Sentencia Social 3986/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 2515/2023 de 19 de septiembre del 2023

PRIMERO.- la parte actora presenta demanda en reclamación sobre reducción de jornada por cuidado de familiar ( madre ) y Concreción horaria, en pretensión de que se declare su derecho a la reducción/adaptación de jornada solicitada, y conciliar su vida familiar y laboral pasando a realizar una jornada laboral de 32 horas semanales, librando los martes y los jueves por la tarde o subsidiariamente reducir una tarde a la semana y el sábado y, se condene a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración, y se le condene al pago de las siguientes cantidades, 800 euros de honorarios del graduado social, al verse en la necesidad de presentar demandad judicial, y 7.500 euros en concepto de indemnización, teniendo en cuenta los perjuicios que afectan a su estado de salud, y con referencia a las cuantías que establece la LISOS en su articulo 7.5 considerándose como infracción grave.

La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta y absuelve a la demandada de las peticiones deducidas en su contra.

Desestima la pretensión por entender que no procede reconocer la reducción de jornada por faltar los requisitos que la condicionan, toda vez que únicamente se aporta un informe médico emitido por el MAP, donde se hace constar respecto de la progenitora de la demandante lo siguiente : "la paciente requiere cuidados de salud en estos momentos para las actividades de la vida diaria", documental genérica e imprecisa, que ni siquiera indica las patologías o dolencias que sufre el familiar, ni las limitaciones que le provocan, ni revela la necesidad de cuidados por un tercero. Y lo mismo cabe señalar respecto a la exigencia de que sea la propia actora la que este encargada del cuidado directo de su madre.

Frente a dicho pronunciamiento se alza en suplicación el graduado social en representación de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS, pretendiendo en el primero revisiones fácticas y denunciando en el segundo infracciones jurídicas. Y solicita en definitiva que se estime el recurso, se revoque la sentencia de instancia, y se reconozca en definitiva a la actora el derecho a la reducción/concreción en los términos solicitados en el suplico de la demanda.

Recurso que ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la empresa demandada.

SEGUNDO.- El graduado social que actúa en representación de la parte actora, en el primero de los motivos del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende revisiones fácticas y en concreto pretende la modificación del HDP 7 a fin de que se sustituya por otro con el siguiente texto : "Mediante escrito de fecha 5/08/2022 la demandante acusa recibo y acepta la documentación aportada por la actora que justifica la reducción de jornada por cuidado de familiar, si bien expresa su negativa a la solicitud interesada por la actora reiterando los motivos señalados en su escrito de 15/7/2022, instando a la demandante a modificar los términos de su reducción para poder ser esta aceptada."

Apoya la revisión en el documento obrante a folio 8 reverso de los autos, documento nº 4 adjunto a la demanda.

La revisión planteada ha de ser resuelta a tenor de reiterada doctrina que tras recuerda la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación lo que supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:

a) Que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) Que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte.

c) Que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de interrogatorio de partes y de testigos.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada -vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada- no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia.

e) Que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

f) Que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

g) Que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de tales premisas la citada revisión estima la sala que ha de prosperar, al apoyarse en documental hábil al efecto y resultando el texto propuesto del contenido del citado documento, y del contenido del documento citado se desprende que en efecto no existe conflicto entre las partes en relación a la existencia de causa que justifique la reducción de jornada por cuidado de familiar, existiendo únicamente discrepancias en la concreta concreción horaria.

TERCERO.- Por el graduado social en representación de la actora, en el segundo de los motivos del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del articulo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia la infracción de lo establecido en el articulo 217.2 y 3 de la LEC, en relación con el apartado 7 de dicho precepto, los artículos 37.6 y 7 y 34.8 del ET, y la jurisprudencia que cita.

