Última revisión
09/07/2024
Sentencia Social 1892/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 193/2024 de 18 de abril del 2024
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Orden: Social
Fecha: 18 de Abril de 2024
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: JORGE HAY ALBA
Nº de sentencia: 1892/2024
Núm. Cendoj: 15030340012024102038
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2024:3008
Núm. Roj: STSJ GAL 3008:2024
Encabezamiento
A CORUÑA
Secretaría Sra. Freire Corzo --jvr
PLAZA DE GALICIA, S/N
15071 A CORUÑA
Equipo/usuario: JV
Modelo: 402250
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000032 /2023
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En A Coruña, a 18 de abril de 2024.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 0000193 /2024, formalizado por el Abogado D. ALBERTO J. GARCÍA VILABOY y la Abogada Dña. CATARINA CAPEÁNS AMENEDO, respectivamente en nombre y representación de DESARROLLA OBRAS Y SERVICIOS SL, y de Dña. Luisa, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000032/2023, seguidos a instancia de Dña. Luisa frente a DESARROLLA OBRAS Y SERVICIOS SL, con intervención del Ministerio Fiscal, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE HAY ALBA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
"PRIMERO.- Se declara probado que Doña Luisa prestó servicios para la empresa Desarrolla Obra y Servicios S.l. con una antigüedad de 2 de mayo de 2018, fue contratada con la categoría profesional de "auxiliar administrativa jefe de oficina técnica", percibiendo un salario bruto mensual de 1.666,67 euros, con inclusión de las parte proporcional de las pagas extras. (doc. 1 y y 3 aportado por la actora)
En junio de 2022 a la actora se le reconoció la categoría de oficial administrativa de 1º,(doc. 8 aportado por la actora), percibiendo un salario bruto de 1.841,52 euros/.mes.( doc. 3 aportado por la actora) y (doc.3 aportado por la demandada).
SEGUNDO.- la actora tiene reconocida por resolución de la Consellería de Trabajo y bienestar de fecha 23 de noviembre de 2015 reconocido un grado de discapacidad del 33%. (doc. 5 de la prueba de la actora).
TERCERO.- La actora entre tuvo básicamente las siguientes incidencias médicas: tuvo una intervención quirúrgica en noviembre de 2018. (do. 32 aportado por la actora).
El día 2 de marzo de 2020 tuvo un problema de cistitis intestifical y al con el empeoramiento de los síntomas miccionales ocasionados por esta enfermedad, a solicitud de la actora, el día 4 de marzo de 20220 se le concede el teletrabajo por la tarde de 15:30 horas a 19:30 y desempeñando sus funciones en la oficina por la mañana de 9 a 14:00 (doc. 33 aportado por la parte actora).
Con fecha 5 de septiembre de 2020, la actora acude al Servicio de Urología para hacer una prueba de urodinámica, lo que supone también citas de revisión como de instalaciones vesicales.(doc. 33 Aportado por la parte actora)
La semana del 24 de octubre de 2022 la actora tiene una serie de citas médicas por emergencia, en concreto los días 26, 27 y 28. El día 28 de octubre de 2022, la actora causa baja por Incapacidad temporal con el diagnostico de reacción aguda de estrés. Al actora solicita la alta médica el día 16 de noviembre de 2021. (doc. 38 a 41 de los doc. Aportados por la actora).
CUARTO.- El departamento de Prevención de Riesgos laborales de la empresa demandada esta integrado por un Director de PRL ( Sr. Susana) y personal contratados como personal auxiliar administrativo, Lorenza , Penélope y la actora y la becaria Sr. Apolonio donde realizaban hasta el despido funciones de control documental de las Subcontratas (CAE), gestión de la ISO 45001, gestión del sistema de Gestión de prevención de Desarrolla, Desarrolla Mantenimiento y Rhecon (recursos humanos especializados en construcción).
Que en el año 2019 por la empresa demandada contrata servicios de una empresa de Informática llamada AYCI para la creación de una web de gestión llamada PCAO (Plataforma de Control de Actividades y obras). Cuyo objetivo es empezar a utilizarla para que las empresas subcontratadas por Desarrolla puedan subir a la PCAO la documentación tanto fiscal como de Prevención de Riesgos (PRL) necesaria para permitir su entrada en las obras en las que la empresa Desarrolla es contrata principal.
