruente con respecto a los hechos que determinen la «causa petendi», de tal modo que sólo ellos, junto con la norma que les sea correctamente aplicable, sean los que determinen el fallo ( STC 142/1987; y STS 25/04/06 -rcud 147/05-). La doctrina constitucional relativa a la incongruencia por omisión admite una respuesta genérica a las pretensiones de las partes, aunque no se pronuncie sobre «todas las alegaciones concretas», o no se pronuncie «sobre las alegaciones concretas no sustanciales» realizadas, e incluso admite una falta de respuesta, siempre que el silencio judicial pueda razonablemente ser entendido como una «desestimación tácita» ( SSTC 04/1994; 91/1995; 56/1996; 58/1996; 85/1996; 26/1997; y 39/2003, de 27/Febrero), porque «cabe una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales» ( SSTC 124/2000, 16/Mayo; 186/2002, 14/Octubre; 6/2003, 20/Enero; y 218/2003, 15/Diciembre), para lo que «es preciso ponderar las circunstancias realmente concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del artículo 24.1 CE o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva» ( SSTC 5/2001, de 15/Enero; 237/2001, de 18/Diciembre; 27/2002, de 11/Febrero; y 218/2003, de 15/Diciembre), pues la exigencia de congruencia «no comporta que el Juez haya de quedar vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo» ( SSTC 182/2000, de 10/Julio; y 218/2003, de 15/Diciembre). De hecho -y ya concretamente para el Recurso de Suplicación-, en la STC 68/1999 se da entrada al llamado «efecto útil del amparo», al vincularse la relevancia constitucional de tal omisión con su relevancia sobre el resultado final del proceso, es decir, se vincula a la exigencia de que la respuesta omitida, de haberse producido, podría haber alterado el fallo. Aparte de que «las sentencias absolutorias o desestimatorias son congruentes por definición, ya que dan respuesta global a todas las cuestiones planteadas en el pleito respectivo [...] sin embargo no resulta aplicable cuando el examen de la resolución judicial muestra inequívocamente que ésta ha omitido determinados pronunciamientos con relevancia suficiente» ( SSTC 169/1988; y 67/1993; y STS 15/12/04 Ar. 2005/2302).

En realidad, «hay que destacar dos notas esenciales para identificar esta infracción: por una parte que conste el planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes a los efectos de fijar el fallo; por otra parte que el órgano judicial en su resolución no dé respuesta a la misma. Puede añadirse, por extensión, una tercera nota identificadora, consecuencia lógica de la obligación de motivar las resoluciones judiciales: la necesidad de que razonablemente no pueda deducirse del conjunto de la resolución la existencia de, al menos, una desestimación tácita de la cuestión planteada». Y añade que «en estas circunstancias la falta de pronunciamiento sobre una determinada cuestión se convierte en una denegación tácita de justicia y resulta por lo tanto contraria al artículo 24.1 CE» ( SSTC 53/1991, de 11/Marzo; y 85/1996, de 21/Mayo; y SSTS 13/05/98 -rcud 1439/97-; 08/11/06 -rco 135/05-; y 27/09/07 - rco 37/06-).

Aparte de que «las sentencias absolutorias o desestimatorias son congruentes por definición, ya que dan respuesta global a todas las cuestiones planteadas en el pleito respectivo [...] sin embargo no resulta aplicable cuando el examen de la resolución judicial muestra inequívocamente que ésta ha omitido determinados pronunciamientos con relevancia suficiente» ( SSTC 169/1988; y 67/1993; y STS 15/12/04 Ar. 2005/2302). A lo que podríamos añadir que «hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones [...] y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una "causa petendi" que exige una respuesta concreta» ( SSTS 08/05/19 -rco 42/18-; y 15/03/22 -rcud 226/20).

3.- Centrado en el asunto presente, sí hay una respuesta a la pretensión de la actora, en el sentido de que la Magistrada sobre la base de los hechos probados entiende que no hay prueba verosímil o indicaría ni de que la sanción haya sido adoptada por represalia sindical ni de que obedeciese a un castigo por reclamaciones previas. Y debemos coincidir con ella en este razonamiento, pues el marco fáctico -lo adelantábamos- no se ha modificado y, en realidad, lo que se denuncia se relaciona más (o, al menos, primero) con la apreciación y valoración de la prueba que con una incongruencia omisiva (que, en su caso, sería consecuencia de la anterior).

En todo caso y como se precisa por la Sentencia, en caso de haberse producido una inversión, porque hubiese estimado que concurre ese indicio o prueba verosímil de la que habla la jurisprudencia ( SSTC 74/2008, de 23/Junio F. 2; 104/2014, de 23/Junio, F. 7; y 183/2015, de 10/Septiembre, F. 3) -algo que sobre el marco fáctico incólume y que no se ha tratado de modificar-, todo se fiaría a la realidad de la agresión y amenazas relatadas.