Y alega en esencia, en primer lugar, que si bien la sentencia de instancia desestima la demanda, por entender que no procede reconocer la reducción de jornada por faltar los requisitos que la condicionan, toda vez que únicamente se aporta un informe medico emitido por el MAP, donde se hace constar respecto de la progenitora de la demandante lo siguiente : "la paciente requiere cuidados de salud en estos momentos para las actividades de la vida diaria", documental genérica e imprecisa, que ni siquiera indica las patologías o dolencias que sufre el familiar, ni las limitaciones que le provocan, ni revela la necesidad de cuidados por un tercero, y lo mismo cabe señalar respecto a la exigencia de que sea la propia actora la que este encargada del cuidado directo de su madre, lo cierto es que ello supone una vulneración de lo establecido en el artículo 218 de la LEC, pues la sentencia no resulta congruente con la pretensión de la demanda y de las partes, pues, el unico motivo objeto de controversia fue la concreta concreción horaria, y razona que no puede la juzgador de instancia desestimar la demanda, única y exclusivamente en base a que no se pueden atender peticiones que carecen de la mínima justificación, pues el empresario ha reconocido el derecho a la reducción, aunque no la concreta concreción horaria solicitada .

Tiene razón la recurrente cuando afirma que la sentencia es incongruente y contraria a la economía procesal y a la tutela judicial efectiva, y ello en base a que, en efecto, dicha alegación resulta acreditada, por cuanto que del propio visionado de la grabación del juicio, resulta que la demandada reconoce expresamente el derecho de la actora a la reducción horaria de 39 a 32 horas semanales, discutiendo únicamente la concreción horaria solicitada.

El TS ha concluido el Tribunal Supremo entre otras en la sentencia de fecha 05/06/2000, que la obligación de congruencia que impone el artículo 218 de la LEC, debe valorarse siempre "en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la respuesta o fallo judicial que debe guardar la debida correlación con la petición y causa de pedir del actor y con la "resistencia" del demandado.

Como reiteradamente ha afirmado el Tribunal Constitucional (entre otras muchas, STC 32/1992, de 18 de marzo y 136/1998 de 29 de junio) al perfilar el alcance y contenido de la tutela efectiva judicial consagrada en el artículo 24 CE, el principio de congruencia obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes.

Este segundo deber prohíbe a los jueces y tribunales modificar y alterar los términos del debate procesal, y, consecuentemente, asumir la iniciativa para pronunciarse sobre pretensión sobre las que la demandada no opuso resistencia". Y es que, en efecto, el instituto de la congruencia viene a definirse como la concordancia necesaria entre las pretensiones que constituyen el objeto de la contienda y la sentencia, a saber entre las acciones y medios de defensa o excepciones introducidas y opuestas en tiempo hábil por las partes, y los pronunciamientos del fallo o parte dispositiva de la sentencia, de forma que el juez no puede introducir en el proceso cuestiones diferentes a las planteadas por los litigantes, bajo la sanción de incurrir en el vicio de incongruencia por abuso, exceso o desviación en el ejercicio de la jurisdicción, ni tampoco puede dejar de resolver todas las cuestiones planteadas en su momento por aquéllos, pues incurriría en la llamada incongruencia omisiva o por defecto.

Aplicando tal doctrina general al supuesto que nos ocupa tenemos que la sentencia, pese a que la demandada ha accedido a la solicitud reducción de jornada de 39 a 32 horas solicitada por la atora por cuidado de familiar (madre), y lo unico que cuestiona es la concreción horaria solicitada, la sentencia de instancia, ignorando dicho reconocimiento de la solicitud a la reducción de jornada, examina los requisitos para dicha reducción y considera que en el supuesto de autos, no se ha generado el derecho a la reducción, al faltar los requisitos que la condicionan, omitiendo pronunciarse sobre la concreta concreción horaria y pronunciándose sobre la reducción desestimándola, pese a ser la misma admitida por la demandada, por lo que la infracción denunciada concurre; Pero dado que la nulidad de actuaciones es remedio de carácter excepcional al que ha de acudirse cuando no sea posible subsanarlo por otros medios y que la infracción produzca indefensión a la parte que lo denuncia, y dado que, además la recurrente no ha solicitado la nulidad de actuaciones, la sala considera que, ha de estimarse la incongruencia del pronunciamiento relativo a la denegación de la reducción de jornada, puesto que la solicitud de tal derecho ha sido reconocido por la empresa, por lo que indiscutido el derecho a la reducción de jornada de 39 a 32 horas semanales, el cual ha sido reconocido por la empresa, únicamente quedan por examinar las restantes infracciones jurídicas denunciadas en relación con la concreción horaria.

