Sentencia Social 142/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 2466/2023 de 16 de enero del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la pretensión subsidiaria de la demanda interpuesta por D. Laureano frente a la Universidad de Vigo y declara improcedente el despido del actor llevado a cabo el 31 de agosto de 2022, y en consecuencia condena a la Universidad de Vigo a que opte entre readmitir al actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia, fijando como salario diario el de 18,02 euros, o bien a abonar una indemnización de 11.970,48 euros.

Frente a la sentencia dictada en instancia recurren ambas partes litigantes, alegando el demandante que no comparte la sentencia que reconoce la improcedencia del despido, toda vez que considera que el despido ha de ser declarado nulo por vulneración del derecho a la garantía de indemnidad. Asimismo, también recurre la sentencia de instancia la Universidad de Vigo, al considerar que no estamos en presencia de un despido sino que se trata de un cese de una contratación temporal.

SEGUNDO.- A la vista del objeto de ambos recursos procederemos a analizar en primer lugar el interpuesto por la Universidad de Vigo, toda vez que en caso de ser estimado dicho recurso ya devendría innecesario el examen del recurso interpuesto por la parte actora, toda vez que no estaríamos en presencia de un despido, ni nulo ni improcedente, sino ante un cese de una contratación temporal.

La Universidad de Vigo en su escrito de recurso, discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -" Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas"-.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de los Tribunales Superiores, interpretando el precepto citado, han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS:

(1) Que tal revisión se funde en un medio de prueba hábil. Con el art. 193. b) LRJS ha de tratarse de la prueba documental y de la pericial. No se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, si existe una total y absoluta falta de prueba al respecto - STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998-.

(2) No se han incluido dentro de la prueba documental o pericial los informes de investigadores privados ( STS 24 febrero 1992). Tampoco los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido ( STS 16 junio 2011), pero el Tribunal Supremo ha matizado o precisado su jurisprudencia en la STS de 23 de julio de 2020 (rec: 239/2018), que citamos en parte, dada su relevancia:

"El avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autenticación). Si no se postula un concepto amplio de prueba documental, llegará un momento en que la revisión fáctica casacional quedará vaciada de contenido si se limita a los documentos escritos, cuyo uso será exiguo. En consecuencia, debemos atribuir la naturaleza de prueba documental a los citados correos electrónicos obrantes a los folios 730, 731 y 505 de las actuaciones. Ello no supone que todo correo electrónico acredite el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados. Para ello será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia."

(3) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. Fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba - SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91, 22-5-93, 16-12-93 y 10-3-94-. Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).

En tal sentido, ha señalado la STS de 23 de julio de 2020 (rec: 239/2018), en relación con ello que: "En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( sentencias del TS de 6 de junio de 2012, recurso 166/2011 ; 19 de febrero de 2020, recurso 183/2018 y 17 de marzo de 2020, recurso 136/2018 , con cita de otras muchas)."

(4) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, - SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 (Rec. 261/13); y 25-05-14 (Rec. 276/13)-. En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: "... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental"( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).

(5) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: "... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)."- STS 14-6-2018 (Rec. 189/2017)-.

(6) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS, que afectan directamente al motivo de revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 (Rec. 1353/14); 12-06-15 (Rec. 4364/13); 14-05-15 (Rec. 4385/13); 09-03-15 (Rec. 3395/13); 11-02-15 (Rec. 970/13); 20-01-15 (Rec 3950/14)-.

Pretende la parte recurrente la modificación del hecho probado segundo para que se haga constar que el demandante ha participado como conferenciante en el máster universitario de la abogacía en Orense impartido en diferentes anualidades, y a tal efecto invoca los documentos que obran en el expediente administrativo en los folios 60 a 66.

No ha lugar a la revisión fáctica pretendida, pues de los documentos invocados no se sigue la existencia de un error patente o manifiesto en la valoración probatoria por la Magistrada de instancia, pues la sentencia ya recoge en el hecho probado segundo que el demandante actuó como conferenciante en el máster de práctica mercantil y además impartió docencia en las anualidades 2008-2009 y 2009-2010 en el máster de derecho urbanístico y de medio ambiente, siendo su lugar de impartición de estudios la ciudad de Ourense. Por tanto, la modificación pretendida por la parte recurrente, que se reduce a la especificación del número de horas en las que el actor actuó como conferenciante y el número de horas de impartición de docencia en los referidos másteres, carece de trascendencia para modificar el fallo de la sentencia que aquí se recurre, y por todo ello se desestima el citado motivo de recurso.

