Sentencia Social 5732/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 5607/2021 de 19 de diciembre del 2022

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda formulada por la demandante frente al Consorcio Gallego de Servicio de Igualdad Bienestar y Consellería de Política Social (Xunta de Galicia), declarando que la relación que une a la misma con la demandada es de carácter indefinido no fijo, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración con las consecuencias que se deriven de la misma.

Contra dicha resolución interponen recurso de suplicación la Letrada de la Xunta de Galicia y la parte accionante.

En el recurso de suplicación formulado por la Letrada de la Xunta de Galicia, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la L.R.J.S., denuncia la infracción por inaplicación del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores y el RD 2720/1998, de 18 de diciembre que desenvuelve lo anterior en materia de contratos de duración determinada bajo la modalidad de interinidad, e de la jurisprudencia que cita. Así como la infracción por aplicación indebida de lo dispuesto en los artículos 10.4 e 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) e inaplicación de lo dispuesto en el artículo 21.1 del Real Decreto Ley 20/2011, de 30 do diciembre de presupuestos generales del Estado para 2012 y los correlativos de las leyes de presupuestos generales del Estado para los ejercicios 2013, 2014 y 2015. Y la inaplicación de los artículos 10.4 del Decreto Legislativo 1/2008, do 13 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de la función pública de Galicia, vigente hasta 24/05/2015 el cual prescribe que la Administración pueda convertir en fija o indefinida una relación laboral de carácter temporal; y del artículo 28.4 de la Ley 2/2015, de 29 de abril, de empleo público de Galicia vigente desde el 23/05/2015, alegando que los contratos de interinidad por vacante solo se convierten en indefinidos no fijos cuando se demuestra una contratación irregular o fraudulenta o sin cumplir los requisitos exigidos. Añadiendo que dado que el artículo 10.4 de la EBEP queda en suspenso por la supremacía de las Leyes de Presupuestos Generales del Estado, la Administración Pública no está obligada a incluir las plazas vacantes ocupadas por interinos en las OPES de los años 2012, 2013, 2014 y 2015.

Por todo ello solicita la revocación de la resolución recurrida y absuelva a la Entidad demandada de la pretensión deducida en el escrito rector.

SEGUNDO.- Son hechos probados: a) que Dª Emma, con DNI Nº NUM000, viene prestando servicios para la demandada desde el 26 de diciembre de 2007, como interventora social del centro de día de Cercedo, y como personal laboral indefinido del consorcio desde el 14 de diciembre de 2010, b) que tras superar el concurso oposición referido, la actora y el consorcio suscribieron un contrato de trabajo temporal para obra o servicio determinado con fecha de inicio de 26 de diciembre de 2007, recogiéndose como obra o servicio: "apertura y puesta en funcionamiento del centro de día de /Residencial de Cercedo".

La denuncia jurídica de esta parte recurrente, arriba reseñada, parece dirigida, a combatir argumentos propios de un contrato de interinidad, pero en el supuesto de autos, no estamos ante un contrato de esta naturaleza sino ante un contrato de obra o servicio realizado al amparo del artículo 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores, en este caso de 13 años de duración y cuyo objeto era la "apertura y puesta en funcionamiento del centro de Día de Cerdedo".

La validez de un contrato por obra o servicio determinado exige la concurrencia, entre otros, de los siguientes requisitos: a) Que la obra o servicio contratado presenten autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa, con esto, lo que se pretende manifestar, es que no cabe acudir al contrato por obra para cubrir necesidades propias o permanentes de la empresa y b) En todo caso, la duración del contrato por obra no podrá extenderse más allá de los tres años, ampliable hasta un cuarto cuando así lo autorice el convenio colectivo de aplicación.

Y todo parece indicar que, en el caso que nos ocupa, dicho contrato temporal no cumple con todos los requisitos que la legislación laboral exige para su realización porque (1) la apertura y puesta en funcionamiento de un centro de Día no es una obra con autonomía y sustantividad propia, y no se puede utilizar este tipo de contrato (obra o servicio) para cubrir necesidades propias y permanentes y (2) nos encontramos ante un contrato de obra o servicio determinado de 13 años de duración, que es la que tiene en este caso, y que a todas luces, resulta inusualmente largo para este tipo de contrato, cuya duración no podrá extenderse más allá de los tres años. Todo lo cual determina, en coincidencia con lo decidido por la resolución recurrida, en este aspecto concreto, que dicha contratación ha de ser considerada como fraudulenta. Y la fraudulencia en la contratación, en relación con la temporalidad, tiene una sanción en la jurisprudencia, la de entender que la relación jurídica entre las partes es una relación laboral indefinida. Lo que conlleva a la desestimación del recurso de suplicación formulado por la Letrada de la Xunta de Galicia.