Respecto del derecho a la concreción horaria, la recurrente denuncia infracciones jurídicas y solicita la concreción horaria en librar los martes y los jueves por la tarde o subsidiariamente reducir una tarde a la semana y el sábado, y la demandada se opuso a la citada concreción alegando que no cabe dicha concreción, puesto que la reducción de jornada ha de ser lineal y afectar por igual a todos los días de la semana.

Pues bien la sala estima que para resolver las cuestiones planteadas han de tenerse en consideración la siguientes pautas:

1.-En primer lugar, la regulación legal aplicable al caso.

La misma se contiene en los preceptos citados por la parte recurrente y que para el caso que nos ocupa (concreción de jornada), se concentra en:

Art 37.6 ET "Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella..." Las reducciones de jornada contempladas en este apartado constituyen un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa."

Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo del cónyuge o pareja de hecho, o un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad y afinidad, incluido el familiar consanguíneo de la pareja de hecho, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida.

Art. 37.7 del ET La concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada, previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas.

Art. 34.8 del ET . Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social

2.- En segundo lugar ha de tenerse en cuenta la forma en que debe ser interpretados dichos preceptos no solo desde el punto de vista de legalidad ordinaria, sino también desde el punto de vista de la legalidad constitucional.

En este punto es necesario interpretar la normativa legal bajo los parámetros del art. 4 de la LOIEMH 3/2007 de 22 de marzo, sino también por la importantísima sentencia del Tribunal Constitucional 3/2007 cuya doctrina establece que las resoluciones judiciales, en este materia, no pueden quedarse en el mero marco de la legalidad ordinaria y la interpretación literal de la norma, sino que ha de ponderar todas las circunstancias concurrentes en concreto la importancia que para la efectividad del derecho a la no discriminación por razón de sexo de la trabajadora, implícito en su ejercicio del derecho a la reducción de jornada por motivos familiares, pudiera tener la concreta opción planteada y, en su caso, las dificultades que ésta pudiera ocasionar en el funcionamiento regular de la empresa para oponerse a la misma.

En concreto señala: El hecho de que el órgano judicial no se haya planteado la cuestión de si denegar a la trabajadora la reducción de jornada solicitada constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y profesional supone no valorar adecuadamente la dimensión constitucional ex art. 14 CE de la cuestión que se le planteaba, de suerte que, como hemos afirmado en diversas ocasiones en relación con otros derechos fundamentales, el reproche que desde la perspectiva constitucional merece formularse contra la Sentencia recurrida en amparo "no es tanto ni sólo que haya renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera haya tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar afectado" ( SSTC 191/1998, de 29 de septiembre, FJ 5; y 92/2005, de 18 de abril, FJ 5).

La dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 del art. 37 LET y en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa.

A ello contribuye el propio precepto legal, que no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada, ni establece si en su determinación deben prevalecer los criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego.

Dado que esta valoración de las circunstancias concretas no se ha realizado, debemos concluir que no ha sido debidamente tutelado por el órgano judicial el derecho fundamental de la trabajadora.

La negativa del órgano judicial a reconocer a la trabajadora la concreta reducción de jornada solicitada, sin analizar en qué medida dicha reducción resultaba necesaria para la atención a los fines de relevancia constitucional a los que la institución sirve ni cuáles fueran las dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa, se convierte, así, en un obstáculo injustificado para la permanencia en el empleo de la trabajadora y para la compatibilidad de su vida profesional con su vida familiar, y en tal sentido, constituye una discriminación indirecta por razón de sexo, de acuerdo con nuestra doctrina."

El contenido de tan importante resolución, y las pautas interpretativas que en ella se fijan, permite concluir, sin ningún lugar a dudas -como antes indicamos- que cuando que los juzgados y tribunales ordinarios nos enfrentamos a un supuesto como el presente, no podemos situarnos exclusivamente en el ámbito de la legalidad ordinaria, sino que hemos de tratar de ponderar y valorar el derecho fundamental en juego, y que la dimensión constitucional de todas las medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida familiar y laboral de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE) de las mujeres trabajadoras como desde el mandato de la protección a la familiar y a la infancia ( art. 39 CE), pautas que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa.