TERCERO.- La Universidad de Vigo, condenada en la instancia, recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -" Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia"-. A tal efecto alega la infracción del artículo 15.3 del Estatuto de los trabajadores y el artículo 53 de la ley Orgánica de Universidades sobre la figura del profesor asociado, así como la Jurisprudencia aplicable (ST 659/2020, Rec. 2232/2018 del TS).

Argumenta, en apretada síntesis, que la contratación del demandante se sujeta en todo momento a los requisitos objetivos que justifican la temporalidad del contrato de trabajo realizado en calidad de profesor asociado, sin que a ello obste el que el demandante hubiese asumido voluntariamente ser conferenciante y colaborar en otra docencia, ni tampoco que el actor fuese coordinador de materias en el área de Derecho Civil ni que formase parte del Consejo del departamento de derecho privado en diferentes anualidades, ni tampoco que formase parte del Tribunal de revisiones de calificaciones del área de derecho civil en el curso 2019-2020 como presidente y como miembro de las comisiones de selección encargada de resolver la provisión de plazas de Secretario, pues sostiene que estas tareas se corresponden con la docencia que tiene asignada un profesor asociado por la Ley Orgánica de universidades en su artículo 53.

Vamos a desestimar el recurso interpuesto por la Universidad de Vigo, por cuanto compartimos la acertada argumentación de la Magistrada de instancia que se contiene en la fundamentación jurídica de la sentencia que aquí se recurre; y así, aún cuando el artículo 53 de la Ley Orgánica 4/2007 de 12 de abril, establece la posibilidad de contratación de profesores asociados ajustándose a las reglas que dicho artículo establece, reconociendo que el contrato será de carácter temporal y con dedicación a tiempo parcial y que la la duración del contrato será trimestral, semestral o anual y se podrá renovar por períodos de igual duración, siempre que se siga acreditando el ejercicio de la actividad profesional fuera del ámbito académico, no debe obviarse que, tal y como establece el Tribunal Supremo, la contratación temporal, aún considerando las peculiares características y regulación que presenta en el ámbito de las Universidades públicas, ha de respetar la legislación laboral y en el aspecto que ahora interesa lo dispuesto en el artículo 15 del Estatuto de los trabajadores, es decir, que la causa de la temporalidad aparezca debidamente justificada, no siendo posible cubrir necesidades permanentes de la Universidad recurriendo a la contratación de profesores asociados, requisitos éstos que también vienen avalados por la Jurisprudencia de TJUE.

Pues bien, en el caso que nos ocupa concluimos, al igual que lo ha hecho la Magistrada de instancia, que la contratación temporal del demandante por parte de la Universidad de Vigo desde el año 2005 es una contratación fraudulenta, y ello por cuanto la relación laboral excede del objeto del contrato, dado que ha impartido materias ajenas al derecho civil, como son materias urbanísticas o de legislación ambiental, sin que pueda considerarse que ello ha sido algo meramente testimonial y voluntario, como así se alega en el recurso, toda vez que este encargo de docencia aparece debidamente documentado en el plan de organización docente de los años en los que se ha impartido docencia en el máster de derecho urbanístico y medioambiental. Asimismo, ha de tenerse en cuenta el amplio período de servicios así como la uniformidad de la tarea docente impartida, datos éstos que son reveladores de que la enseñanza en esas materias constituía una necesidad permanente del citado centro universitario, conclusión ésta que también se desprende del hecho de que el actor formase parte del Consejo del departamento de derecho privado como miembro electo en los años 2010, 2012, 2014, 2016, 2018 y 2020, como así se hace constar en el hecho probado segundo de la sentencia, y además que formase parte del Tribunal de revisiones de calificaciones del área de derecho civil en el curso 2019-2020 como presidente y como miembro de la comisión de selección encargada de resolver la provisión de plazas de secretario, pues esto refleja una integración mucho más plena que la de un mero profesor asociado para una específica y concreta materia vinculada a su experiencia profesional.