TERCERO.- El recurso de suplicación formulado por la parte accionante, se estructura a través de los siguientes términos: (1) al amparo del apartado a) del artículo 193 de la L.R.J.S., al objeto de reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión; (2) al amparo del apartado b) del mencionado artículo 193 de la L.R.J.S., que tiene por objeto revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas y (3) al amparo del apartado c) de dicho artículo para denunciar la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia.

Por lo que atañe a la reposición de los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, se invoca el art. 218 LEC por insuficiencia de hechos probados en relación al art. 24 CE, alegando, en esencia, que la sentencia obvia hechos, y con ello fundamentos, que entendemos relevantes para la resolución del caso, por lo que incurre en insuficiencia de hechos probados y falta de motivación.

Ordinariamente, sólo podrá afirmarse que la narración histórica es insuficiente, cuando en ella no se recogen hechos de relevancia en el pleito, a pesar de que los mismos han quedado acreditados en virtud de la prueba practicada en él. Pero en tales supuestos está al alcance de quien recurre en suplicación contra la sentencia de que se trate poder subsanar tal defecto, solicitando que se revise o modifique dicho relato fáctico mediante la inclusión en él de los hechos omitidos por la sentencia impugnada, basándose tal modificación en las pruebas documentales o periciales que obren en autos y que demuestren la realidad de esos hechos. Por ello, en estos casos los Tribunales laborales, desde mucho tiempo atrás, han venido manteniendo que es al propio Tribunal que conoce del recurso a quien corresponde normalmente determinar la suficiencia o insuficiencia de los hechos probados de la sentencia recurrida, sin que como norma general las partes puedan basar los motivos de sus recursos de suplicación en esa particular alegación de nulidad de lo actuado, pues el cauce procesal que, para remediar esa insuficiencia, pueden utilizar las partes es, como se acaba de decir, la pertinente adición o revisión fáctica basada en documentos o pericias obrantes en autos. Así lo ha proclamado con reiteración la Sala IV del Tribunal Supremo en numerosas Sentencias de las que mencionamos las de 4 y 7 noviembre 1988 (RJ 1988 \8523 y RJ 1988\8538), 7 junio, 11 octubre y 27 diciembre 1989 (RJ 1989\4548, RJ 1989\7166 y RJ 1989\9088) y 21 mayo 1990 (RJ 1990\4478). De ahí que la pretendida nulidad, por insuficiencia de hechos haya de venir rechazada.

Por lo que respecta a la falta de motivación, partiendo de la exigencia procesal que recoge el artículo 218 de la LEC, y de la jurisprudencia, cabe señalar (1) que «la motivación, como derecho incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE , es un requisito de la sentencia que exige que se hagan saber a las partes y se exterioricen las razones que conducen al fallo de la resolución..."( STS 665/2018, de 22 de noviembre ); (2) que «deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla» ( sentencias 294/2012, de 18 de mayo , 95/2014, de 11 de marzo , y 759/2015, de 30 de diciembre )». De igual forma, la STS 421/2015, de 22 de julio , declara que "La razón última que sustenta este deber de motivación reside en la sujeción de los jueces al Derecho y en la interdicción de la arbitrariedad del juzgador ( art. 117.1 CE ), cumpliendo la exigencia de motivación una doble finalidad: de un lado, exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica, permitiendo a las partes en el proceso conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo".

Y en el supuesto de autos aquella exigencia de motivación viene debidamente cumplida por la juzgadora de instancia, ya que la argumentación jurídica que se expone en la resolución recurrida da suficientes explicaciones sobre las razones o motivos que se han tenido en cuenta para llegar a la conclusión adoptada, en los términos que se determinan y que justifican el fallo, permitiendo a las partes conocer las razones que han determinado la decisión judicial.