Partiendo de estas premisas se puede concluir, en muy grandes líneas que:

a)No se puede establecer soluciones generales aplicables de forma indistinta a todos los casos, sino que ha de estarse necesariamente al caso concreto, ponderándose los distintos intereses en juego,

b)Que cuando se trata reducción de jornada, con concreción horaria dentro de la jornada ordinaria, sin que implique un cambio de turnos o de días de prestación de servicio, estamos ante un derecho personalísimo del trabajador correspondiéndole a éste fijar la concreción horaria.

c)Pero si se trata de una reducción de jornada, que implique una modificación, bien en el sistema de turnos o en el del número de días de prestación de servicios no le corresponde automáticamente a la trabajadora tal concreción, sino que han de ponderarse las circunstancias concurrentes, ya que de no hacerlo, y directamente negar la reducción de jornada propuesta por la trabajadora por no ser conforme a la legalidad ordinaria, sin entrar a ponderar y valorar los derechos en juego supone una vulneración al derecho a la no discriminación por razón de sexo.

Y así lo ha venido entendiendo esta Sala de Suplicación ya desde hace años, pudiendo citarse a tal efecto la STSJ de Galicia de 11 de marzo de 2009 que nos recuerda que "no debemos de olvidar que, como norma general, es a los/as trabajadores/as a quienes se les atribuye la facultad de concreción horaria del derecho a la reducción de jornada - STS de 16.6.1995, RCUD 3849/1994-, salvo ausencia de buena fe y/o causa empresarial probada, lo que, como se deriva de una lectura amplia de actuaciones, no acaece en el caso de autos tanto porque la trabajadora demandante ha aportado prueba suficiente como para considerar su actuación de buena fe en relación con sus circunstancias familiares -conveniencia médica de regularidad de los horarios de la hija de la trabajadora, folio 9, y horario de la guardería, folio 10-, como porque la empresa demandada se ha limitado a negar el derecho de la trabajadora al no considerarlo comprendido en el artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores, lo cual, aunque en modo alguno es acreditación de mala fe -como se afirma en el recurso de suplicación de la trabajadora-, sí delata que no ha probado una causa empresarial concreta que justifique razonablemente su negativa al horario pretendido por la trabajadora más allá de un genérico alegato de necesidad de organización del trabajo en turnos sucesivos -folio 25-.

Dicha solución es, asimismo, la más acorde con la dimensión constitucional del derecho a la reducción de la jornada por motivos familiares, una dimensión constitucional que ha sido puesta de manifiesto tanto por el Tribunal Supremo - STS de 20.7.2000, RCUD 3799/1999-, como de modo más expreso por el propio Tribunal Constitucional - STC 3/2007, de 15 de enero-."

