Sentencia Social 1892/202...l del 2024

Última revisión
09/07/2024

Sentencia Social 1892/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 193/2024 de 18 de abril del 2024

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Orden: Social

Fecha: 18 de Abril de 2024

Tribunal: TSJ Galicia

Ponente: JORGE HAY ALBA

Nº de sentencia: 1892/2024

Núm. Cendoj: 15030340012024102038

Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2024:3008

Núm. Roj: STSJ GAL 3008:2024

Resumen:
DESPIDO DISCIPLINARIO

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

A CORUÑA

Secretaría Sra. Freire Corzo --jvr

SENTENCIA: 01892/2024

PLAZA DE GALICIA, S/N

15071 A CORUÑA

Tfno: 981-184 845/959/939

Fax:

Correo electrónico:

NIG: 15030 44 4 2023 0000196

Equipo/usuario: JV

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000193 /2024

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000032 /2023

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña DESARROLLA OBRAS Y SERVICIOS SL, Luisa

ABOGADO/A: ALBERTO JOSE GARCIA VILABOY, CATARINA CAPEANS AMENEDO

PROCURADOR: ,

GRADUADO/A SOCIAL: ,

RECURRIDO/S D/ña:

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMOS/A SRS/A MAGISTRADOS/A

D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

D. JORGE HAY ALBA

DÑA. MARTA MARÍA LÓPEZ-ARIAS TESTA

En A Coruña, a 18 de abril de 2024.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000193 /2024, formalizado por el Abogado D. ALBERTO J. GARCÍA VILABOY y la Abogada Dña. CATARINA CAPEÁNS AMENEDO, respectivamente en nombre y representación de DESARROLLA OBRAS Y SERVICIOS SL, y de Dña. Luisa, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000032/2023, seguidos a instancia de Dña. Luisa frente a DESARROLLA OBRAS Y SERVICIOS SL, con intervención del Ministerio Fiscal, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE HAY ALBA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dña. Luisa presentó demanda contra DESARROLLA OBRAS Y SERVICIOS SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha 16 de agosto de 2023.

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- Se declara probado que Doña Luisa prestó servicios para la empresa Desarrolla Obra y Servicios S.l. con una antigüedad de 2 de mayo de 2018, fue contratada con la categoría profesional de "auxiliar administrativa jefe de oficina técnica", percibiendo un salario bruto mensual de 1.666,67 euros, con inclusión de las parte proporcional de las pagas extras. (doc. 1 y y 3 aportado por la actora)

En junio de 2022 a la actora se le reconoció la categoría de oficial administrativa de 1º,(doc. 8 aportado por la actora), percibiendo un salario bruto de 1.841,52 euros/.mes.( doc. 3 aportado por la actora) y (doc.3 aportado por la demandada).

SEGUNDO.- la actora tiene reconocida por resolución de la Consellería de Trabajo y bienestar de fecha 23 de noviembre de 2015 reconocido un grado de discapacidad del 33%. (doc. 5 de la prueba de la actora).

TERCERO.- La actora entre tuvo básicamente las siguientes incidencias médicas: tuvo una intervención quirúrgica en noviembre de 2018. (do. 32 aportado por la actora).

El día 2 de marzo de 2020 tuvo un problema de cistitis intestifical y al con el empeoramiento de los síntomas miccionales ocasionados por esta enfermedad, a solicitud de la actora, el día 4 de marzo de 20220 se le concede el teletrabajo por la tarde de 15:30 horas a 19:30 y desempeñando sus funciones en la oficina por la mañana de 9 a 14:00 (doc. 33 aportado por la parte actora).

Con fecha 5 de septiembre de 2020, la actora acude al Servicio de Urología para hacer una prueba de urodinámica, lo que supone también citas de revisión como de instalaciones vesicales.(doc. 33 Aportado por la parte actora)

La semana del 24 de octubre de 2022 la actora tiene una serie de citas médicas por emergencia, en concreto los días 26, 27 y 28. El día 28 de octubre de 2022, la actora causa baja por Incapacidad temporal con el diagnostico de reacción aguda de estrés. Al actora solicita la alta médica el día 16 de noviembre de 2021. (doc. 38 a 41 de los doc. Aportados por la actora).

CUARTO.- El departamento de Prevención de Riesgos laborales de la empresa demandada esta integrado por un Director de PRL ( Sr. Susana) y personal contratados como personal auxiliar administrativo, Lorenza , Penélope y la actora y la becaria Sr. Apolonio donde realizaban hasta el despido funciones de control documental de las Subcontratas (CAE), gestión de la ISO 45001, gestión del sistema de Gestión de prevención de Desarrolla, Desarrolla Mantenimiento y Rhecon (recursos humanos especializados en construcción).