De ahí que la pretendida nulidad por falta de motivación sea también rechazada, ya que no es lo mismo falta de motivación que motivación insatisfactoria para la parte, según doctrina reiterada, entre otras en la sentencia del TS de 26 de junio de 2015, que señala que "...la simple discrepancia con los razonamientos del juzgador, no puede esgrimirse como ausencia de motivación...".

CUARTO.- Al amparo del apartado b) del mencionado artículo 193 de la L.R.J.S., la recurrente pretende las siguientes modificaciones fácticas:

1) La modificación del ordinal segundo para el que propone la siguiente redacción alternativa: "2º.- SEGUNDO.- En el DOGA del día 20 de abril de 2007 se publicó el proceso de selecciónmediante concurso oposición de personal laboral temporal del consorcio para contratos para la atención de apersonas mayores del centro de día / centro residencial de Cercedo y, dentro de las plazas ofertadas y en lo que aquí interesa, se ofertó una plaza de intervención social. Las bases, contenidas en la resolución de la presidencia de fecha 16 de abril de 2007, recogió el proceso selectivo integrado por una fase de oposición comprendiendo dos ejercicios, uno tipo test con un cuestionario de 30 preguntas según el programa recogido en el anexo II (con 20 temas)(consta en el documento 2 del DVD del ramo de prueba de la actora, pdf denominado "2 Proceso selectivo Cerdedo", en el expediente electrónico "77_Proceso selectivo Cerdedo", folio 28, La transcripción del temario se hace en el motivo quinto), evaluable con una puntuación de entre 10/20 puntos, un certificado de un curso de perfeccionamiento de lengua galega o, en su caso, un ejercicio sobre tal materia. La fase de concurso que engloba un apartado de experiencia profesional y formación, más actividad desarrollada y, finalmente, una entrevista personal; especificándose que se contrataría a la persona que ocupara el primer lugar en la lista publicada, pasando aquellos otros que hubieran superado el proceso a integrar la lista de espera. Dª Emma obtuvo un "APTO" ocupando por la puntuación obtenida el 3º (folio 139 del pdf -recordamos, número de folio del pdf electrónico, no de la numeración al pie, tanto en este como en las demás revisiones- del doc. 2 del ramo de prueba de esta parte denominado "2 Proceso selectivo Cerdedo", y que se encuentra en el DVD en los autos físicos numerado como 51 bis, y en el expediente eletrónico "77_ 2 Proceso selectivo Cerdedo") puesto de entre las 4 personas que obtuvieron igualmente un "APTO"(folio 139 del pdf -recordamos, número de folio del pdf electrónico, no de la numeración al pie, tanto en este como en las demás revisiones- del doc. 2 del ramo de prueba de esta parte denominado "2 Proceso selectivo Cerdedo", y que se encuentra en el DVD en los autos físicos numerado como 51 bis, y en el expediente eletrónico "77_ 2 Proceso selectivo Cerdedo"), siendo la persona aprobada que pasaba a ocupar la plaza para el puesto de intervención social la primera de la lista de puntuación definitiva.

La base II.3 de la convocatoria establecía:(folio 9 del pdf -recordamos, número de folio del pdf electrónico, no de la numeración al pie, tanto en este como en las demás revisiones- del doc. 2 del ramo de prueba de esta parte denominado "2 Proceso selectivo Cerdedo", y que se encuentra en el DVD en los autos físicos numerado como 51 bis, y en el expediente eletrónico "77_ 2 Proceso selectivo Cerde

II.3. Entrevista persoal

Sumadas as puntuacións obtidas nas fases de concurso e de oposición, os candidatos e as candidatas que obtivesen as 5 mellores puntuacións en cada unha das categorías profesionais pasarán a fase de entrevista persoal.

No caso de existir máis dunha praza en cada categoría profesional, pasarán á entrevista tantas persoas aspirantes como o número de prazas multiplicado por 5.

Esta fase será valorada cun máximo de 9 puntos e non terá carácter eliminatorio.

A entrevista versará sobre cuestións de xerontoloxía aplicada ás funcións propias do posto ao que se concorre, de acordo co previsto no Anexo II da presente Convocatoria.

