Sentencia Social 1936/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 850/2023 de 17 de abril del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimo la demanda y condeno a la demandada a conceder a la actora la concreción horaria consistente en disfrutar de un turno fijo de 11 a 16 horas de lunes a domingos con los descansos que se establezcan y condenando a la empresa al abono de una indemnización a la actora por daño moral por el importe de 1.500 euros .

Se alza en suplicación la representación letrada de la empresa demandada, interponiendo recurso en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la parte actora.

SEGUNDO.- La representación letrada de la empresa demandada en el único motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de los artículos 34.8 del RD 2/2015 por el que se aprueba el texto refundido del ET; infracción de doctrina constitucional en sus sentencias 26/2011 de 14 de marzo, de 2011, y 119/2021 de 31 de mayo de 2021. Y alega en esencia que la ausencia de acreditación de esta necesidad de fijar en turno de mañana continuado, por la necesaria atención de su hijo menor, y considerando acreditadas en el presente supuesto razones organizativas en la entidad empleadora para la que prestan servicios, convierte en imposible la adaptación horaria peticionada por la actora, por lo que la demanda no debe ser acogida, y subsidiariamente, aun para el caso de confirmación de la sentencia, en lo que a la adaptación de jornada se refiere, entendemos que ha de ser revocada en el extremo de condena por 1.500 euros por daños morales, no existe daño moral alguno, pues la actora alega un perjuicio genérico que no se ha producido, y sin que la sentencia exponga los parámetros de cálculo, y así no consta un trato desigual con otros compañeros/as, y tampoco se acreditan perjuicios por la falta de disfrute del derecho a la adaptación le ha supuesto (necesidad de contratar a otra persona etc. Por todo lo cual solicita la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación integra de la demanda y subsidiariamente sea estimado parcialmente el recurso, en el sentido de anular la condena de 1.500 euros por daños morales.

Pues bien la sala estima que para resolver las cuestiones planteadas han de tenerse en consideración la siguientes pautas:

1.-En primer lugar, la regulación legal aplicable al caso.

La misma se contiene en los preceptos citados por la parte recurrente y que para el caso que nos ocupa (concreción de jornada), se concentra en:

Art 37.6 ET "Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella..." Las reducciones de jornada contempladas en este apartado constituyen un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa."

Art. 37.7 del ET La concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada, previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas.

Art. 34.8 del ET. Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social

2.- En segundo lugar ha de tenerse en cuenta la forma en que debe ser interpretados dichos preceptos no solo desde el punto de vista de legalidad ordinaria, sino también desde el punto de vista de la legalidad constitucional.

En este punto es de señalar el art. 14 de la CE -dada la amplísima mayoría de mujeres trabajadoras que solicitan su reducción de jornada para cuidado de sus hijos frente a los hombres trabajadores que ejercitan tal derecho- lo que nos lleva a la obligación de interpretar la normativa legal bajo los parámetros del art. 4 de la LOIEMH 3/2007 de 22 de marzo, sino también por la importantísima sentencia del Tribunal Constitucional 3/2007 cuya doctrina establece que las resoluciones judiciales , en este materia, no pueden quedarse en el mero marco de la legalidad ordinaria y la interpretación literal de la norma, sino que ha de ponderar todas las circunstancias concurrentes en concreto la importancia que para la efectividad del derecho a la no discriminación por razón de sexo de la trabajadora, implícito en su ejercicio del derecho a la reducción de jornada por motivos familiares, pudiera tener la concreta opción planteada y, en su caso, las dificultades que ésta pudiera ocasionar en el funcionamiento regular de la empresa para oponerse a la misma.

En concreto señala: El hecho de que el órgano judicial no se haya planteado la cuestión de si denegar a la trabajadora la reducción de jornada solicitada constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y profesional supone no valorar adecuadamente la dimensión constitucional ex art. 14 CE de la cuestión que se le planteaba, de suerte que, como hemos afirmado en diversas ocasiones en relación con otros derechos fundamentales, el reproche que desde la perspectiva constitucional merece formularse contra la Sentencia recurrida en amparo "no es tanto ni sólo que haya renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera haya tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar afectado" ( SSTC 191/1998, de 29 de septiembre, FJ 5 ; y 92/2005, de 18 de abril , FJ 5).

La dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 del art. 37 LET y en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa.

A ello contribuye el propio precepto legal, que no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada, ni establece si en su determinación deben prevalecer los criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego.

Dado que esta valoración de las circunstancias concretas no se ha realizado, debemos concluir que no ha sido debidamente tutelado por el órgano judicial el derecho fundamental de la trabajadora.

La negativa del órgano judicial a reconocer a la trabajadora la concreta reducción de jornada solicitada, sin analizar en qué medida dicha reducción resultaba necesaria para la atención a los fines de relevancia constitucional a los que la institución sirve ni cuáles fueran las dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa, se convierte, así, en un obstáculo injustificado para la permanencia en el empleo de la trabajadora y para la compatibilidad de su vida profesional con su vida familiar, y en tal sentido, constituye una discriminación indirecta por razón de sexo, de acuerdo con nuestra doctrina."

El contenido de tan importante resolución, y las pautas interpretativas que en ella se fijan, permite concluir, sin ningún lugar a dudas - como antes indicamos- que cuando que los juzgados y tribunales ordinarios nos enfrentamos a un supuesto como el presente, no podemos situarnos exclusivamente en el ámbito de la legalidad ordinaria, sino que hemos de tratar de ponderar y valorar el derecho fundamental en juego, y que la dimensión constitucional de todas las medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida familiar y laboral de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE) de las mujeres trabajadoras como desde el mandato de la protección a la familiar y a la infancia ( art. 39 CE), pautas que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa.

Partiendo de estas premisas se puede concluir, en muy grandes líneas que:

a)No se puede establecer soluciones generales aplicables de forma indistinta a todos los casos, sino que ha de estarse necesariamente al caso concreto, ponderándose los distintos intereses en juego,

b)Que cuando se trata reducción de jornada, con concreción horaria dentro de la jornada ordinaria, sin que implique un cambio de turnos o de días de prestación de servicio, estamos ante un derecho personalísimo del trabajador correspondiéndole a éste fijar la concreción horaria.

c)Pero si se trata de una reducción de jornada, que implique una modificación, bien en el sistema de turnos o en el del número de días de prestación de servicios no le corresponde automáticamente a la trabajadora tal concreción, sino que han de ponderarse las circunstancias concurrentes, ya que de no hacerlo, y directamente negar la reducción de jornada propuesta por la trabajadora por no ser conforme a la legalidad ordinaria , sin entrar a ponderar y valorar los derechos en juego supone una vulneración al derecho a la no discriminación por razón de sexo.

Y así lo ha venido entendiendo esta Sala de Suplicación ya desde hace años, pudiendo citarse a tal efecto la STSJ de Galicia de 11 de marzo de 2009 que nos recuerda que "no debemos de olvidar que, como norma general, es a los/as trabajadores/as a quienes se les atribuye la facultad de concreción horaria del derecho a la reducción de jornada - STS de 16.6.1995, RCUD 3849/1994 -, salvo ausencia de buena fe y/o causa empresarial probada, lo que, como se deriva de una lectura amplia de actuaciones, no acaece en el caso de autos tanto porque la trabajadora demandante ha aportado prueba suficiente como para considerar su actuación de buena fe en relación con sus circunstancias familiares - conveniencia médica de regularidad de los horarios de la hija de la trabajadora, folio 9, y horario de la guardería, folio 10-, como porque la empresa demandada se ha limitado a negar el derecho de la trabajadora al no considerarlo comprendido en el artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores, lo cual, aunque en modo alguno es acreditación de mala fe -como se afirma en el recurso de suplicación de la trabajadora-, sí delata que no ha probado una causa empresarial concreta que justifique razonablemente su negativa al horario pretendido por la trabajadora más allá de un genérico alegato de necesidad de organización del trabajo en turnos sucesivos -folio 25-.