Que en el año 2019 por la empresa demandada contrata servicios de una empresa de Informática llamada AYCI para la creación de una web de gestión llamada PCAO (Plataforma de Control de Actividades y obras). Cuyo objetivo es empezar a utilizarla para que las empresas subcontratadas por Desarrolla puedan subir a la PCAO la documentación tanto fiscal como de Prevención de Riesgos (PRL) necesaria para permitir su entrada en las obras en las que la empresa Desarrolla es contrata principal.

Que a solicitud de la actora, el día 4 de marzo de 20220 se le concede el teletrabajo por la tarde de 15:30 horas a 19:30 y desempeñando sus funciones en la oficina por la mañana de 9 a 14:00. (doc. 34 aportado por la demandada).

Con la llegada del Coronavirus, todo el personal de oficina es enviado a teletrabajo como medida preventiva. El día 20 de abril de 2022 se pone a gran parte de la plantilla en ERTE y se mantiene el teletrabajo durante la mayor parte del año trabajo.

En el mes de julio de 2020 se reorganizan las tareas del Departamento de PRL, Lorenza Causa baja por embarazo, y la actora asume sus funciones en régimen de teletrabajo.

En agosto de 2022, el Sr. Susana, envía correo a todas las trabajadoras del Departamento de Prevención indicándoles que desde septiembre, salvo Luisa, debían reincorporarse a la oficina (doc. 37 aportado por la parte demandada).

QUINTO.- En fecha 21 de noviembre de 2022, la empresa demandada entrega a la parte actora carta de despido con el siguiente tenor literal:

" mediante la presente carta, le comunicamos que esta empresa se ve en la necesidad objetiva de amortizar su puesto de trabajo por causas organizativas con efectos del día de hoy 21 de noviembre de 2021, al amparo del art. 52c) en relación con el art. 51.1 del ET , en base a los siguientes hechos.

En la empresa se ha procedido a organizar el Departamento de prevención de Riesgos laborales al que usted estaba adscrita. Asi, como uv. Bien conoce, el departamento esta formado en la actualidad por 6 personas: un Director de Departamento, dos Técnicos de Prevención y tres personas (entre las que se encuentra usted) para la realización del control documental de las subcontratas (CAE), gestión de la ISO 45001, gestión del Sistema de Gestión de Prevención de Desarrolla, Desarrolla Mantenimiento y Rhecon.

Debido a la incorporación de procesos informáticos que reducen la carga administrativa, la incorporación prácticamente a jornada completa de una compañera n dicha área que disfrutaba de una reducción de jornada y la derivación de una parte de la gestión de la ISO 14991 al Departamento Financiero, unido a la reducción de la carga de trabajo administrativa derivada directamente del descenso de obras (en el ejercicio 2021 se realizaron 220 obras y en este ejercicio 2022 a día de hoy se han realizado 136 aperturas de centros), llevan a la empresa a distribuir adecuadamente este Departamento de Prevención en atención a la nueva carga de trabajo resultante de la situación descrita.

La medida que se adopta es una medida de ajuste para asegurar la viabilidad futura de la empresa y reorganizar el número de efectivos necesarios en cuanto a la adecuada distribución y organización de la carga de trabajo, consiguiendo asi una mejor organización de los recursos cuya consecuencia es la amortización de su puesto de trabajo.

Tratándose de una medida puramente organizativa, esta medida trae consigo la reducción de costes operativos que redundan directamente en la eficiencia del trabajo del departamento de Prevención de Riesgos laborales. Asi, con la amortización de su puesto de trabajo, se reducen costes organizativos al prescindir de puestos de trabajo que no absorben la carga de trabajo que generan y son asumidos por otras personas trabajadoras que actualmente desarrollan su trabajo en el departamento. Esta amortización trae consigo la adecuada organización de los recursos, al no destinar costes inoperativos a una misma tarea, redefiniéndose el servicio del departamento, lo que constituye un cambio en el modo de organizar la producción contemplado en el art. 51.1 del Estatuto de los Trabajadores .

Al mismo tiempo, le comunicamos que se a su disposición la cuantía de 5.549,70 euros), correspondiente a la indemnización legal de 20 días por año con el límite de un año que le corresponde." ( doc. 42 aportado por la actora y Doc. 2, pag. 1 de la documental aportada por la demandada).

Documento de liquidación y finiquito a favor de la actora por importe de 7.531,61 euros y transferencia a favor de la actora. (doc.2, pag.7 de la documental aportada por la demandada).

SEXTO.- Informe de auditoría interna de "Desarrolla" de fecha 13 de enero de 2020 elaborado por el SR. Eulalio, donde consta como personal auditado la actora con el cargo de Técnico de PRl.( doc.10 aportado por la actora).