La bases IV y V del proceso establecían: (folios 10 y 11 del pdf -recordamos, número de folio del pdf electrónico, no de la numeración al pie, tanto en este como en las demás revisiones- del doc. 2 del ramo de prueba de esta parte denominado "2 Proceso

selectivo Cerdedo", y que se encuentra en el DVD en los autos físicos numerado como 51 bis, y en el expediente eletrónico "77_ 2 Proceso selectivo Cerdedo")

IV. Listaxe de persoas aprobadas e nomeamento

IV.1. Rematadas as probas de selección, o presidente do tribunal fará públicas as relacións definitivas de persoas aspirantes aprobadas.

Enténdese que superaron as probas selectivas, as persoas aspirantes que, tras superar a fase de oposición, obteñan unha maior puntuación unha vez sumadas as puntuacións da fase oposición e concurso, e na entrevista persoal.

En caso de empate, haberá que incluír na listaxe á persoa aspirante que obtivo maior puntuación na fase de oposición. Caso de persistir o empate incluirase a quen teña maior puntuación na fase de concurso.

IV.2 Non poderán superar o proceso selectivo un número superior de aspirantes ao de prazas convocadas.

IV.3. Por resolución do xerente do Consorcio Galego do Servizo de Igualdade e Benestar publicarase como definitiva a proposta de persoas aspirantes aprobadas polo Tribunal.

IV.4. Rematado o proceso selectivo, as/os aspirantes aprobadas/os deberán presentar nas dependencias do Consorcio Galego do Servizo de Igualdade e Benestar, no prazo sinalado para o efecto, os documentos que lles foren solicitados para a sinatura do contrato laboral. Estes contratos laborais serán realizados consonte a descrición dos postos de traballo prevista no anexo I da presente convocatoria.

IV.5. Presentada a documentación anterior as persoas aspirantes seleccionadas asinarán co Consorcio Galego do Servizo de Igualdade e Benestar os correspondentes contratos, de acordo co previsto no anexo I desta convocatoria.

V. Listaxe de espera

As/os candidatas/os que superaren a fase de oposición e que, no entanto, non superen o proceso selectivo integrarán unha listaxe de espera coa finalidade de poder ser chamadas/os para a cobertura temporal de postos de traballo do Consorcio de similares características aos convocados, sempre que non se empregue outro proceso de selección. A listaxe de espera será individual por cada centro.

A orde en que figurarán as/os candidatas/os na listaxe de espera virá determinada pola puntuación obtida por estas/es no conxunto do proceso selectivo, ordenada de maior a menor puntuación.

A listaxe de espera, así como o réxime da súa xestión, que será aprobada polo Consorcio, será publicada na páxina web e no propio taboleiro de anuncios do Consorcio.

Los resultados totales fueron:(folio 91 del pdf -recordamos, número de folio del pdf electrónico, no de la numeración al pie, tanto en este como en las demás revisiones del doc. 2 del ramo de prueba de esta parte denominado "2 Proceso selectivo Cerdedo", y que se encuentra en el DVD en los autos físicos numerado como 51 bis, y en el expediente eletrónico "77_ 2 Proceso selectivo Cerdedo")

Son llamadas a la entrevista: (folio 139 del pdf -recordamos, número de folio del pdf electrónico, no de la numeración al pie, tanto en este como en las demás revisiones del doc. 2 del ramo de prueba de esta parte denominado "2 Proceso selectivo Cerdedo", y que se encuentra en el DVD en los autos físicos numerado como 51 bis, y en el expediente eletrónico "77_ 2 Proceso selectivo Cerdedo")

