Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 16 de Abril de 2004

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por DON Alonso en reclamación de OTROS EXTREMOS, siendo demandado la MUTUA PREVISIÓN ESPAÑOLA y las empresas INDUSTRIAS CARRAJO, SA. y CONSTRUCCIONES HERMANOS CARRAJO, SA., en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 204/01 sentencia con fecha quince de mayo de dos mil uno, por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda.}

^{SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:}

^{"PRIMERO.- El actor D. Alonso , prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada "Industrias Carrazo, SA.", encuadrado en el sector de construcción, desde el 11-01-99, ostentando la categoría profesional de Oficial de 1ª./ SEGUNDO.- La empresa codemandada "Industrias Carrazo, SA." y "Construcciones Hermanos Carrazo SA.", llevaron a cabo la construcción de la de la obra del antiguo Asilo de las Hermanitas "San José", sita en la Avda de Buenos Aires de esta Ciudad, en la que prestó servicios el actor. El día 29-11-99, cuando el actor se encontraba prestando servicios en la citada obra, sobre las 10 horas, sufrió un accidente de trabajo que se produjo de la siguiente forma: el actor se encontraba bajando un andamio "de cable", para desmontarlo en el patio de luces de la citada obra; a una altura de 4 metros, aproximadamente del suelo, el actor intentó abandonar el andamio por una ventana de la pared, momento en el cual se desplomó entre el andamio y la pared, cayendo al suelo. El andamio no estaba anclado. Al actor se le facilitaron por la empleadora, mono, material de anclaje, casco, etc., haciéndole hincapié en que tenía que utilizarlo./ TERCERO.- El actor a raíz del accidente de trabajo, inició situación de incapacidad temporal, derivada de accidente de trabajo, siendo dado de alta médica el 26-04-00, por los servicios médicos de la Mutua aseguradora de la contingencia de accidente; fue dado de baja médica por enfermedad común, el 04-05-00, por los Servicios Médicos del Servicio Galego de Saúde. Por sentencia del Juzgado de lo Social n° 3 de esta ciudad de fecha 24-10-00, recaída en autos n° 391/00 se declaró la nulidad del alta médica citada el 26-04-00 y se condenó a la Mutua Asepeyo a reponer al actor a la situación de incapacidad temporal, derivada de accidente. Por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 10-01-01, se declaró el carácter profesional derivado de accidente de trabajo de incapacidad temporal iniciada el 04-05-00. No consta que se haya extendido al actor parte de alta./ CUARTO.- El actor padece las siguientes lesiones: - Fractura de Apófisis transversas L2 protusiones discales L4-L5 L5-S1. Lumbalgia post- traumática./ QUINTO.- La codemandada "Construcciones Hermanos Carrajo, SA.", tiene concertada póliza de responsabilidad civil, con la codemandada "Previsión Española SA.", la cual figura incorporada a autos, teniendo aquí su contenido íntegro por reproducido./ SEXTO.- Se celebró sin avenencia la conciliación ante el SMAC.".}

^{TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Alonso contra las empresas "INDUSTRIAS CARRAJO, SA.", "CONSTRUCCIONES HERMANOS CARRAJO, SA." y la Compañía de Seguros "PREVISIÓN ESPAÑOLA, SA.", debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, y en consecuencia, absuelvo a los demandados de las pretensiones en su contra esgrimidas".}

^{CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por el actor absolviendo libremente a los demandados, empresas "INDUSTRIAS CARRAJO, SA.", "CONSTRUCCIONES HERMANOS CARRAJO, SA." y a la compañía de Seguros "PREVISIÓN ESPAÑOLA, SA.".Y contra este pronunciamiento recurre el demandante, al objeto de obtener su revocación y de que se estime la demanda, formulando al efecto dos motivos de Suplicación por el cauce de los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, destinando el primero a la revisión fáctica y el segundo al examen de la normativa jurídica aplicada en la sentencia recurrida}

^{SEGUNDO.- En el motivo dedicado a la revisión de los hechos declarados probados, interesa la parte recurrente que se adicione un nuevo hecho probado que figure como ordinal tercero, pasando a ser el tercero actual el cuarto y así sucesivamente. El nuevo hecho probado ha de tener la redacción siguiente: "TERCERO.- La obra en la que se produjo el accidente de trabajo contaba con un Encargado general que fue el que subió el andamio móvil" y quien ordenó cal trabajador y al otro compañero, bajar el mismo. La empresa no había hecho curso alguno sobre seguridad en materia de montaje, subidas, bajadas y demás en lo referente al empleo de andamios "móviles ". El hueco de la ventana, a la altura donde se produjo el accidente se encontraba totalmente abierto y sin protección alguna "}