Que a solicitud de la actora, el día 4 de marzo de 20220 se le concede el teletrabajo por la tarde de 15:30 horas a 19:30 y desempeñando sus funciones en la oficina por la mañana de 9 a 14:00. (doc. 34 aportado por la demandada).
Con la llegada del Coronavirus, todo el personal de oficina es enviado a teletrabajo como medida preventiva. El día 20 de abril de 2022 se pone a gran parte de la plantilla en ERTE y se mantiene el teletrabajo durante la mayor parte del año trabajo.
En el mes de julio de 2020 se reorganizan las tareas del Departamento de PRL, Lorenza Causa baja por embarazo, y la actora asume sus funciones en régimen de teletrabajo.
En agosto de 2022, el Sr. Susana, envía correo a todas las trabajadoras del Departamento de Prevención indicándoles que desde septiembre, salvo Luisa, debían reincorporarse a la oficina (doc. 37 aportado por la parte demandada).
QUINTO.- En fecha 21 de noviembre de 2022, la empresa demandada entrega a la parte actora carta de despido con el siguiente tenor literal:
"
SEXTO.- Informe de auditoría interna de "Desarrolla" de fecha 13 de enero de 2020 elaborado por el SR. Eulalio, donde consta como personal auditado la actora con el cargo de Técnico de PRl.( doc.10 aportado por la actora).
Acta de revisión por la Dirección " Desarrolla" de fecha 24 de enero de 2020 que consta la firma de la actora con el cargo de Técnico PRl, juntamente con la firma del gerente, Sr. Faustino, Director de PRL Sr. Susana, y externo Sr. Eulalio en reunión celebrado el 22 de enero de 2020.(doc. 11 aportado por la actora).
Informe de auditoría interna de "Desarrollo" de 2021,elaborada por Eulalio y Ángeles, consta como personal auditado la actora con el cargo de Técnica de PRl, asi como correo del auditor pidiéndole ayuda. ( doc. 12 aportado por la actora).
Acta de revisión por la Dirección "Desarrolla" de fecha 8 de abril de 2021 que consta la firma de la actora con el puesto de Técnica PRl, juntamente con la firma del gerente, Sr. Faustino, Director de PRL Sr. Susana, y externo Sr. Eulalio, Jenaro y Carmela con el puesto departamento Calidad y Medio ambiente (doc. 13 aportado por la actora).
Informe de auditoría interna de "Desarrolla" de 2021, elaborada por Eulalio, consta como personal auditado la actora con el cargo de Técnica de PRl(doc. 14 aportado por la actora). Acta de revisión por la Dirección " Desarrolla" de fecha 10 de junio de 2022 que consta la firma de la actora con el puesto de Técnica PRl, juntamente con la firma del gerente, Sr. Faustino, Director de PRL Sr. Susana, y externo Sr. Eulalio Y Obdulio en el departamento calidad y medio ambiente(doc. 15 aportado por la actora).
SEPTIMO.- En los docs 17 a 18 aportados por la parte actora queda acreditado que algunos firman como técnico de Superior en prevención departamento en Prevención, siendo el destinatario el propio Sr. Susana. Además en algunos correos realiza funciones especifica de técnica de Recursos PRT, por ejemplo Recuerda a los clientes: " os escribo para recordaros algunos puntos importantes que necesitamos para poder llevar a cabo la coordinación de Actividades Empresariales en obra de forma eficiente y para evitar problemas a la horas de emitir confirming asi como para cumplir con los requisitos de la ISO". En otro correo la actora advierte a un cliente" No obstante la aplicación de la reducción del 40% en el importe de la sanción original será condicionado al pago y acreditación en el plazo acordado. Para ello deberá presentar copia del justificante de ingreso en Servicios de Promoción laboral de Santa Cruz de Tenerife, ..."
Si bien es cierto, que en la mayoría de los correos electrónicos la actora firma como sus compañeros poniendo "Desarrolla" Departamento de Prevención. Si bien es cierto que la actora también lo hace en muchos de esos correos.
OCTAVO.- La actora realiza funciones de gestión, mantenimiento y actualización del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (SST)durante los años 2019,2020,2021, 2022, realiza funciones como Técnico en PRL, asimismo compaginando diariamente con las funciones de realización del control documental de las subcontratas( CAE), gestión de la ISO 45001.