Brigida es contratada para obra o servicio determinado el 2 de noviembre de 2007 como interventora social por el Consorcio en el Concello de Outes, estableciéndose como objeto del contrato "reorganización e comezo da xestión do Centro de día de Outes como consecuencia do Convenio entre o Consorcio Galego de Servizos de Igualdade e Benestar e o Concello de Outes para a xestión de dito centro" (folio -papel- en los autos físicos 76, anverso y reverso - contrato de trabajo de Brigida-. La fecha del contrato consta en la cláusula tercera, y el centro de trabajo en la cláusula adicional primera. En el expediente electrónico, este contrato se enecuntra en los folios -del pdf- 37 y 38 del pdf denominado "40_PRUEBA DEMANDANTE"), tras haber aprobado el proceso selectivo por "Resolución de 18 de Outubro da Xerencia do Consorcio Galego de Servizos de Igualdade e Benestar pola que se publica como definitiva a listaxe de persoas que superaron o proceso de selección de persoal laboral temporal do Centro de Atención a persoas Maiores do Concello de Outes (folio -papel- en los autos físicos 77 y 78, en que consta dicha resolución, constando Brigida aprobada en el folio 78. En el expediente electrónico, esta resolución se enecuntra en los folios -del pdf- 39 y 41 del pdf denominado "40_PRUEBA DEMANDANTE"). La puntuación definitiva del proceso selectivo de Cerdedo de acuerdo con la base IV es de fecha 9 de noviembre de 2007. (folio 89 del pdf -recordamos, número de folio del pdf electrónico, no de la numeración al pie, tanto en este como en las demás revisiones- del doc. 2 del ramo de prueba de esta parte denominado "2 Proceso selectivo Cerdedo", y que se encuentra en el DVD en los autos físicos numerado como 51 bis, y en el expediente eletrónico "77_ 2 Proceso selectivo Cerdedo").

El contrato de Brigida para obra o servicio determinado el 2 de noviembre de 2007 como interventora social por el Consorcio en el Concello de Outes es aportado por el Consorcio Galego de Servizos de Igualdade e Benestar en la relación de "contratos celebrados coas persoas que superaron o proceso selectivo nos termos da base IV" al conflicto colectivo 9/2019 (folios 104 y 105 del pdf-no numeración al pie- del doc. 23 del ramo de prueba de la actora denominado en el DVD unido a los autos-numerado como 51 bis en los autos físicos- denominado "23 personas que superaron el proceso selectivo de contros de día conforme a la base IV" y mismos folios del pdf del expediente electrónico denominado "78_23 personas que superaron el proceso selectivo de contros de día conforme a la base IV"). El contrato de la demandante consta en el mismo documento (folios 145 y 146 del pdf-no numeración al pie- del doc. 23 del ramo de prueba de la actora denominado en el DVD unido a los autos-numerado como 51 bis en los autos físicos- denominado "23 personas que superaron el proceso selectivo de contros de día conforme a la base IV" y mismos folios del pdf del expediente electrónico denominado "78_23 personas que superaron el proceso selectivo de contros de día conforme a la base IV").

En la vida laboral de Eva consta: (folio -papel- en los autos físicos 74 reverso. En el expediente electrónico, esta resolución se encuentra en el folio 34 -del pdf- "40_PRUEBA DEMANDANTE")

2) La adición de un hecho probado cuarto del siguiente tenor literal:

Ambas pretensiones han de venir rechazadas porque lo que en realidad se pretende es una nueva valoración de la prueba documental obrante a los autos y ha de tenerse presente, al respecto, que la facultad de la valoración conjunta de la prueba incumbe con exclusividad al juzgador de instancia y que su versión de los hechos declarados probados sólo puede ser atacada e impugnada cuando se citen pruebas documentales o periciales que revelen inequívocamente el error sufrido, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos más o menos lógicos. Sin que se evidencia la necesidad de que conste en el relato fáctico tan abundante y minuciosa expresión de los textos y documentos (estatutos, reglamentos, bases de proceso selectivo y cualesquiera otros) que fijó la Administración para el desarrollo del concurso oposición de referencia, máxime cuando lo que se pretende es sentar conclusiones y razonamientos atinentes al carácter y naturaleza de la contratación de la actora, en aras de sustituir por su propio e interesado parecer, el objetivo criterio de la Juzgadora de instancia.

3) La adición de un nuevo hecho probado, quinto, con la siguiente redacción:

Tampoco se acepta la adición propuesta pues aun cuando la sentencia de instancia, no plasma las bases de la convocatoria, lo que deviene innecesario, deja patente en el ordinal segundo una somera descripción de las fases del proceso selectivo referido al concurso oposición del personal temporal del consorcio para contratos parara la atención de personas mayores en el centro de día de Cercedo.