O las más recientes como la STSJ de Galicia de 20 de noviembre de 2017, rec 3626/2017 con cita de otras muchas de esta Sala, que en consonancia con pronunciamientos de otros Tribunales Superiores, nos recuerdan que en casos como el presente (reducción de jornada con concreción horaria) "es al empresario al que le incumbe demostrar que confluyen razones más poderosas, normalmente organizativas, que le impiden su disfrute en los términos propuestos por la trabajadora; y tan solo cuando dichas razones se hayan probado, en caso de colisionar ambos derechos, será la trabajadora quien deba probar las razones que legitiman su posición y su interés en su nuevo horario". (STSJ de Andalucía de 3 de mayo de 2018, rec 979/2018). Pero a tal efecto no son suficientes razones organizativas de carácter genérico, sino que debe indicar, de forma concreta, la imposibilidad o la importante dificultad de aceptar el nuevo horario propuesto por la trabajadora. Y así a precitada sentencia de esta Sala del TSJ de Galicia de 20 de noviembre de 2017, nos da pautas interpretativas cuando dice: "El relato fáctico no consigna las razones de tipo organizativo, técnicas o productivas (p.ej. turnos de mayor/menor actividad, existencia de turnos fijos o no de otras trabajadoras, modalidad o modalidades de horario laboral vigentes, adscripción de trabajadoras a uno u otro horario, existencia de trabajadora/s con o sin reducción de jornada, cambios en los medios o métodos de trabajo, aumento o disminución de clientela) en base a las que, únicamente, la empresa puede oponerse al ejercicio del derecho de conciliación de la demandante a la adaptación de jornada ( TSJ Galicia s. 27-6-2017 /r. 30-2017, TSJ Madrid s. 19-7-2017 /r. 1182- 2016), y que, por tanto, pudieran justificar su negativa a su reconocimiento que, por el contrario ahora resulta amparado por los artículos 14, 39 CE y 37 ET, en cuanto fija la prestación laboral de la actora esencialmente mientras su hijo asiste a clase y sin que tal conciliación pueda recaer en el otro progenitor de acuerdo con su circunstancialidad ya indicada. La demandada, en lugar de explicar de modo razonable su postura, se limitó a alegar un interés simple y particular (la dificultad de cubrir el turno de noche) que la trabajadora no aceptó, en cuanto, objetivamente y a simple vista, haría más gravosa su prestación laboral, pues se vería abocada a trabajar de forma única y permanente de 22 a 8 horas, con la consecuencia inevitable de quedar su descendiente menor al cuidado de sus padres/abuelos maternos, también de modo uniforme y durante el tiempo indicado, particular éste que por sí mismo no resulta admisible dado el nivel constitucional de protección del derecho interesado y, por tanto, preferente en aplicación de la doctrina transcrita en el fundamento jurídico anterior. Entendemos que la negativa de la empresa tampoco puede ampararse en el incremento de turnos de las compañeras de la demandante con igual categoría, pues tal efecto es normalmente consustancial a la reducción de jornada debatida y, de apreciarse, la impediría de forma sistemática, sin perjuicio -como indicamos- de oportuna y justificada negativa empresarial, ahora inexistente.

3.- Aplicación de lo dicho hasta ahora al caso concreto.

La aplicación de todo lo dicho al caso concreto justifica la estimación del recurso planteado por la actora-recurrente.

La actora que viene realizando una jornada de 39 horas semanales (jornada competa con el siguiente horario: de mañana de lunes a viernes de 10 a 13:20 horas, y tardes de lunes a viernes de 17 a 20:30 horas y los sábados mañana de 10 a 14 horas, solicito la reducción de jornada a 32 horas semanales por cuidado de familiar (madre), con la siguiente concreción horaria, reducir dos tardes a la semana, martes y jueves, o reducir una tarde a la semana y el sábado, y a dicha solicitud la empresa le contesta aceptando la reducción de jornada por cuidado de familiar (la madre) pero no acepta la concreción horaria solicitada, por entender que la reducción debe ser diaria y ha de tener lugar todos los días a la semana en que el trabajador preste servicios.

Pues bien respecto de ello es de destacar que la empresa incurre en un error en su planteamiento al alegar que es la trabajadora la que debe acreditar la necesidad del horario que solicita. Por el contrario, el artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores establece que la concreción horaria de la reducción de jornada corresponde al trabajador, de tal modo que puede afirmarse que constituye un derecho del trabajador no sólo la reducción de la jornada, sino también el derecho a la concreción horaria; es decir, que constituye facultad del mismo elegir el horario en el que se desarrollarán sus servicios dentro de la jornada ordinaria, todo ello con la finalidad de que pueda conciliar la vida familiar y laboral, sin que expresamente se haya establecido por el legislador en principio ningún límite para ejercicio de esta facultad, si bien la posibilidad de que se oponga el empresario a la solicitud del trabajador sí ha sido provista por la ley, que remite al procedimiento del artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para la solución de las discrepancias que puedan producirse. Así se afirma, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 12 de abril de 2.013, en los siguientes términos: la concreción horaria de la reducción de jornada es un derecho del trabajador, tal decae cuando existe un abuso de derecho, inexistencia de buena fe o manifiesto quebranto para la empresa.