NOVENO.- La actora no ha realizado horas extraordinarias. Se da por reproducido el Registro horario del año 2022 (doc. 4 aportado por la demanda.
DECIMO.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.
UNCECIMO.- la actora instó acto de conciliación ante el SMAC que se celebró el 11 de enero de 2023 con el resultado de intentado sin avenencia.
DUO DECIMO.- La actora posee los siguientes títulos académicos ( docs. 20,21,22y aportados por la actora): Máster Universitario en PRL y Riesgos comunes Especialidad Seguridad en el Trabajo, Higiene Industrial y Otros expedido por la Universidad de A Coruña en fecha 3 de junio de 20212; Diploma acreditativo formación ISO 45001 APECCO, expedido por la Fundación Estatal para la formación en el empleo (8 horas); Curso sistemas de gestión Seguridad Social y Salud Laboral ISO 45001 impartido por la Consultoría CMS (duración 8 horas). Curriculum vitae de la actora.
DECIMO TERCERO.- Es de aplicación el convenio Colectivo Sector Construcción A Coruña (doc.49 aportado por la actora).
DECIMO CUARTO.- La empresa demandada a fecha 28 de julio de 2023 no ha procedido a más despidos de sus trabajadores (doc. 10 aportado por la demandada)."
"Que DEBO ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda que en materia de DESPIDO ha sido interpuesta por DOÑA Luisa frente a DESARROLLA OBRAS Y SERVICIOS SL. y en consecuencia SE DECLARA IMPROCEDENTE el despido de la parte actora, condenando a la parte demandada, a que en el plazo de CINCO DÍAS desde la fecha de notificación de la sentencia, opte entre la READMISIÓN inmediata de la parte demandante, en las mismas condiciones que regían con anterioridad, con el abono de los salarios de trámite, (los dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la notificación de la presente sentencia) calculados a razón de 78,79 euros/día, o bien por el abono de una INDEMNIZACIÓN por despido a razón de 4.386,03 euros, de la que habrá de descontarse la abonada en concepto de indemnización por despido objetivo.
-El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.
-En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera."
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
1- La revisión del HDP 1º proponiendo la siguiente redacción: "
2- La revisión del HDP 9º proponiendo la siguiente redacción: "
Para poder apreciar el error de hecho en la valoración de la prueba y, en consecuencia, la pretensión revisora de los hechos declarados probados, han de concurrir los siguientes requisitos: [( STS 20 abril 2022 (rec. 264/2021), que se remite a las anteriores SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/2012), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 793/2021 de15 julio ( rec. 68/2021)]
Debe recordarse, además, la doctrina de la STS 23-7-2020: ",
En consecuencia, se rechazan las revisiones propuestas, la primera puesto que, siendo discutida la realización de horas extraordinarias, no puede plasmarse la conclusión de las realizadas en la relación fáctica porque, en realidad, encierra una valoración de los documentos propuestos y no una redacción aséptica de estos y, además, la juzgadora da primacía a los registros horarios de la empresa, lo que no demuestra error palmario o evidente; la segunda, se admite la supresión de la frase "
En efecto, en cuanto a las horas extraordinarias, la exigencia de que el trabajador/a acredite que "ha trabajado" las horas extraordinarias en que basa la misma era clásica en nuestra jurisprudencia que exigía su prueba minuciosa y detallada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20-1-1968 (RJ 1968/195); 21-12-73 (RJ 1973/4819) y de 8-2-89 (RJ 1989/702), entre otras). Así la Sentencia del mismo Tribunal de fecha 16-6-82 (RJ 1982/4021), las define como "aquellas horas de trabajo complementarias cuya retribución responde, existencia real, efectiva y actual ejecutada por el operario sobrepasando la jornada normal", lo que determina la necesidad de probar que la misma (necesariamente referida a "trabajo efectivo" - art. 34 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995/997) - ) ha sido superior a la legal y ordinaria ( art. 35.1 del Estatuto de los Trabajadores) ; si bien, dicha exigencia jurisprudencial, de una prueba rigurosa y circunstanciada de las horas extraordinarias, cedía ante el habitual desarrollo de una jornada uniforme, pues, en este caso, basta acreditar tal circunstancia para colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2-9-80; 29-9-83; 3-2-90 (RJ 1990/1904); 10-4-90 (RJ 1990/3455); 10-5-90 (RJ 1990/3955); 10-5-92, 22-12-92 (RJ 1992/10353); y de esta Sala de 2-6-95 (AS 1995/2637) y 15-6-96, entre otras). Desde el año 2019, en virtud del Real Decreto-Ley 8/2019, todas las empresas están obligadas a registrar la jornada de trabajo de manera individual, tiene como objetivo fundamental que las que se realicen sean abonadas por la empresa y el trabajador tenga una forma de acreditar su realización. Ya la SAN 4 de diciembre de 2015 había entendido que sí que era obligatorio el registro de la jornada, aunque fue posteriormente revocada por el Tribunal Supremo en el año 2017. A partir, por tanto, de marzo de 2019, el art. 34.9 ET indica que "
Estando de acuerdo con la normativa expuesta por la recurrente, lo cierto es que, en este caso, lo fundamental es la valoración realizada por la juzgadora en la sentencia recurrida, y ha dado primacía al registro horario de la empresa, sin que valore la prueba de la parte actora a efectos de acreditar el exceso de jornada, y tampoco la fecha y hora de los correos electrónicos acreditarían exceso constante en una hora diaria.