4) La adición de un nuevo hecho, el sexto, para el que propone el siguiente texto:

5) La adición de un nuevo hecho el séptimo, con la siguiente redacción:

6) La adición de un nuevo hecho probado, el octavo, para el que propone el siguiente texto:

Para las mencionadas adiciones invoca la recurrente una ingente cantidad de documentación relativa a la convocatoria relativa a distintos centros con expresión del temario y las plazas convocadas, así como las bases, en aras de dejar patente que la dificultad del concurso oposición en que participó no es menor ni con menos concurrencia competitiva que en otras relativas a plazas de naturaleza fija, lo que, no dejan de ser meras afirmaciones genéricas además de una apreciación subjetiva y personal de la parte, propias de argumentación y por ello de inaceptable encaje como hechos probados.

7) La adición de un nuevo hecho probado, el noveno, que recoja lo siguiente:

A través de dicha adición, pretende la recurrente demostrar que existe libre concurrencia, lo que no solo resulta obvio en el ámbito de una convocatoria de empleo público siempre que se cumplan los requisitos al efecto, sino que de lo actuado no se desprende que dicha consideración se haya puesto en duda en la sentencia "a quo". De ahí que venga rechazada dicha adición.

8) La adición de un nuevo hecho probado, el décimo, para el que postula la siguiente redacción:

9) La adición de un nuevo hecho probado el décimo primero, para que se haga constar lo siguiente:

De nuevo la actora/recurrente invoca una ingente cantidad de documentación relativa a la convocatoria relativa a distintos centros con expresión del temario y las plazas convocadas, así como las bases, en aras de dejar patente que la dificultad del concurso oposición en que participó no es menor ni con menos concurrencia competitiva que en otras relativas a plazas de naturaleza fija. Y como ya hemos dicho, no dejan de ser meras afirmaciones genéricas además de una apreciación subjetiva y personal de la parte, propias de argumentación y por ello de inaceptable encaje como hechos probados.

Por otro lado incluye temarios de concurso oposición, baremos, resoluciones de la Administración, baremos, etc, constituyendo un heterogéneo repertorio de documentos que no ponen de manifiesto que la Juzgadora de instancia haya incurrido e error en el análisis y valoración de la prueba practicada, habiendo hecho uso de las facultades que le son propias ex artículo 193 c) de la LRJS, a lo que cabe añadir que no se evidencia la necesidad de reproducir con carácter exhaustivo en la resultancia fáctica de la sentencia, que ya contiene los datos necesarios y suficientes para sustanciar el litigio. No resultando admisible la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento en cuanto no resulta aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo la juzgadora, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

De ahí que la pretendida revisión venga rechazada.

QUINTO.- Al amparo del apartado c) del repetido artículo 193 de la L.R.J.S., denuncia la parte accionante recurrente, las siguientes infracciones: Argumento principal. Normativa aplicable al momento de la convocatoria a las entidades de derecho público: Se entiende vulnerado el art. 23.2 y 103.3 CE en relación a los art. 2, 4 y 7 Ley 10/1996 de 5 de noviembre, por la que se dictan normas de actuación de entes y empresas participadas en las que tiene participación mayoritaria la Junta de Galicia en materia de personal y contratación- DA quinta del Decreto 22/1977 de 30 de marzo, art. 17 Decreto 95/1991 de 30 de marzo por el que se aprueba el Reglamento de selección de personal de Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia y actual art. 61.8 EBEP.

A mayor abundamiento. Normas y jurisprudencia concordantes y actuales:- En relación a la normativa básica y autonómica vigente en el momento del concurso art. 19 LMRFP y 9.2 Ley 4/1988 de la Función Pública de Galicia.- En relación con la regulación básica actual art. 55 y 56 y art. 61.7 EBEP y 49 a 58LEPG (Ley de empleo público de Galicia), aunque sea a efectos de refuerzo.- Vulneración de la cláusula 4ª y 5ª de la Directiva 99/70/CE.- Vulneración de la DA 15ª ET, STS de 20 de enero de 1998 con la que se inicia la doctrina de los indefinidos no fijos y recientes SSTS de 17 y 30 de septiembre de 2020 ( rec.154/2018 y 112/2018 respectivamente):a sensu contrario.- Vulneración del principio de equivalencia: STJUE de 26 de noviembre de 2014,asuntos acumulados C-22/13, C-61/13 a C-63/13 y C-418/13.