Dicha solución es, asimismo, la más acorde con la dimensión constitucional del derecho a la reducción de la jornada por motivos familiares, una dimensión constitucional que ha sido puesta de manifiesto tanto por el Tribunal Supremo - STS de 20.7.2000, RCUD 3799/1999 -, como de modo más expreso por el propio Tribunal Constitucional - STC 3/2007, de 15 de enero -."

O las más recientes como la STSJ de Galicia de 20 de noviembre de 2017, rec 3626/2017 con cita de otras muchas de esta Sala, que en consonancia con pronunciamientos de otros Tribunales Superiores, nos recuerdan que en casos como el presente (reducción de jornada con concreción horaria) "es al empresario al que le incumbe demostrar que confluyen razones más poderosas, normalmente organizativas, que le impiden su disfrute en los términos propuestos por la trabajadora; y tan solo cuando dichas razones se hayan probado, en caso de colisionar ambos derechos, será la trabajadora quien deba probar las razones que legitiman su posición y su interés en su nuevo horario". (STSJ de Andalucía de 3 de mayo de 2018, rec 979/2018). Pero a tal efecto no son suficientes razones organizativas de carácter genérico, sino que debe indicar, de forma concreta, la imposibilidad o la importante dificultad de aceptar el nuevo horario propuesto por la trabajadora. Y así a precitada sentencia de esta Sala del TSJ de Galicia de 20 de noviembre de 2017, nos da pautas interpretativas cuando dice: " El relato fáctico no consigna las razones de tipo organizativo, técnicas o productivas (p.ej. turnos de mayor/menor actividad, existencia de turnos fijos o no de otras trabajadoras, modalidad o modalidades de horario laboral vigentes, adscripción de trabajadoras a uno u otro horario, existencia de trabajadora/s con o sin reducción de jornada, cambios en los medios o métodos de trabajo, aumento o disminución de clientela) en base a las que, únicamente, la empresa puede oponerse al ejercicio del derecho de conciliación de la demandante a la adaptación de jornada ( TSJ Galicia s. 27-6-2017 /r. 30-2017, TSJ Madrid s. 19-7-2017 /r. 1182- 2016), y que, por tanto, pudieran justificar su negativa a su reconocimiento que, por el contrario ahora resulta amparado por los artículos 14, 39 CE y 37 ET , en cuanto fija la prestación laboral de la actora esencialmente mientras su hijo asiste a clase y sin que tal conciliación pueda recaer en el otro progenitor de acuerdo con su circunstancialidad ya indicada. La demandada, en lugar de explicar de modo razonable su postura, se limitó a alegar un interés simple y particular (la dificultad de cubrir el turno de noche) que la trabajadora no aceptó, en cuanto, objetivamente y a simple vista, haría más gravosa su prestación laboral, pues se vería abocada a trabajar de forma única y permanente de 22 a 8 horas, con la consecuencia inevitable de quedar su descendiente menor al cuidado de sus padres/abuelos maternos, también de modo uniforme y durante el tiempo indicado, particular éste que por sí mismo no resulta admisible dado el nivel constitucional de protección del derecho interesado y, por tanto, preferente en aplicación de la doctrina transcrita en el fundamento jurídico anterior. Entendemos que la negativa de la empresa tampoco puede ampararse en el incremento de turnos de las compañeras de la demandante con igual categoría, pues tal efecto es normalmente consustancial a la reducción de jornada debatida y, de apreciarse, la impediría de forma sistemática, sin perjuicio -como indicamos- de oportuna y justificada negativa empresarial, ahora inexistente.

3.- Aplicación de lo dicho hasta ahora al caso concreto.

En último lugar y aplicando la doctrina contenida en la anterior sentencia al supuesto de autos procede, como se ha dicho la desestimación del motivo y con ello la confirmación de la sentencia que ha estimado la demanda, por las siguientes razones:

a.- la actora ha acreditado tanto un cambio de circunstancias en relación con la situación existente en el momento del dictado de la anterior sentencia, como razones de conciliación que le llevan a precisar un turno de mañanas o intensivo de mediodía hasta las 16 horas.