TERCERO.- No podemos acoger la revisión planteada, por cuatro motivos: uno, la parte fundamental de la pretensión se funda en documentos que -la propia parte lo reconoce- constituyen una testifical documentada (la declaración de la recurrente ante la Guardia Civil y sus alegaciones en el expediente sancionador), que no pierde su verdadera naturaleza y a la que, por ende, es proyectable la doctrina que indica que las pruebas de confesión judicial y testifical carecen de toda virtualidad revisoria ( STS 24/06/08 -rco 128/07-; y, entre las últimas, SSTSJ Galicia 17/10/22 R. 1179/22, 14/09/22 R. 2864/22, 13/09/22 R. 6136/21, 20/05/22 R. 4645/21, 04/06/21 R. 4575/20, 22/04/21 R. 3129/20,...).

Dos, la Magistrada -así lo ha recogido en sus razonamientos jurídicos- no se basa en la documental obrante (sean denuncias, declaraciones anteriores, sea material videográfico), sino sobre todo en la testifical de las personas presentes los días en que ocurrieron los hechos que han dado lugar a su despido. La revisión no cabe realizarla en base a una mera alegación de falta de prueba o contradicción entre pruebas practicadas; como es sabido (así, SSTSJ Galicia 13/03/24 R. 5935/23, 07/12/22 R. 5514/22, 31/01/22 R. 5320/21, 26/10/20 R. 1558/20, 10/12/19 R. 4573/19, etc.), la regla es que no puede intentarse la revisión de hechos probados mediante la alegación de prueba negativa, o sea, no puede aducirse la mera inexistencia de pruebas demostrativas del hecho declarado probado (entre otras, SSTS 03/06/85 Ar. 3333, 15/07/86 Ar. 4143, 15/07/86 4148 y 27/03/90 Ar. 2359), siempre que se haya desplegado una mínima actividad probatoria ( STS 21/03/90 Ar. 2204). Y, ello, porque es al Juez de Instancia al que corresponde formar su convicción, sopesando la totalidad de los medios probatorios llevados al proceso, con arreglo a las reglas de la sana crítica, para lo que la legislación procesal le confiere amplios poderes valorativos ( artículos 97.2 LPL y 348 LEC) . No puede pretenderse la modificación de los hechos probados mediante lo que la doctrina ha dado en llamar «la obstrucción negativa»; es decir, solicitando la supresión de un determinado hecho probado señalando que el mismo no está probado, o suficientemente probado. Esta mera alegación de prueba negativa -como se hace en el motivo- es inhábil a efectos revisorios, no pudiendo prevalecer frente a la valoración conjunta de la prueba realizada por el Juzgador (testifical y documental), practicada en el juicio oral.

Tres, la grabación audiovisual no es un documento y, por lo tanto, no puede utilizarse para fundar la revisión fáctica vía artículo 193.c) LJS, que se ciñe a los documentos en sentido estricto, porque así lo ha establecido la doctrina jurisprudencial [ SSTS 16/06/11 -rcud 2938/10-; 26/11/12 -rcud 786/12-; 20/07/16 -rco 22/16-; 15/01/20 -rco 166/18- (grabación vídeo); 06/04/22 -rcud 1370/20- (grabación de audio); 09/05/23 -rcud 1222/20- (correo electrónico); y ATS 27/07/16 -rcud 2627/14-] -la negrita y cursiva son nuestras-: «"La idoneidad de la prueba de los instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen o el sonido para revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, se enmarca dentro de un recurso de carácter extraordinario. En efecto el recurso de suplicación tiene dicho carácter, tal y como resulta de su configuración legal, expresamente reconocida en la exposición de motivos de la Ley de Bases de Procedimiento Laboral de 12 de enero de 1989, en su propia regulación y en las normas comunes a los recursos de casación y suplicación que aparecen en la Ley de Procedimiento Laboral. Dicho carácter asimismo ha sido reconocido por el Tribunal Supremo, desde la sentencia de 26 de enero de 1961 y por el Tribunal Constitucional, entre otras, en sentencias 3/83, de 25 de enero de 1983; 17/86, de 13 de octubre de 1986 y 79/85, de 3 de julio de 1985. Consecuencia de tal carácter es la limitada revisión de hechos legalmente permitida, que únicamente puede realizarse a la vista de la prueba documental o pericial practicada en la instancia, por lo que la interpretación del concepto de prueba documental, a la vista del carácter del recurso, necesariamente ha de ser efectuada de forma restrictiva ....". 2.- Es cierto que la Sala ha aceptado un concepto amplio de prueba documental, partiendo de la base de que hay que distinguir entre medios de prueba y fuentes de prueba. Medios de prueba son los instrumentos de intermediación requeridos por el proceso para la constancia material de los datos existentes en la realidad exterior; mientras que la fuente de prueba se refiere a la fuente de información del mundo exterior que está en capacidad de ofrecer el medio de prueba. Las fuentes de prueba que se incorporan al proceso a través de los medios de prueba son ilimitadas, pero los medios de prueba únicamente pueden ser los regulados en la LEC. En nuestra STS de 23 de julio de 2020, 239/2018, sostuvimos un concepto amplio de documento, comprensivo de los electrónicos reconociendo que el avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autenticación). En consecuencia, atribuimos la naturaleza de prueba documental a los correos electrónicos, sin que ello supusiese que todo correo electrónico podía acreditar el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados. Para ello será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia. Ahora bien, tal consideración documental no puede abarcar una grabación de audio de una conversación entre dos personas porque en sí misma tal conversación no tiene el carácter de documento que se incorpora a un soporte electrónico. Se trata de un medio de reproducción de la palabra reconocido como medio de prueba en el artículo 90 LRJS , pero no incorporado como hábil a efectos revisorios en el artículo 193 b) LRJS ». Por lo tanto, rechazamos el empleo de esa grabación audiovisual como documento a los fines revisorios de la suplicación.