Alegando, en síntesis, que tanto el superado por la actora como los demás procesos del año 2007 convocados por el Consorcio es que el proceso selectivo elegido fue el propio para la selección de personal laboral fijo, que se diferenciaba en la normativa aplicable del propio de personal laboral temporal. No hay duda, que se trata de un proceso por concurso-oposición, proceso selectivo, cuyo baremo y puntuación cumplen los requisitos del art. 103.3 CE y garantizan que quien accede a la plaza lo hace por su mérito y capacidad. El concurso oposición convocado tampoco difería de la normativa básica y autonómica aplicable al momento de la convocatoria para la Administración general. Se trataba de un concurso oposición, de conformidad en lo establecido en la normativa básica y autonómica aplicable. Y que todos los requisitos de acceso a la condición de personal fijo son cumplidos por las personas que superaron la convocatoria, por ello, en este caso no es necesario cohonestar la sanción laboral (fijeza) con los principios constitucionales y administrativos, ya que los segundos no se oponen a la primera. Por ello, la figura del indefinido no fijo no es aplicable al caso, ya que nace y se desarrolla sólo en base a la necesidad de cohonestación de normas en conflicto. De lo que se deduce con claridad que la demandante no es personal indefinido no fijo, sino fijo de plantilla, ya que no encaja ni en la definición de personal indefinido no fijo, ni con la finalidad de esta especial figura de creación jurisprudencial. Llegando a la conclusión de que la demandante superó un concurso oposición libre de conformidad con la normativa legal aplicable para la selección de personal laboral fijo (Ley 10/1996) y obtuvo la única plaza convocada en Cerdedo. La temporalidad no se corresponde con la naturaleza de la plaza. Por eso la trabajadora demandante se encuentra en la situación propia de un trabajador fijo de plantilla, ligada a la superación de pruebas selectivas reglamentarias, y no la propia de los indefinidos no fijos. La comparación de esta trabajadora, que lleva 14 años prestando servicios bajo el mismo contrato no es análoga (término de comparación) a la de una trabajadora contratada sin superación de proceso alguno, sino que es análoga a la de cualquier trabajador fijo que adquirió tal condición por concurso de méritos. Entender lo contrario implica una vulneración del art. 14 CE en relación a la igualdad ante la ley.

SEXTO.- Bajo el mismo amparo procesal también denuncia vulneración de lo establecido en el art. 18 LMRFP (actual art. 70 EBEP) en relación al principio de legalidad ( art. 9.3 CE) e interdicción de la arbitrariedad, alegando que el objeto del proceso selectivo era dotar de personal con carácter urgente los centros de nueva creación. Se trata pues, de plazas de nueva creación. La provisión de personal no justifica acudir a contratación temporal. Lo impide el art. 70.1 EBEP.

Sobre si la decisión de convocar plazas estructurales como temporales de forma masiva en un sector feminizado, a través de un proceso de selección propio de personal laboral fijo según la normativa aplicable en contra de la obligación establecida en el art. 18 de la LMRFP generó un efecto adverso en el colectivo de mujeres más allá de la mera ilegalidad ordinaria: Vulneración del art. 14 CE (posible discriminación indirecta), en relación a los art. 2.1 b) e 14 Directiva 2006/54/CE, art.4.2 c) e 17.1 ET e art. 6 de la Ley 3/2007 de Igualdad. La decisión de la Administración de llevar a la práctica una convocatoria masiva para dotar de personal a toda la estructura del Consorcio, estructura permanente, con personal temporal (salvo los/las dos/las directores/las de área) fue una decisión que supuso una discriminación indirecta por razón de sexo, y, por lo tanto, contraria al principio de igualdad. Afectó adversamente a las condiciones de acceso al empleo público (en entidades de derecho público) de las mujeres, así como sus condiciones de trabajo y estabilidad en el empleo. La situación se agrava en la medida en que, aumentando exponencialmente la estructura y necesidades de personal del Consorcio, durante 14 años no se procedió a su cobertura de la forma estable que se precisaba. Sobre el carácter irrenunciable de la condición de fijeza y la interpretación de las bases de la convocatoria se entienden vulneradas las siguientes normas sustantivas y jurisprudencia: - En relación a la interpretación de las bases de la convocatoria como proceso selectivo válido a efectos de establecer la sanción de fijeza ante el fraude de ley: - Vulneración del art. 3.5 ET: nulidad de la cláusula de temporalidad por ser indisponible por las partes. SSTS 22 de junio de 1990 y 28 de octubre de 1992,- Se entienden vulnerado el art. 15.4 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración general del Estado (en adelante RGI), así como la jurisprudencia social que lo interpreta en relación a la interpretación de las bases de la convocatoria STS núm. 1116/2016 de 22 diciembre (consolidada en SSTS 1115/2016 de 22 de diciembre, 627/2017 de 13 de julio, 566/2017 de 28 de julio) y Contencioso administrativa ( SSTS de 17 de junio de 2011,Recurso de Casación 2724/2009 y de 25 de octubre de 2012, Recurso de Casación1417/2011). Nulidad de la mención a la temporalidad en las bases de la convocatoria por ser indisponible por las partes y por la Administración, art. 70 EBEP y anterior art. 18 LMRFP. Art. 106 de la Ley 39/2015. Art. 9.3 CE (interdicción de la arbitrariedad y principio de legalidad) y art. 24 CE (tutela judicial efectiva) y 6.4 Cc., en relación a los art. 70 EBEP y anterior art. 18 LMRFP.