Y así con el horario escolar del niño que consta en los HDP la necesidad de conciliación es fundamentalmente por la tarde.

Y como señala la sentencia de instancia, el horario que ha de valorarse por ser la pretensión principal tras la elección de la empresa es del 11 a 16 horas, y este sería acorde con el horario escolar, pues le facilita la recogida en el colegio excepto los viernes, y su atención a la salida del colegio, y el cambio de circunstancias también deriva del hecho de que ambos progenitores están en trámites de divorcio, y la custodia según el convenio fijado se atribuye a la madre, lo que implica una mayor dificultad de conciliación, al no convivir con el otro progenitor .

Y además, la hermana de la actora que, hasta la escolarización del menor era quien atendía al niño durante las tardes le ha indicado a la actora que no pude seguir atendiendo al niño porque está buscando un empleo.

b.- la empresa alega fundamentalmente que la franja de mañana está sobredimensionada frente a la de tarde, y lo cierto es que la sentencia considera que si bien ello es así y se adoptaron medidas por la empresa para ello, también es cierto que existen otras franjas horarias desde las 8 a las 16 horas (horario que se extiende en la alternativa de la actora elegida por la empresa) en que existe déficit de personal (-de 10 a 11 varios días a la semana, o prácticamente no hay sobredimensionamiento -de 11,30 a 13 horas algunos días-, y además , fuera del servicio de la actora , se observa también sobredimensionamiento por las tardes en prácticamente todos ellos.

Y además según los cuadrantes aportados por la empresa, en los servicios de Purificación García habría necesidad de agentes por las mañanas tres días a la semana y los dos restantes apenas había superávit, sin que la empresa haya explicado porque no se le ofreció la posibilidad de prestar servicios en esta campaña.

Ha de tenerse en cuenta que la actora demostró el comienzo de una nueva campaña en el mes de septiembre de 2022 en que se necesitaban al menos 11 agentes y que el horario de la misma era de 8 a 2 horas, sin que la empresa haya dado razón de porque no se le ofreció un horario en dicha campaña compatible con sus necesidades de conciliación.

Por otra parte fue requerida la demandada para la aportación de los restantes contratos mercantiles del año 2022 para acreditar nuevas campañas, sin que la empresa aportara dicha documentación, habiendo solicitado la actora la aplicación del artículo 94.2 LRJS, no habiendo alegado la empresa razones justificativas de dicha falta de aportación al acto del juicio pese al requerimiento, por lo que no puede considerarse suficiente la prueba desplegada por la empresa sobre las posibles razones organizativas por la existencia de un mayor sobredimensionamiento de la plantilla por la mañana que por la tarde, pues no aporto la documentación requerida, desconociéndose la posible existencia de otras campañas donde pudiera ser colocada la actora.

Por ello, y dadas las particulares circunstancias del servicio de la actora, en el que existen franjas de las horas en las que pretende trabajar la demandante sin sobredimensionamiento, incluso con déficit de personal teniendo en cuenta que se prevé la pronta finalización del citado servicio, lo que obligaría a recolocar a la actora en otro próximamente, y que ha comenzado al mismo una campaña con turnos disponible de mañana o mediodía, sin que la empresa haya acreditado cuales son las campañas de inicio y la distribución del personal entre franjas en dichas nuevas campañas y sin que la empresa haya dado razón de por que no se recoloco a la actora en la campaña de canal digital, por lo que no pueden considerarse suficientemente acreditadas las razones organizativas alegadas (en los términos del triple juicio de proporcionalidad para prevalecer sobre un derecho fundamental) pues no descienden al caso concreto de la actora y a la disponibilidad de turno de mañana existente en nuevas campañas.

Y en cuanto a la conducta de ambas partes, la sala, de acuerdo con el criterio mantenido por la sentencia de instancia considera que la actora ha explicado las razones de su conciliación mediante la aportación de la correspondiente documentación y de ello se deduce la necesidad de tener las tardes libres por el horario escolar de su hijo y para atenderlo por las tardes, y la empresa se ha limitado a denegar la petición sin ofrecer otras alternativas, pese a existir en fechas cercanas a la petición nuevas campañas con turnos de mañana.