^{La Sala no accede a la adición propuesta sobre la base de un doble consideración: a).- de un lado, porque la redacción que se propone resulta inviable, por apoyarse en prueba testifical, medio éste inidóneo a efectos revisores, ya que las únicas probanzas eficaces a tal fin, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 191, letra b) y 194.3, ambos de la Ley de Procedimiento Laboral, son las documentales y periciales; y, b).- de otra parte, se pretenden constatar hechos negativos, y no se pueden recoger como hechos probados, lo que no se acredita.}

^{TERCERO.- En el motivo destinado a censura jurídica, la parte recurrente denuncia infracción del artículo 127.3 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con los artículos 1101, 1.102 y concordantes del Código Civil, en relación con los artículos 20 y 76 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, sobre Contratos de Seguros y con el Real Decreto 1627/97, de 24-10-97 (BOE. del 25.10.97), sobre Seguridad e Higiene en obras de construcción, en concreto la parte c), apartado 1 a), apartado 3.a), apartado 5.d) y concordantes, así como artículos 20, 23 y concordantes de la Orden de 9 de marzo de 1.971 Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo; todo ello sobre la base de sostener, en síntesis, que existe responsabilidad de las empresas dándose a su juicio un flagrante incumplimiento de las normas más elementales de seguridad e higiene en el trabajo, porque el andamio móvil donde ocurrió el accidente había sido montado y subido por el encargado de la obra, quien posteriormente ordenó al actor y a otro compañero la subida y bajada del mismo, sin haber recibido cursos específicos sobre el uso de tales andamios, y estas medidas omisivas por parte de las empresas son las que determinan su responsabilidad, porque violan la normativa que se denuncia como infringida.}

^{Partiendo del inalterado relato fáctico, el examen del recurso lleva a la Sala a la conclusión de que el mismo no puede prosperar, por las siguientes razones:}

^{1.- Consta probado que el día 29 de noviembre de 1.999 el actor, trabajador al servicio de las empresas demandadas, con la categoría profesional de oficial de 1ª, sufrió un accidente de trabajo, que se produjo cuando el demandante se encontraba manipulando un andamio "móvil", de cable, bajándolo para desmontarlo en el patio de luces de la obra en la que trabajaba. A una altura aproximada de 4 metros, el actor intento abandonar el andamio para introducirse por el hueco de una ventana de la pared, momento en el cual se desplomó entre el andamio y la pared, cayendo al suelo.}

^{2 El andamio no estaba anclado. Las empresas demandadas le facilitaron al actor, mono, material de anclaje, casco, etc, haciéndole hincapié en que tenía que utilizar los medios de protección que se ponían a su disposición.}

^{3.- Como consecuencia del referido evento, no consta acreditado que la Inspección de Trabajo haya efectuado ninguna actuación, ni se haya propuesto ni solicitado recargo alguno de prestaciones..}

^{4 Como consecuencia del citado accidente, al actor le restan las siguientes secuelas: "Fractura de apófisis transversas L2 protusiones discales L4-L5, L5-S1. Lumbalgia post-traumáatica ", encontrándose en situación de Incapacidad Temporal.}

^{En función de tales circunstancias fácticas, el recurso no puede ser acogido, porque para que pueda darse la apreciación de culpa, es necesaria la omisión por parte del deudor de la responsabilidad que se exija en la naturaleza de la obligación (artículo 1104 del Código Civil). Para calificar de culposa una conducta no solamente habrá de atenerse a la diligencia exigible según las circunstancias de las personas, tiempo y lugar, sino que tal conducta se proyecte al riesgo que implique su previsibilidad. No hay ninguna prueba en el relato de los hechos probados de la que se desprenda una acción o una conducta del empresario que implique incumplimiento de las obligaciones "in vigilando o in eligendo», evidenciándose una absoluta falta de conducta culposa en el empresario, y, por el contrario, se observa una evidente negligencia en el trabajador, que sin haber anclado el andamio, procedió a abandonar el mismo a la altura del hueco de una ventana situada en la cuarta planta de la edificación. Debe tenerse en cuenta, además, que el trabajo que realizaba el actor no requiere ninguna capacitación específica, simplemente consistía en darle a una manivela para la bajada del andamio y proceder a su desmonte en el patio de luces, de ahí que para llevar a cabo ese trabajo no se requiere ningún cursillo de formación como sostiene la parte recurrente, sino simplemente utilizar el material de protección que las empresas habían puesto a su disposición, y que el trabajador no empleó según se desprende del hecho probado segundo de la sentencia recurrida, incumpliendo de este modo las órdenes que había recibido para hacer uso de dicho material}