Y, por último, denuncia Vulneración del principio de interpretación restrictiva de los derechos fundamentales en relación al principio de igualdad ante la ley y de acceso al empleo público ( art. 14 y 23 CE). STC 11/1981, de 8 de abril y vulneración del art. 3.3 ET: principio in dubio pro operario y de la jurisprudencia del TJUE. Sentencia de 11 de febrero de2021, C-760/2018 en relación a la cláusula 5ª de la Directiva 99/70/CE. Alegando que la recurrente ha superado un proceso selectivo por concurso-oposición, cumpliendo los requisitos de adecuación de las pruebas al puesto a ocupa y demás de los art. 55 y 56 EBEP(normativa actual),en atención al derecho fundamental contemplado en el art. 23.2 CE (que se remite a la regulación legal, igual que el art. 103.3 CE), siendo que las características de dichos procesos también se corresponden pues con las que la legislación ordinaria contempla para la adquisición de la condición de personal laboral fijo.

Por todo ello solicita se revoque la sentencia de instancia en relación a la desestimación de la pretensión principal con estimación de la pretensión principal de la demanda.

SEPTIMO.- La misma cuestión litigiosa ha sido estudiada y analizada por esta misma sección en el Recuso de Suplicación 5613/21, declarando "que en supuestos similares al que aquí nos ocupa, se concluyó que no cabe aceptar que un proceso de selección realizado con vistas a suscribir unos contratos de obra y servicio determinados sea suficiente como para que los trabajadores así seleccionados adquieran la condición de fijos. La superación de ese proceso de selección y lo ocurrido posteriormente (la conversión de sus contratos en indefinidos) hace que la naturaleza y calificación adecuadas sea la de trabajadores indefinidos no fijos y no la de trabajadores fijos"; este proceso de selección, finaliza la resolución de 17 de septiembre de 2020, "pudo ser adecuado para los fines que se perseguían en ese momento, esto es la suscripción de contratos temporales para obra y servicio determinados, pero en modo alguno es suficiente para el acceso a la fijeza pretendida." Es claro que la aplicación al caso de lo expuesto en dichas resoluciones de la Sala, a la que nos acogemos en aras de la seguridad jurídica y por compartir, esencialmente, los criterios allí expuestos que no ha logrado desvirtuar la recurrente a medio de la amplia exposición que hizo en el escrito de recurso, determina el rechazo de los motivos que componen el mismo, siendo de recordar que, como ya deja patente la sentencia "a quo", las bases de la convocatoria se establece que la misma lo es para una contratación temporal, siendo las bases la ley del concurso, lo que no avala la tesis argumental de la recurrente habida cuenta de que el proceso selectivo en que participó era para ocupar plazas de personal laboral con carácter temporal y no de carácter fijo, sin que se haya evidenciado la vulneración de la normativa que se cita como infringida".

Y la aplicación de dicha doctrina determina la desestimación del recurso de suplicación formulado por la actora y la confirmación de la resolución recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,