Y, finalmente, a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente (valgan por todas, SSTS 17/10/90 Ar. 7929 y 13/12/90 Ar. 9784, 10/06/08 -rco 139/05-; y 30/06/08 -rcud 138/07-), hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/04/24 R. 166/24, 13/03/24 R. 367/23, 13/03/24 R. 5927/23, 13/03/24 R. 4982/23, 19/02/24 R. 629/23, 15/02/24 R. 1207/23, etc.).

CUARTO.- 1.- Entrando ya en los motivos jurídicos, el análisis de la teoría gradualista y del comportamiento de la actora no permite llegar a la conclusión extraída por la recurrente; pues su sanción es perfectamente proporcional a las faltas cometidas.

2.- En concreto, vista la conducta imputada (amenazas verbales el 31/01/23 y nuevas amenazas y agresión el 22/02/23 -hechos probados sexto y séptimo), llegamos a la consideración de que integran una infracción muy grave, al emplear la postulada doctrina gradualista. Y puntualizaremos que, con arreglo a la doctrina jurisprudencial dictada respecto de la calificación de los hechos y la valoración de las conductas en materia de despido, las infracciones que tipifica el artículo 54.2 ET, para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado artículo 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente ( STS 30/05/92 Ar. 3626).

Por ello, la actuación de las partes ha de ser enjuiciada a la luz de los principios de individualización y de proporcionalidad: a) individualización, en cuanto ha de estarse a las peculiaridades de cada caso sometido a decisión, con sus específicos elementos, entre los cuales cobra especial relieve el factor personal y humano; y b) proporcionalidad, en cuanto ha de establecerse un criterio gradualista para que exista la adecuada coherencia entre las conductas enjuiciadas, la sanción y las personas afectadas ( STS 20/03/90 Ar. 2182). De esta forma, con arreglo a esta teoría gradualista es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo ( STS 17/11/88 Ar. 8598). En otras palabras, «las infracciones que tipifica el art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores, para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2 si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente» ( STS 30/05/92 Ar. 3626).

Son manifestaciones de esta doctrina -que deriva de las SSTS 01/07/77 Ar. 3276 y 26/11/77 Ar. 4624, donde se excluye el rigor sancionador por el juez a quo- las SSTS 20/12/99 Ar. 2000\524; 10/11/98 Ar. 9550; 18/06/93 Ar. 6291;...; 19/10/90 Ar. 7930; 24/09/90 Ar. 7040; 07/05/90 Ar. 3971, etc. Y de ella se hizo aplicación -sólo entre las más recientes- en SSTSJ Galicia 03/04/24 R. 4883/23, 17/02/24 R. 5418/23, 17/01/24 R. 5381/23, 04/10/23 R. 2704/23, 06/10/23 R. 2944/23, etc.