Acta de revisión por la Dirección " Desarrolla" de fecha 24 de enero de 2020 que consta la firma de la actora con el cargo de Técnico PRl, juntamente con la firma del gerente, Sr. Faustino, Director de PRL Sr. Susana, y externo Sr. Eulalio en reunión celebrado el 22 de enero de 2020.(doc. 11 aportado por la actora).

Informe de auditoría interna de "Desarrollo" de 2021,elaborada por Eulalio y Ángeles, consta como personal auditado la actora con el cargo de Técnica de PRl, asi como correo del auditor pidiéndole ayuda. ( doc. 12 aportado por la actora).

Acta de revisión por la Dirección "Desarrolla" de fecha 8 de abril de 2021 que consta la firma de la actora con el puesto de Técnica PRl, juntamente con la firma del gerente, Sr. Faustino, Director de PRL Sr. Susana, y externo Sr. Eulalio, Jenaro y Carmela con el puesto departamento Calidad y Medio ambiente (doc. 13 aportado por la actora).

Informe de auditoría interna de "Desarrolla" de 2021, elaborada por Eulalio, consta como personal auditado la actora con el cargo de Técnica de PRl(doc. 14 aportado por la actora). Acta de revisión por la Dirección " Desarrolla" de fecha 10 de junio de 2022 que consta la firma de la actora con el puesto de Técnica PRl, juntamente con la firma del gerente, Sr. Faustino, Director de PRL Sr. Susana, y externo Sr. Eulalio Y Obdulio en el departamento calidad y medio ambiente(doc. 15 aportado por la actora).

SEPTIMO.- En los docs 17 a 18 aportados por la parte actora queda acreditado que algunos firman como técnico de Superior en prevención departamento en Prevención, siendo el destinatario el propio Sr. Susana. Además en algunos correos realiza funciones especifica de técnica de Recursos PRT, por ejemplo Recuerda a los clientes: " os escribo para recordaros algunos puntos importantes que necesitamos para poder llevar a cabo la coordinación de Actividades Empresariales en obra de forma eficiente y para evitar problemas a la horas de emitir confirming asi como para cumplir con los requisitos de la ISO". En otro correo la actora advierte a un cliente" No obstante la aplicación de la reducción del 40% en el importe de la sanción original será condicionado al pago y acreditación en el plazo acordado. Para ello deberá presentar copia del justificante de ingreso en Servicios de Promoción laboral de Santa Cruz de Tenerife, ..."

Si bien es cierto, que en la mayoría de los correos electrónicos la actora firma como sus compañeros poniendo "Desarrolla" Departamento de Prevención. Si bien es cierto que la actora también lo hace en muchos de esos correos.

OCTAVO.- La actora realiza funciones de gestión, mantenimiento y actualización del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (SST)durante los años 2019,2020,2021, 2022, realiza funciones como Técnico en PRL, asimismo compaginando diariamente con las funciones de realización del control documental de las subcontratas( CAE), gestión de la ISO 45001.

NOVENO.- La actora no ha realizado horas extraordinarias. Se da por reproducido el Registro horario del año 2022 (doc. 4 aportado por la demanda.

DECIMO.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

UNCECIMO.- la actora instó acto de conciliación ante el SMAC que se celebró el 11 de enero de 2023 con el resultado de intentado sin avenencia.

DUO DECIMO.- La actora posee los siguientes títulos académicos ( docs. 20,21,22y aportados por la actora): Máster Universitario en PRL y Riesgos comunes Especialidad Seguridad en el Trabajo, Higiene Industrial y Otros expedido por la Universidad de A Coruña en fecha 3 de junio de 20212; Diploma acreditativo formación ISO 45001 APECCO, expedido por la Fundación Estatal para la formación en el empleo (8 horas); Curso sistemas de gestión Seguridad Social y Salud Laboral ISO 45001 impartido por la Consultoría CMS (duración 8 horas). Curriculum vitae de la actora.

DECIMO TERCERO.- Es de aplicación el convenio Colectivo Sector Construcción A Coruña (doc.49 aportado por la actora).

DECIMO CUARTO.- La empresa demandada a fecha 28 de julio de 2023 no ha procedido a más despidos de sus trabajadores (doc. 10 aportado por la demandada)."

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que DEBO ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda que en materia de DESPIDO ha sido interpuesta por DOÑA Luisa frente a DESARROLLA OBRAS Y SERVICIOS SL. y en consecuencia SE DECLARA IMPROCEDENTE el despido de la parte actora, condenando a la parte demandada, a que en el plazo de CINCO DÍAS desde la fecha de notificación de la sentencia, opte entre la READMISIÓN inmediata de la parte demandante, en las mismas condiciones que regían con anterioridad, con el abono de los salarios de trámite, (los dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la notificación de la presente sentencia) calculados a razón de 78,79 euros/día, o bien por el abono de una INDEMNIZACIÓN por despido a razón de 4.386,03 euros, de la que habrá de descontarse la abonada en concepto de indemnización por despido objetivo.