^{En consecuencia, la omisión de tales medidas de seguridad fueron las que provocaron el accidente, produciéndose las secuelas -anteriormente descritas que provocaron el estado clínico que presenta el actor, quien en la fecha de redacción de la sentencia recurrida, continuaba en situación de Incapacidad Temporal; pero sin que conste acreditado ningún incumplimiento contractual o extracontractual de la empresa, o como señala la doctrina, "un probado incumplimiento de la contraparte determinante de aquella situación". Y sino existió culpa empresarial, ni ha existido declaración de falta de medidas de seguridad, ni se ha observado ninguna negligencia empresarial digna de mención; evidentemente no estamos ante un supuesto de responsabilidad como el denunciado en el recurso. Es cierto que la empresa es deudora de seguridad, pues como dice el artículo 14 de la Ley 31/1995, de 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, (en parecidos términos se pronuncia el legislador en el artículo 4.2.d) del Estatuto de los Trabajadores) y ello supone la existencia de un correlativo deber del empresario en la protección de los trabajadores, pero nada consta sobre incumplimiento empresarial de los artículos 42 y siguientes de la Ley de Prevención citada.}

^{En resumen, no ha existido una previa apreciación de responsabilidad por falta de medidas de seguridad, ni penal ni administrativamente y, aunque este orden pudiera declarar los daños y perjuicios a pesar de ello, tendría que hacerlo con una cumplida prueba de que la conducta empresarial fue culposa, y nada de eso se ha acreditado, siendo así que no consta que ninguna obligación se declara como incumplida por las empresas. De manera que no pueden establecerse presunciones de culpabilidad si no está debidamente acreditada la negligencia o culpa de la empresa en el accidente.}

^{Y tal como tiene declarado reiteradamente esta Sala, entre otras, en su Sentencia de 27 de julio de 1.999 (Rec. 3240) Tampoco cabe apreciar por parte del empresario un incumplimiento de las medidas impuestas por la legislación de seguridad e higiene en el trabajo, en cuanto normas que forman parte esencial del contenido del contrato de trabajo (arts. 40.2 de la CE, 4.2 d) y 19.1 del ET, la Directiva Marco 89/391 de la CEE, y la Ordenanza de Seguridad e Higiene en el Trabajo de 9 de marzo de 1971), ni tampoco una actuación reveladora de culpa o negligencia por su parte -o de alguno de sus dependientes- causalmente relevante (arts. 1902, 1903 y 1101 y concordantes del Cc.), ya que de conformidad con la doctrina unificada sentada por la Sala 4ª del TS (Sentencias de 30 septiembre de 1997, Ar. 6853; y 2 febrero 1998, Ar. 3250), en el ámbito de actuación empresarial que es objeto de examen, la responsabilidad del empresario (responsabilidad llamada civil y depurada en el marco de luz Jurisdicción Social), con fundamento en la cual pueda hacerse efectiva la indemnización postulada en la demanda, es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido clásico y tradicional, sin acudir a criterios de responsabilidad cuasiobjetiva o por el riesgo, al existir ya una normativa específica de protección -de naturaleza estrictamente objetiva- del accidente de trabajo y enfermedad profesional. Consecuentemente, la Sala entiende que no se han incumplido los artículos que se denuncian como infringidos por lo que procede desestimar el recurso y confirmar íntegramente el fallo impugnado. Por todo ello:}

^FALLAMOS

^{Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el actor Don Alonso , contra la sentencia de fecha 15 de mayo de 2.001, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Ourense, en los presentes autos tramitados a instancia del recurrente frente a los demandados "INDUSTRIAS CARRAJO, SA.", "CONSTRUCCIONES HERMANOS CARRAJO, SA." y frente a la compañía de Seguros "PREVISIÓN ESPAÑOLA, SA." sobre indemnización derivada de accidente laboral, debemos confirma y confirmamos íntegramente dicha sentencia.}

^{Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación, para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.}

^{Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la Resolución así como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por el Secretario que suscribe.}

^{Lo anterior concuerda bien y fielmente con el original al que me remito, y para que así conste a los efectos oportunos, expido y firmo la presente en A Coruña, a dieciséis de abril de dos mil cuatro.}