2.- En concreto, como ya recordábamos en otras ocasiones (para todas, SSTSJ Galicia 03/04/24 R. 4883/23, 17/01/24 R. 5381/23, 10/05/19 R. 688/19, 05/10/18 R. 1903/18, 12/07/18 R. 1497/18, 06/06/18 R. 1138/18, etc.), en este ámbito han de ponderarse la libertad de expresión con el respeto a la dignidad y el honor de quienes integran la empresa también amparado constitucionalmente; debiendo atenderse para determinar la gravedad de la expresión a los factores subjetivos que intervienen en el hecho, la intención del trabajador, que exige un claro ánimo de injuriar, el momento y circunstancias en que se llevan a cabo, pues una misma palabra, acto o gesto puede, revestir la máxima gravedad en una determinada situación y carecer absolutamente de ella en otras, debiendo tenerse en cuenta -entre diversos factores- la antigüedad en la empresa y la confianza que ello crea en el ámbito de las relaciones ( STS 06/04/90 Ar. 3121). Mas no podemos olvidar que el artículo 20 CE proclama la libertad de pensamiento, ideas y opiniones, no la de insultos ni calificativos degradantes, sin que pueda disculpar la utilización de expresiones ofensivas [«cabrón»; y «chorizo»], una incorrección del lenguaje, que estará tolerada en las conversaciones amistosas, pero no empleadas con afán de zaherir y ofender a quien se dirigen o refieren ( STS 04/05/88 Ar. 3549). De hecho, los límites de la libertad de expresión deben determinarse en función del análisis de las expresiones utilizadas, la finalidad perseguida y los medios en que aquéllas se producen, de modo que sólo resulten sancionables las conductas que impliquen un exceso en el ejercicio de aquel derecho y lo sean en proporción a la entidad del mismo ( SSTS 06/03/86 Ar. 1211; y 13/11/86 Ar. 6336). Así como también se ha de considerar que los gritos (gritarle a alguien) es un forma de ofender, vilipendiar, humillar o menospreciar, al menos, en ocasiones, por lo que será preciso contextualizar el comportamiento para -en su caso- integrar los gritos en las denominadas por el artículo 54.2.c) ET «ofensas».

El aserto básico en este campo, entonces, es el del respeto a las normas de convivencia, habida cuenta que el desenvolvimiento de la relación jurídico-laboral exige, en todo caso, el mantenimiento de unos niveles de respeto recíproco, sin que la defensa del propio o colectivo interés laboral y la crisis empresarial comporten la desaparición del propio orden disciplinario ni autorizan a adoptar conductas de desprecio e insulto ( STS 14/06/90 Ar. 5077); es más, dentro de la empresa las reglas más elementales que norman la convivencia tienen que ser fielmente observadas, por cuanto en ese ámbito el hombre, que se realiza mediante el trabajo, pasa la mayor parte de su existencia. Sólo así podrá respetarse debidamente la dignidad de cada una de las personas que en ella se integran, respeto que es fundamento básico de la paz social ( STS 25/01/88 Ar. 42; y 27/01/88 Ar. 59).

Y por último, la Sala quiere recalcar que deben comportar un ataque de la suficiente entidad como para entender razonablemente que la convivencia entre insultante e insultado realmente no resulte ya posible en el seno de la empresa, que, en cuanto comunidad humana, no está en condiciones de rendir los frutos que determinaron su constitución, como un todo unitario y coherente, si las personas que la integran carecen, por la conducta de alguna, o varias, de ellas, de posibilidades para continuar sus tareas ordinarias en paz y con el mutuo respeto que han de darse entre compañeros de trabajo, al menos en el ámbito físico en que se desarrolla ( STS 28/11/88 Ar. 8899). Asimismo, es importante advertir que no es preciso que se esté ante una conducta reiterada o actos repetidos, pues basta con una ofensa siquiera aislada, que, eso sí, debe valorarse en sí misma y en conjunción con todas las circunstancias que la precedieron o que le fueron coetáneas ( SSTS 05/10/83 Ar. 5046; 03/10/85 Ar. 4655; 29/04/86 Ar. 2270).

3.- En atención a las circunstancias, entendemos que el comportamiento de la actor, en las circunstancias en las que se produjo (empujar a la encargada dos veces a la vez que se le llama «puta» e «hija de puta», cuando se portaba un cuchillo; y expresar amenazas contra ella ante una compañera otro día) integra un incumplimiento muy grave de la buena fe contractual, aparte de una notoria ofensa, y la amenaza ya no solo velada, sino directa y real, ha provocado en su inmediata superior (representante de la empleadora) desazón, desasosiego y sensación de inseguridad notable, contraviniendo una norma básica de convivencia, que comportará la ruptura de cualquier confianza respecto de la despedido y si no la imposibilidad, sí la dificultad de que puedan trabajar en equipo en un futuro.

QUINTO.- El último motivo será el dedicado a la nulidad del despido, por inversión de la carga de la prueba, que no puede llegar a mejor puerto, porque, a pesar de las alegaciones de la parte, no consta ningún dato discriminatorio (en ninguna de las facetas que denuncia) en los hechos probados; aparte de que, siquiera entendiendo que ese principio de prueba existiese -que no se ha reflejado en el relato-, e invertida la carga de la prueba, se ha justificado por parte de la empleadora la decisión por motivos ajenos, reales y suficientes para acordar el despido de la recurrente, tal y como explicamos en el Fundamento anterior. En consecuencia,