-El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

-En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DESARROLLA OBRAS Y SERVICIOS SL, y por Dña. Luisa formalizándolos posteriormente. Tales recursos fueron objeto de impugnación cada uno de ellos por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 16.01.2024.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó en parte la demanda sobre despido, declarando la improcedencia del cese, concediendo la opción entre readmisión o el abono de la indemnización a razón de 4.386,03 €, fijando un salario diario de 78,79 € y, frente a este pronunciamiento, interpone recurso de suplicación: 1) la representación procesal de la parte actora, al amparo del art. 193 b) y c) de la L.R.J.S. , solicitando revisión fáctica y alegando vulneración normativa, siendo el recurso impugnado; 2) la representación procesal de la entidad DESARROLLA OBRAS Y SERVICIOS S.L., al amparo del art. 193 b) y c) de la L.R.J.S. , solicitando revisión fáctica y alegando vulneración normativa, siendo el recurso impugnado.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al recurso de suplicación de la trabajadora y, en cuanto al error de hecho, solicita:

1- La revisión del HDP 1º proponiendo la siguiente redacción: " Se declara probado que Doña Luisa prestó servicios para la empresa Desarrolla Obra y Servicios S.l. con una antigüedad de 2 de mayo de 2018, fue contratada con la categoría profesional de "auxiliar 2 administrativa jefe de oficina técnica", percibiendo un salario bruto mensual de 1.666,67 euros, con inclusión de las parte proporcional de las pagas extras. (doc. 1 y y 3 aportado por la actora) En junio de 2022 a la actora se le reconoció la categoría de oficial administrativa de 1º, (doc. 8 aportado por la actora), percibiendo un salario bruto de 1.841,52 euros/.mes.( doc. 3 aportado por la actora) y (doc.3 aportado por la demandada). La actora realizaba una hora extra diaria, lo que supuso un total de 183 horas extras anuales en el año anterior al despido. El salario bruto anual con inclusión del prorrateo de pagas extras y del promedio de horas extras del año anterior al despido, ascendería a 32.701,70 euros y el mensual a 2.725,14 euros. La empresa exigía la actora que al menos realizase una hora extra diaria, lo que supuso un total de 183 horas extras anuales en el año anterior al despido."

2- La revisión del HDP 9º proponiendo la siguiente redacción: " La actora ha venido realizando una hora extra diaria, lo que supuso un total de 183 horas extras anuales en el año anterior al despido. Se da por reproducido el registro de jornada (doc. 26 aportado por la demandante), correos enviados entre las 11.15 h y las 11.50 h año del año 2021 (doc. 27 aportado por la demandante), correos enviados entre las 17.30 y las 17.55 h del año 2021 (doc. 28 aportado por la demandante), correos enviados entre las 15.30 y las 16.30 del año 2022 del año 2021 (doc. 29 aportado por la demandante), Correos entre 17.30 y 17.55 año 2022 (doc. 30 aportado por la demandante), correos enviados a partir de las 19.30 h (doc. 31 aportado por la demandante).

Para poder apreciar el error de hecho en la valoración de la prueba y, en consecuencia, la pretensión revisora de los hechos declarados probados, han de concurrir los siguientes requisitos: [( STS 20 abril 2022 (rec. 264/2021), que se remite a las anteriores SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/2012), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 793/2021 de15 julio ( rec. 68/2021)]

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial (sic). La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Debe recordarse, además, la doctrina de la STS 23-7-2020: ", " la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" [...] Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( sentencias del TS de 6 de junio de 2012, recurso 166/2011 ; 19 de febrero de 2020, recurso 183/2018 y 17 de marzo de 2020, recurso 136/2018 , con cita de otras muchas) y en esta sentencia se indica, a su vez, que los correo electrónicos son documentos en los que se puede sustentar la revisión fáctica, que sin embargo se rechaza.

En consecuencia, se rechazan las revisiones propuestas, la primera puesto que, siendo discutida la realización de horas extraordinarias, no puede plasmarse la conclusión de las realizadas en la relación fáctica porque, en realidad, encierra una valoración de los documentos propuestos y no una redacción aséptica de estos y, además, la juzgadora da primacía a los registros horarios de la empresa, lo que no demuestra error palmario o evidente; la segunda, se admite la supresión de la frase " la actora no ha realizado horas extraordinarias", puesto que es objeto de discusión y debe solventarse cuando se resuelva la cuestión sustantiva, no admitiéndose lo restante por las mismas causas que el anterior petición de modificación fáctica.