En relación con la
En virtud del salario regulador expuesto en el fundamento jurídico tercero, 2.396,66 €, es correcta la indemnización hallada en el fundamento jurídico octavo, 11.917,64 €, cantidad a la que habría que descontar la ya abonada por el concepto de despido objetivo, que, en efecto, asciende a 5.549,70 € (FJ 5º), por lo que habrá que abonar, finalmente,
1- Un nuevo HDP 15º con la siguiente redacción: "
2- Un nuevo HDP 16º con la siguiente redacción: "
3- Un nuevo HDP 17º con la siguiente redacción: "
4- Un nuevo HDP 18º con la siguiente redacción: "
Se desestima la modificación propuesta. Como se ha dicho en el FJ 2º de esta resolución, la modificación tiene que ser trascendente, no siéndolo lo que una ficha de definición de puesto de trabajo indica respecto de las funciones del técnico de prevención, siendo relevante lo que acredite la juzgadora y, en el FJ 3º, da relevancia a lo que se desprende de los informes de Auditoría y en determinados correos electrónicos, de donde concluye que realiza funciones de coordinación y asesoramiento. Tampoco la externalización de la prevención de riesgos, puesto que esto no acreditaría, por sí sólo, que la recurrente no realizara esas funciones. Por lo que se refiere a la apertura de centros de trabajo, que acreditaría descenso en el año 2022, por sí sólo tampoco justificaría la disminución de carga de trabajo para la actora si no se acompaña de informe o informes que lo justifiquen y, finalmente, por lo que se refiere a la última modificación pretendida, ya la juzgadora ha analizado en el FJ 6º la repercusión de la incorporación de esa trabajadora el mismo día del despido.
Finalmente, se alega infracción del artículo 52
La carta de cese se considera adecuada puesto que expone los hechos y circunstancias por los que entiende la empresa que debe amortizar el puesto de trabajo de la actora, por tanto, siendo lo suficientemente extensa y expresiva de la causa, por lo que se entiende que no causa indefensión, sin perjuicio de que se justifique por la empresa la causa del cese. Por lo demás, consta que se puso a disposición la indemnización en el momento del cese (FJ 6º, in fine) y no existía representación de los trabajadores por lo que, en definitiva, no constan defectos formales.
El art. 52 c) ET con relación al art. 51.1 del mismo cuerpo legal, habilita a las empresas a adoptar medidas extintivas que les permitan hacer frente al exceso de empleados dentro de su cuadro de personal generado por los cambios que se producen en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal y/o modo de organizar la producción. Al respecto, el Tribunal supremo indica
En definitiva, para que tales cambios por causas organizativas y productivas puedan operar como causa de extinción será preciso que provoquen una reducción real de las necesidades de mano de obra cuando se producen cambios, entre otros, en el ámbito de la estructura organizativa de la empresa, en el funcionamiento de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción, que generan sobrantes de plantilla
En general estas causas responden, normalmente, a la aplicación de criterios de racionalización y optimización del trabajo, determinantes de la puesta en práctica de medidas de reestructuración, reordenación, unificación, centralización, homogeneización o simplificación organizativa.