Por todo ello, no apreciándose la censura jurídica esgrimida en el recurso planteado por la Universidad de Vigo, procede su desestimación y en consecuencia se reconoce que la relación laboral del demandante es indefinida desde el 21 de febrero de 2005, y por lo tanto no cabe la extinción del contrato temporal por decisión unilateral del empresario, y por ello el cese del trabajador llevado a cabo en agosto de 2022 ha de ser calificado como un despido, como así se concluye en la sentencia de instancia.

CUARTO.- Procede ahora a entrar a analizar el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora frente a la sentencia de instancia que declaró que el despido del demandante era improcedente, improcedencia con la que no se muestra conforme el trabajador demandante, el cual interesa en el recurso de suplicación que se declare dicho despido nulo por vulneración de derechos fundamentales, interesando también el abono de una indemnización por dicha vulneración en cuantía de 7.500 euros

Recurre el actor en primer lugar al amparo del art. 193 b) LRJS -" Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas", y solicita la modificación del hecho probado primero en lo que a la cuantía del salario se refiere, haciendo constar que éste asciende a 700,63 euros mensuales, al considerar que le corresponde el abono de cinco trienios y que procede la aplicación de un incremento de 3,8% por trienio.

No ha lugar a la modificación de hechos probados interesada por el recurrente, toda vez que la pretensión que ahora se formula no fue objeto de discusión en la instancia, como así se deriva de la demanda presentada por el actor, en la que ninguna referencia se hace ni a la reclamación de trienios ni a la cuantía del salario regulador del despido que ahora se interesa.

En tal sentido, cabe recordar lo que, entre otras muchas, señala la STSJ de Galicia de 29 de julio de 2020 (rec: 847/2020):

"Según reiterada jurisprudencia las cuestiones nuevas no tiene cabida en los recursos de suplicación y/o casación , y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dichos recursos y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, y tal conducta procesal está proscrita. Por lo tanto ha de estarse al criterio unificador que concluye la imposibilidad de examinar planteamientos de esa naturaleza. Así, entre otras, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha veintidós de septiembre de 2014 (rec. 4417/2014 ) se expresa: "...una cuestión nueva de inaceptable propuesta, tanto por aplicación del principio de justicia rogada -epígrafe VI de la EM de la LEC; art. 216 del mismo cuerpo legal -, cuanto por el carácter extraordinario del recurso de casación, como por la garantía de defensa de las partes (recientes, SSTS 19/02/09 -rcud 2748/07 -; 18/06/12 -rco 221/10 -; y 06/02/14 -rco 261/11 -).

Ahora bien, no toda alegación novedosa constituye una cuestión nueva. El concepto de «cuestión nueva» de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario, la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas sólo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba nuestra sentencia de 17.12.1991 rec. 456/1991 , toda «falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal». En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por éstas en la instancia. Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 26 de septiembre de 2001 ."

A tenor de lo expuesto, y como ya dijimos, procede desestimar la pretensión revisora articulada por el actor en el recurso de suplicación por él interpuesto.

QUINTO.- También recurre el actor al amparo del art. 193 c) LRJS -" Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia"-. A tal efecto alega la infracción del artículo 97.2 de la LRJS y los arts. 217, 301, 304, 316.1, 326, 360 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

El recurso es muy extenso pero un poco confuso en sus argumentaciones, y además pretende impugnar la sentencia al amparo del artículo 193 c) con una serie de aseveraciones que, sostiene derivan de la prueba testifical practicada, sin que ni siquiera se hubiese intentado introducir estos hechos a través de la revisión de hechos probados, revisión que por otro lado tampoco podría prosperar dado que la prueba testifical no es hábil para ello.

En un tercer apartado vuelve a recurrir al amparo del art.193 c) LRJS y alega la vulneración del artículo 55.5 del Estatuto de los trabajadores, del artículo 183 de la ley reguladora de la jurisdicción social, de los artículos 10.1, 14, 15, 18.1, 24 y 35 de la Constitución Española y el artículo 29 de la resolución de 23 de marzo de 2011, de la Dirección General de relaciones laborales, por la que se dispone el registro, el depósito y la publicación en el Diario Oficial de Galicia del segundo convenio colectivo para el personal docente e investigador laboral de las universidades de A Coruña, Santiago de Compostela y Vigo.