TERCERO.- En cuanto a la vulneración jurídica, alega, por lo que se refiere al salario y la realización de una hora extra, infracción del artículo 34.9 y 35 del ET, así como la jurisprudencia que lo interpreta, el artículo 217.7 de la LEC y la jurisprudencia sobre la carga de la prueba, incluida la jurisprudencia comunitaria indicando, en esencia, que la trabajadora, en contra de lo que sostiene la Sentencia, ha aportado pruebas que acreditan la realización de horas extras y el exceso de jornada y los correos electrónicos desacreditan la veracidad de la información reflejada en el registro de jornada aportado por la empresa.

En efecto, en cuanto a las horas extraordinarias, la exigencia de que el trabajador/a acredite que "ha trabajado" las horas extraordinarias en que basa la misma era clásica en nuestra jurisprudencia que exigía su prueba minuciosa y detallada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20-1-1968 (RJ 1968/195); 21-12-73 (RJ 1973/4819) y de 8-2-89 (RJ 1989/702), entre otras). Así la Sentencia del mismo Tribunal de fecha 16-6-82 (RJ 1982/4021), las define como "aquellas horas de trabajo complementarias cuya retribución responde, existencia real, efectiva y actual ejecutada por el operario sobrepasando la jornada normal", lo que determina la necesidad de probar que la misma (necesariamente referida a "trabajo efectivo" - art. 34 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995/997) - ) ha sido superior a la legal y ordinaria ( art. 35.1 del Estatuto de los Trabajadores) ; si bien, dicha exigencia jurisprudencial, de una prueba rigurosa y circunstanciada de las horas extraordinarias, cedía ante el habitual desarrollo de una jornada uniforme, pues, en este caso, basta acreditar tal circunstancia para colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2-9-80; 29-9-83; 3-2-90 (RJ 1990/1904); 10-4-90 (RJ 1990/3455); 10-5-90 (RJ 1990/3955); 10-5-92, 22-12-92 (RJ 1992/10353); y de esta Sala de 2-6-95 (AS 1995/2637) y 15-6-96, entre otras). Desde el año 2019, en virtud del Real Decreto-Ley 8/2019, todas las empresas están obligadas a registrar la jornada de trabajo de manera individual, tiene como objetivo fundamental que las que se realicen sean abonadas por la empresa y el trabajador tenga una forma de acreditar su realización. Ya la SAN 4 de diciembre de 2015 había entendido que sí que era obligatorio el registro de la jornada, aunque fue posteriormente revocada por el Tribunal Supremo en el año 2017. A partir, por tanto, de marzo de 2019, el art. 34.9 ET indica que " la empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo."

Estando de acuerdo con la normativa expuesta por la recurrente, lo cierto es que, en este caso, lo fundamental es la valoración realizada por la juzgadora en la sentencia recurrida, y ha dado primacía al registro horario de la empresa, sin que valore la prueba de la parte actora a efectos de acreditar el exceso de jornada, y tampoco la fecha y hora de los correos electrónicos acreditarían exceso constante en una hora diaria.

En relación con la indemnización fijada por el despido, se dice que infringe el artículo 24 de la Constitución, el artículo 218 de la LEC, toda vez que la Sentencia incurre en incongruencia, así como el artículo 56 del ET y del artículo 110.1 de la Ley de la jurisdicción social, indicando que la Sentencia incurre en un error en el fundamental jurídico octavo, al señalar que la indemnización por cese de contrato que ha percibido la parte demandante asciende a 7.535,61 euros, la indemnización que percibió la actora asciende a 5.549,70 euros, tal y como se refleja en el hecho declarado probado quinto de la Sentencia, concluyendo la recurrente que "conforme a la normativa aplicable, el salario regulador con inclusión del prorrateo de pagas extras y del promedio de horas extras del año anterior al despido, que le correspondería percibir a la actora, es de 2.725,14 euros, ascendiendo el importe de la indemnización de despido improcedente a 13.551,04 euros. Habiendo percibido la actora, la cuantía de 5.549,70 euros, en concepto de indemnización por despido objetivo, la cuantía que le resta por percibir hasta alcanzar los 13.551,04 euros asciende a 8.001,34 euros. Conforme al salario regulador reflejado en Sentencia, 2.396,66 euros, el importe de la indemnización del despido improcedente asciende a 11.917,64 euros. Habiendo percibido la actora, la cuantía de 5.549,70 euros, en concepto de indemnización por despido objetivo, la cuantía que le resta por percibir hasta alcanzar los 11.917,64 euros asciende a 6.367,94euros.