De la relación fáctica se deduce, en esencia, que:
- El departamento de Prevención de Riesgos laborales de la empresa demandada está integrado por un Director de PRL y personal contratados como personal auxiliar administrativo, Lorenza, Penélope, la actora y la becaria Sr. Apolonio, donde realizaban hasta el despido funciones de control documental de las Subcontratas (CAE), gestión de la ISO 45001, gestión del sistema de Gestión de prevención de Desarrolla, Desarrolla Mantenimiento y Rhecon (recursos humanos especializados en construcción).
-Que en el año 2019 por la empresa demandada contrata servicios de una empresa de Informática llamada AYCI para la creación de una web de gestión llamada PCAO (Plataforma de Control de Actividades y obras) y cuyo objetivo era empezar a utilizarla para que las empresas subcontratadas por Desarrolla pudieran subir a la PCAO la documentación tanto fiscal como de Prevención de Riesgos (PRL) necesaria para permitir su entrada en las obras en las que la empresa Desarrolla es contrata principal.
- Que en el mes de julio de 2020 se reorganizan las tareas del Departamento de PRL, Lorenza Causa baja por embarazo, y la actora asume sus funciones en régimen de teletrabajo. En agosto de 2022, el Sr. Susana, envía correo a todas las trabajadoras del Departamento de Prevención indicándoles que desde septiembre, salvo Luisa, debían reincorporarse a la oficina.
- En el FJ 6º se dice que no se han concretado "
- La actora estuvo realizando parte de las funciones de Dª Lorenza junto con otra compañera (FJ 6º).
- En fecha 21 de noviembre de 2022, la empresa demandada entrega a la parte actora carta de despido.
En virtud de todo lo anterior, es cierto que la empresa deberá acreditar la concurrencia de alguna de las causas señaladas y justificar que, de las mismas, se deduce mínimamente la razonabilidad de la decisión extintiva para contribuir a mejorar la situación de la empresa o a prevenir una evolución negativa de la misma a través de una más adecuada organización de recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda y, respecto de las empresas de servicios, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores ( STS 14-6-1996, rec. 3099/1995; STS 7-6-2007) y técnicos cuando afectaban a los medios o instrumentos de producción. Es evidente que el cambio operado, desde "dificultades" a meros "cambios", viene a facilitar la decisión extintiva en la medida en que el elemento objetivo se cumple con acreditar la existencia de cambios en alguno de esos ámbitos. En todo caso, los cambios deben haberse actualizado, de modo que sigue vigente en este punto la doctrina del T.S., así en sentencia de 23 de enero de 2008 ( rec. 1575/2007) y remitiéndose a otras sentencias de la misma Sala de lo Social del Tribunal Supremo, así las Sentencias de 10 de Mayo de 2006 (rec.725/05), 31 de Mayo de 2006 (rec. 49/05) y 11 de Octubre de 2006 (rec. 3148/04), que señaló que "En el momento del despido
Pues bien, lo que acontece en el caso presente es que no ha quedado debidamente acreditada la causa objetiva para amortizar el puesto de trabajo de la actora, no se han expuesto debidamente qué procesos informáticos son los que constan que se han introducido, sólo que, en el 2019, se ha implantado la aplicación PCAO, tampoco consta cumplidamente de qué forma la derivación de parte de la gestión de la ISO 45001 al departamento financiero justifica la reducción de trabajo en el departamento de la trabajadora, se pretende acreditar la reducción de carga de trabajo además por el descenso de la apertura de centros pero, por sí solo, no demuestra la disminución sustancial de carga de trabajo, falta un análisis o informe donde se constate, todo lo cual el recurso de suplicación de la parte actora se estima en parte y se desestima el de la empresa, confirmándose la sentencia de instancia excepto en lo que se refiere al abono de la indemnización, que será de 6.367,94 €.
Fallo
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de DESARROLLA OBRAS Y SERVICIOS S.L. y, estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por Luisa contra la sentencia de fecha 16-8-2023, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3-Refuerzo de A CORUÑA, en proceso por despido, confirmamos la sentencia de instancia excepto en la cuantía que consta se debe abonar como indemnización, que debe ascender a 6.367,94 €.
Se imponen las costas del recurso de suplicación de la entidad demandada a dicha entidad, que comprende el abono de los honorarios de la Letrada impugnante de su recurso y que se fijan en la cantidad de 750 €.
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta
Una vez firme, únase para su constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal, quedando incorporada informáticamente al procedimiento, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