Insiste el demandante en que el despido ha de ser considerado nulo por cuanto existe una vulneración de derechos fundamentales en su vertiente de vulneración de la garantía de indemnidad.

Vamos a desestimar el recurso y nuestros argumentos son los siguientes:

No habiendo sido modificados los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, ninguna duda cabe de que ha de concluirse, como así lo ha hecho acertadamente la Magistrada de instancia, que en el caso que nos ocupa no se ha producido vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de vulneración de la garantía de indemnidad; y así hay que decir que esta garantía ha de incluirse como una modalidad del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución, por cuanto el Tribunal Constitucional ha afirmado que tal derecho no se satisface solamente mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la denominada garantía de indemnidad, lo que conlleva que del ejercicio de acciones judiciales, o de los actos preparatorios o previos al proceso no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas, para quienes ejercen las acciones instando la actuación judicial, garantía que es especialmente relevante en el ámbito de la jurisdicción social dada la existencia de una clara subordinación y dependencia de una de las partes del contrato, pretendiéndose evitar con dicha garantía que el ejercicio de una acción judicial por un trabajador contra su empresario, lleve aparejada directa o encubiertamente una represalia que le perjudique en el ámbito de su relación laboral.

La jurisprudencia mantiene de forma reiterada que cuando se alegue que una determinada decisión empresarial vulnera derechos fundamentales del trabajador, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio contra un derecho fundamental, pero antes se requiere que el trabajador acredite la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción de la vulneración del derecho fundamental alegada; indicios que en modo alguno concurren en el caso que nos ocupa, y ello porque, como así se hace constar en la sentencia, el único indicio es una reunión del 19 de mayo de 2020 en donde la parte demandante se opuso al plan de organización docente para el curso 2020-2021 y en ese momento la coordinadora le dice que si no está de acuerdo que se vaya, pero sin embargo se procede a la renovación de su contrato tanto en el curso 2020-2021 como en el 2021-2022, no siendo hasta la finalización de este último curso cuando se procede a la no renovación del contrato y al cese del trabajador. Por lo que ni lo sucedido en la reunión de mayo de 2020 ni tampoco una alegada reducción de horario que se refiere en el recurso (y frente a la que el demandante no impugnó); como decíamos, ninguna de estas dos circunstancias pueden ser consideradas como indicio de una represalia hacia el trabajador. Asimismo tampoco puede ser considerado indicio de dicha represalia la reclamación previa planteada por el demandante el 4 de julio de 2022, pues a pesar de que el cese se le notifica el 29 de julio de 2022, lo cierto es que se deriva de los hechos probados que la Universidad le envió al demandante un correo el 22 de abril de 2022, en donde se le comunicaba que no se le iba a renovar el contrato, y además el 3 de mayo de 2022 se celebró una nueva reunión del departamento en la que se aprobó el plan de organización docente en el que no figuraba el demandante. Así pues, siendo la reclamación previa interpuesta por el demandante posterior a la decisión de la Universidad de Vigo de no renovar el contrato del actor es obvio que no puede ser considerada como un indicio de represalia por parte de la entidad demandada, antes bien, incluso podría presumirse que la reclamación previa por él presentada tuviera como fin preparar una apariencia de vulneración de un derecho fundamental que, por todo lo dicho, en modo alguno resulta acreditado.

Y al haberlo entendido así la Magistrada de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que se contiene en el recurso interpuesto por el demandante, recurso que ha de ser desestimado confirmando en su integridad la sentencia dictada en instancia.

SEXTO.- Desestimados los recursos interpuestos, y habiendo sido impugnados por la contraparte, procede condenar en costas a ambas partes litigantes. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado/a o del graduado/a social colegiado de la parte contraria que ha actuado en el recurso en defensa o en representación técnica en el importe de 750 euros.

Además, con el art. 204 1 y 4 LRJS la sentencia confirmatoria en suplicación condenará a la pérdida de las consignaciones a las que se dará el destino que corresponda cuando esta resolución sea firme; y asimismo se dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir, una vez esta sentencia sea firme.