En virtud del salario regulador expuesto en el fundamento jurídico tercero, 2.396,66 €, es correcta la indemnización hallada en el fundamento jurídico octavo, 11.917,64 €, cantidad a la que habría que descontar la ya abonada por el concepto de despido objetivo, que, en efecto, asciende a 5.549,70 € (FJ 5º), por lo que habrá que abonar, finalmente, 6.367,94 €., como se propone por la recurrente de forma subsidiaria.

CUARTO.- Por lo que se refiere al recurso de suplicación de la empresa demandada, en cuanto al error de hecho, solicita:

1- Un nuevo HDP 15º con la siguiente redacción: " Las funciones del puesto de Técnico de Prevención en la empresa consiste en la elaboración de documentos en materia de PRL, la elaboración de planes de seguridad y salud, evaluaciones de riesgos y aperturas de centros de trabajo, recopilación y verificación de documentación PRL de empresas y subcontratas, gestión de la plataforma de control de actividades y obras (PCAO), solicitud de ocupaciones de vía pública y licencias de andamios, montacargas,..., seguimiento y coordinación de formación externa en materia de PRL de la empresa, garantizar el cumplimiento legal en materia de PRL, atención a proveedores y subcontratas, realización de tareas asignadas en el Sistema Integrado de Gestión."

2- Un nuevo HDP 16º con la siguiente redacción: " La empresa tiene externalizada la Prevención de Riesgos Laborales, las cuatro especialidades, en el Servicio de Prevención Ajeno INTECTOMA".

3- Un nuevo HDP 17º con la siguiente redacción: " La empresa realizó 222 aperturas de centros de trabajo en el año 2021 y, en el año 2022, realizó 158 aperturas."

4- Un nuevo HDP 18º con la siguiente redacción: " La trabajadora Lorenza, compañera del departamento, se reincorporó de su baja por maternidad de 20 de septiembre de 2020 el día 21 de noviembre de 2022 en una jornada de 35 horas semanales".

Se desestima la modificación propuesta. Como se ha dicho en el FJ 2º de esta resolución, la modificación tiene que ser trascendente, no siéndolo lo que una ficha de definición de puesto de trabajo indica respecto de las funciones del técnico de prevención, siendo relevante lo que acredite la juzgadora y, en el FJ 3º, da relevancia a lo que se desprende de los informes de Auditoría y en determinados correos electrónicos, de donde concluye que realiza funciones de coordinación y asesoramiento. Tampoco la externalización de la prevención de riesgos, puesto que esto no acreditaría, por sí sólo, que la recurrente no realizara esas funciones. Por lo que se refiere a la apertura de centros de trabajo, que acreditaría descenso en el año 2022, por sí sólo tampoco justificaría la disminución de carga de trabajo para la actora si no se acompaña de informe o informes que lo justifiquen y, finalmente, por lo que se refiere a la última modificación pretendida, ya la juzgadora ha analizado en el FJ 6º la repercusión de la incorporación de esa trabajadora el mismo día del despido.

QUINTO.- La empresa alega seguidamente, infracción del artículo 22.4 del ET . Discute la empresa recurrente la categoría que deduce la juzgadora, técnico en prevención de riesgos laborales, Valorando nuevamente las pruebas practicadas, prueba documental consistente, principalmente, en correos electrónicos, pero como se ha dicho ya anteriormente, la juzgadora ha valorado la prueba documental y la testifical y ha dado primacía a determinados documentos frente a otros, incluso frente la testifical, por lo que no procede conceder lo que se pretende, que el salario regulador se corresponda con la categoría de oficial administrativa primera.