La sala discrepa del argumento de la recurrente respecto de la disponibilidad del padre algunas de las tardes, pues según el convenio en algunos días el hijo esta con el padre; y la sala discrepa del anterior argumento por cuanto que se trata de un derecho personalismo de la trabajadora, así lo dice el art. 37.6 del ET cuando señala que es un derecho individual del trabajador hombre o de la trabajadora mujer, solo estableciendo una regulación específica en el que caso de que ambos progenitores presten servicios en la misma empresa, lo que no ocurre en el caso de autos. Por ello nada tiene que acreditar en relación a si el otro progenitor de las hijas tiene más fácil conciliar o no.

Por todo lo dicho, y como ya hemos venido anunciando, el presente motivo del recurso no prospera.

La recurrente subsidiariamente, y aun en el caso de confirmación de la sentencia en lo que se refiere a la adaptación de jornada, solicita la revocación en el extremo de condena por 1500 euros por daños morales, por entender que no existe daño moral alguno.

Respecto de la petición subsidiaria decir que, lo hasta ahora expuesto en el fundamento de derecho evidencia que la denegación del derecho a la concreción horaria, atendiendo a sus necesidades especiales de conciliación de la actora, no solo ha supuesto un incumplimiento del derecho de configuración legal reconocido en el Art. 34.8 ET, sino que dada su dimensión constitucional, tal infracción legal ha vulnerado también el derecho a la no discriminación por razón de circunstancias familiares amparado por el Art. 14 CE (STC 26/11).

Determinada la lesión del derecho fundamental, en relación a la tutela resarcitoria de los daños morales inherentes a las conductas patronales que los vulneran, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, interpretando los Arts. 182.1.d, 183.2 y 179.3 LRJS ha sentado las siguientes reglas:

1.- Con la nueva regulación los daños morales van de suyo o resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y cuando resulte difícil su estimación detallada deberán flexibilizarse, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización ( STS 17/12/13, Rec. 109/12; 30/04/14, Rec. 213/13; 19/12/17, Rec. 624/16), sobre cuya cuantía debe pronunciarse el juez determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

2.- La cuantificación de los daños corresponde al Juez de Instancia siendo solo revisable en los casos en que resulte manifiestamente arbitraria, irrazonable o desproporcionada ( SSTS de 5/2/2013, Rec. 89/2012; 17/06/14, Rec. 157/13), habiéndose considerado idónea la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas tanto por la Jurisprudencia ordinaria ( SSTS 15/2/2012, Rec. 67/2011; 8/07/14, Rec. 282/13; 29/11/17, Rec. 7/17) como por la constitucional ( STC 247/06)

F) Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado, para la reparación de los daños morales ínsitos en cualquier vulneración de un derecho fundamental, atendiendo a que la indemnización tiene una finalidad no solo resarcitoria sino también disuasoria, y, ponderando el perjuicio ocasionado, al hacer caso omiso la demandada de sus comunicaciones sobre las necesidades de conciliación y no se tomaron las medidas para que se cumpliesen sus necesidades de conciliación, ante lo cual además la trabajadora demandante se vio obligada a presentar demanda en vía judicial, daño moral que existe ante la negativa de la empresa a reconocer la concreción horaria sin aducir razones organizativas de peso, lo cual supuso un obstáculo de la trabajadora para compatibilizar su vida familiar y profesional, y acudiendo la sentencia de instancia para fijar el importe de la indemnización a la LISOS -art 7.5 en relación con el art 40 - y valorado las circunstancias concurrentes que expone en la sentencia, considera prudencial fijar una indemnización de 1500 euros, la cual se estima razonable y proporcionada por lo que no procede su revisión. .

Razones que conducen a la desestimación del motivo del recurso.

Por todo ello y no habiendo incurrido la sentencia en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, procede su desestimación.

En consecuencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.