Finalmente, se alega infracción del artículo 52 y 53 ET . El Tribunal Supremo se ha pronunciado, de forma reiterada, señalando que: a) los requisitos que haya de expresar la comunicación escrita al trabajador y la expresión de la "causa" "indudablemente han de ser los mismos que se exigen para el despido disciplinario, debiéndose entender que la expresión «causa» en este precepto utilizada es equivalente a «hechos» a los que se refiere el artículo 55, una y otra determinantes, en definitiva, de la garantía que la Ley otorga al trabajador para que, si impugna el despido, lo haga con conocimiento de los «hechos» que se le imputan a fin de preparar su defensa, lo que obliga a exigir que el contenido de la carta o comunicación sea inequívoco, es decir, suficientemente claro y expresivo, para evitar toda duda o incertidumbre en cuanto a las imputaciones de la empresa" - sentencias de 3 de noviembre de 1982 y de 7 de julio de 1986 -; b) que, en interpretación del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores , en el que se establece que «el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, habiendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos», se declara que esta exigencia "aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple - sentencias de 17 de diciembre de 1985, 11 de marzo de 1986, 20 de octubre de 1987 y 19 de enero y 8 de febrero de 1988 -, cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador", doctrina que se sintetiza en la sentencia de 3 de octubre de 1988 y se reafirma en las sentencias de fecha 22 de octubre de 1990, 13 de diciembre de 1990, 9 de diciembre de 1998 y 21 de mayo de 2008 ; y c) Finalmente y en sentencia de 20 de octubre de 2005 , aún cuando no se ha entrado a conocer sobre el fondo del asunto, por falta del requisito de contradicción, se ha resaltado, para distinguir las exigencias y trascendencia de las comunicaciones escritas en los despidos colectivos y en los despidos objetivos ex artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores , la importancia de la expresión de la "causa" en estos últimos, afirmando que "El despido objetivo se lleva a cabo por decisión unilateral y exclusiva del empresario, sin que exista ningún control previo a ese acto extintivo sobre la concurrencia de las causas en que tal empresario basa ese despido; el control de la existencia o no de esas causas justificativas del mismo se lleva a cabo, después de que éste ha tenido lugar, mediante el proceso judicial iniciado por virtud de la demanda presentada por el trabajador cesado impugnando ese despido objetivo; de ahí que, para hacer posible la adecuada y correcta defensa jurídica de la pretensión impugnatoria del trabajador en ese proceso judicial, la Ley imponga como obligación esencial para la validez del despido objetivo que el empresario le comunique por escrito ese despido con expresión de sus causas"

La carta de cese se considera adecuada puesto que expone los hechos y circunstancias por los que entiende la empresa que debe amortizar el puesto de trabajo de la actora, por tanto, siendo lo suficientemente extensa y expresiva de la causa, por lo que se entiende que no causa indefensión, sin perjuicio de que se justifique por la empresa la causa del cese. Por lo demás, consta que se puso a disposición la indemnización en el momento del cese (FJ 6º, in fine) y no existía representación de los trabajadores por lo que, en definitiva, no constan defectos formales.

El art. 52 c) ET con relación al art. 51.1 del mismo cuerpo legal, habilita a las empresas a adoptar medidas extintivas que les permitan hacer frente al exceso de empleados dentro de su cuadro de personal generado por los cambios que se producen en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal y/o modo de organizar la producción. Al respecto, el Tribunal supremo indica : "la justificación de las "causas técnicas, organizativas o de producción" requiere la acreditación de que el despido contribuye a "superar las dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa a través de una mejor organización de los recursos".......que el ámbito de apreciación de las causas técnicas, organizativas o de producción es el espacio o sector concreto de la actividad empresarial en que ha surgido la dificultad que impide su buen funcionamiento ( STS 13-2- 2002, rec. 1436/2001 ; STS 19-3-2002), rec. 1979/2001 ; STS 21-7-2003, rec. 4454/2002 )..... (Y que) respecto de las empresas de servicios, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores ( STS 14-6-1996), rec. 3099/1995 ; STS 7-6-2007 )". También se ha dicho que las causas organizativas y productivas no imponen al empresario "la obligación de "agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador" en la empresa", pero también que esta doctrina es de muy dudosa aplicación en aquellas empresas cuya actividad consiste en la prestación de servicios a otras empresas mediante las correspondientes contratas.

En definitiva, para que tales cambios por causas organizativas y productivas puedan operar como causa de extinción será preciso que provoquen una reducción real de las necesidades de mano de obra cuando se producen cambios, entre otros, en el ámbito de la estructura organizativa de la empresa, en el funcionamiento de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción, que generan sobrantes de plantilla y debe producirse un evento objetivo previo que a su vez justifique la nueva medida reorganizativa, que es la que determina finalmente la extinción de los contratos de trabajo.

En general estas causas responden, normalmente, a la aplicación de criterios de racionalización y optimización del trabajo, determinantes de la puesta en práctica de medidas de reestructuración, reordenación, unificación, centralización, homogeneización o simplificación organizativa.

De la relación fáctica se deduce, en esencia, que:

- El departamento de Prevención de Riesgos laborales de la empresa demandada está integrado por un Director de PRL y personal contratados como personal auxiliar administrativo, Lorenza, Penélope, la actora y la becaria Sr. Apolonio, donde realizaban hasta el despido funciones de control documental de las Subcontratas (CAE), gestión de la ISO 45001, gestión del sistema de Gestión de prevención de Desarrolla, Desarrolla Mantenimiento y Rhecon (recursos humanos especializados en construcción).

-Que en el año 2019 por la empresa demandada contrata servicios de una empresa de Informática llamada AYCI para la creación de una web de gestión llamada PCAO (Plataforma de Control de Actividades y obras) y cuyo objetivo era empezar a utilizarla para que las empresas subcontratadas por Desarrolla pudieran subir a la PCAO la documentación tanto fiscal como de Prevención de Riesgos (PRL) necesaria para permitir su entrada en las obras en las que la empresa Desarrolla es contrata principal.

- Que en el mes de julio de 2020 se reorganizan las tareas del Departamento de PRL, Lorenza Causa baja por embarazo, y la actora asume sus funciones en régimen de teletrabajo. En agosto de 2022, el Sr. Susana, envía correo a todas las trabajadoras del Departamento de Prevención indicándoles que desde septiembre, salvo Luisa, debían reincorporarse a la oficina.

- En el FJ 6º se dice que no se han concretado " qué procesos informáticos ha implantado para amortizar la plaza de la actora, ni cómo se redujo la carga de las tareas de la actora y sus compañeras en ese departamento","consta que en el 2019 se ha implantado la aplicación PCAO (página web en la que las empresas subcontratas debían ser registradas para aportar su documentación fiscal y de PRl) y la actora y sus compañeras, revisan la documentación fiscal y de PRl que aportan los clientes en la plataforma.

- La actora estuvo realizando parte de las funciones de Dª Lorenza junto con otra compañera (FJ 6º).

- En fecha 21 de noviembre de 2022, la empresa demandada entrega a la parte actora carta de despido.

En virtud de todo lo anterior, es cierto que la empresa deberá acreditar la concurrencia de alguna de las causas señaladas y justificar que, de las mismas, se deduce mínimamente la razonabilidad de la decisión extintiva para contribuir a mejorar la situación de la empresa o a prevenir una evolución negativa de la misma a través de una más adecuada organización de recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda y, respecto de las empresas de servicios, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores ( STS 14-6-1996, rec. 3099/1995; STS 7-6-2007) y técnicos cuando afectaban a los medios o instrumentos de producción. Es evidente que el cambio operado, desde "dificultades" a meros "cambios", viene a facilitar la decisión extintiva en la medida en que el elemento objetivo se cumple con acreditar la existencia de cambios en alguno de esos ámbitos. En todo caso, los cambios deben haberse actualizado, de modo que sigue vigente en este punto la doctrina del T.S., así en sentencia de 23 de enero de 2008 ( rec. 1575/2007) y remitiéndose a otras sentencias de la misma Sala de lo Social del Tribunal Supremo, así las Sentencias de 10 de Mayo de 2006 (rec.725/05), 31 de Mayo de 2006 (rec. 49/05) y 11 de Octubre de 2006 (rec. 3148/04), que señaló que "En el momento del despido tales problemas de gestión o pérdidas de eficiencia han de ser perceptibles u objetivables, y no meramente hipotéticos. Caracteriza, por tanto, al supuesto de hecho del art. 52 c). del ET que la amortización del puesto de trabajo que justifica el despido es la que responde o reacciona frente a dificultades ya actualizadas y acreditadas, y no la que resulta de otros proyectos, iniciativas o anticipaciones del empresario, que podrían justificar el recurso a otras medidas de reorganización o mejora de gestión ( STS 17-5-2005, rec. 2363/2004), pero no el despido objetivo por causas empresariales".

Pues bien, lo que acontece en el caso presente es que no ha quedado debidamente acreditada la causa objetiva para amortizar el puesto de trabajo de la actora, no se han expuesto debidamente qué procesos informáticos son los que constan que se han introducido, sólo que, en el 2019, se ha implantado la aplicación PCAO, tampoco consta cumplidamente de qué forma la derivación de parte de la gestión de la ISO 45001 al departamento financiero justifica la reducción de trabajo en el departamento de la trabajadora, se pretende acreditar la reducción de carga de trabajo además por el descenso de la apertura de centros pero, por sí solo, no demuestra la disminución sustancial de carga de trabajo, falta un análisis o informe donde se constate, todo lo cual el recurso de suplicación de la parte actora se estima en parte y se desestima el de la empresa, confirmándose la sentencia de instancia excepto en lo que se refiere al abono de la indemnización, que será de 6.367,94 €.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de DESARROLLA OBRAS Y SERVICIOS S.L. y, estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por Luisa contra la sentencia de fecha 16-8-2023, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3-Refuerzo de A CORUÑA, en proceso por despido, confirmamos la sentencia de instancia excepto en la cuantía que consta se debe abonar como indemnización, que debe ascender a 6.367,94 €.

Se imponen las costas del recurso de suplicación de la entidad demandada a dicha entidad, que comprende el abono de los honorarios de la Letrada impugnante de su recurso y que se fijan en la cantidad de 750 €.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta ES550049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo "Observaciones ó Concepto de la transferencia" los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, únase para su constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal, quedando incorporada informáticamente al procedimiento, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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