Por tanto, es la empresa la que debe acreditar la concurrencia de razones, organizativas o de otra índole, que deban prevalecer sobre el derecho del trabajador. Así, en relación con las dificultades o problemas organizativos que para la empresa puede suponer la concreción del derecho de la trabajadora, los juzgados y tribunales del orden social vienen considerando que, aunque la armonización del derecho a la reducción de la jornada de trabajo que el artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores otorga a los trabajadores no resulta en ocasiones de fácil acomodación con las facultades organizativas que al empresario conceden los artículos 20 y 41 del mismo cuerpo legal , es lo cierto que es a la persona que tenga a su cargo la guarda legal del menor o incapacitado o familiar al que el ordenamiento otorga el derecho a solicitar la reducción de la jornada, pues es la capacitada para determinar cuál es el momento más adecuado para cumplir las obligaciones derivadas de aquella guarda, y que le llevan a tener que prescindir, incluso, de parte de su salario en función de necesidades variables en cada caso, de modo que en el caso de no existir conexión entre los intereses de la empresa y la trabajadora es a ésta a quien debe corresponder la elección del horario laboral que le permita la atención y custodia del menor o familiar a su cuidado, porque él es el titular del derecho, y nada permite que tal facultad se desplace al empresario por el solo hecho de que surja colisión o se suscite enfrentamiento entre los intereses de unos y otros.

En definitiva, si bien no se puede ignorar que el ejercicio de tal derecho por la trabajadora, en cuanto que lo es y forma parte de la empresa demandada, puede colisionar con los derechos e intereses del empleador, tal colisión debe solventarse en el sentido de que, en principio, la elección del horario corresponde a la trabajadora, sin que entre en juego la facultad empresarial de dirección y organización, aunque indudablemente el ejercicio de aquel derecho de la trabajadora debe estar regido por los principio de buena fe, sin hacer ilusorio, arbitrario, incómodo o imposible el del empresario a organizar su trabajo (por ejemplo, sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 20 de octubre de 1994).

Además, también hay que tener en cuenta que este precepto forma parte del desarrollo del mandato constitucional que establece la protección a la familia y a la infancia, finalidad que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa, y que el Tribunal Constitucional, en su sentencia de 15 de enero de 2.007 , ha establecido que en la interpretación y aplicación de esta norma los órganos judiciales han de tener en cuenta la dimensión constitucional de la medida, cuya finalidad es facilitar la conciliación de la vida laboral y familiar, en el sentido de que una interpretación restrictiva de la norma puede implicar una discriminación indirecta para la mujer trabajadora, ya que son las mujeres las que de forma mayoritaria se ven necesitadas de acudir a las medidas legales previstas para la conciliación de la vida laboral, personal y familiar.

La aplicación de los anteriores criterios al supuesto de autos lleva a la estimación del recurso, pues aunque no cabe duda de que acceder a la solicitud de la demandante ha de provocar, necesariamente, alteraciones en la organización de la empresa, no se ha acreditado, ni que la empresa no pueda hacer frente a esta circunstancia, ni que la petición de la actora pueda considerarse abusiva, ni, en definitiva, que existan razones organizativas que puedan prevalecer sobre el derecho de la trabajadora a conciliar su vida laboral y familiar. Por otra parte, la empresa no justifica la imposibilidad o la extrema dificultad que le supondría asumir la concreción horaria propuesta por la trabajadora.

Por lo que procede la estimación del presente motivo del recuso, pues en efecto dentro de la reducción de jornada prevista en el art 37.5 y 6 del ET entra el reducir dos tardes a la semana, martes y jueves como propuso la trabajadora a la empresa, sin que la dificultad de la empresa sea equiparable a la imposibilidad y acudiendo si fuera preciso a la modificación de las condiciones trabajo de la otra compañeras de la actora.

Por todo lo expuesto, y al haber incurrido la sentencia de instancia en las infracciones jurídicas denunciadas de contrario, procede la estimación del motivo del recuso reconociendo a la actora el derecho a la concreción de jornada, reduciendo la jornada de 39 a 32 horas semanales y librando las tardes de los martes y jueves.

La recurrente, en último lugar solicita en el suplico del recurso, el pago de las cantidades de 800 euros de honorarios de profesional/graduado social, y 7.400 euros en concepto de indemnización, teniendo en cuenta los perjuicios ocasionados que afectan a su estado de salud, y en referencia a las cuantías que establece la LISOS en su art 7.5 considerándose como infracción grave .

Pues bien respecto de ello decir que, lo hasta ahora expuesto en el fundamento de derecho tercero evidencia que la denegación del derecho a la concreción horaria, atendiendo a sus necesidades especiales de conciliación de la actora, no solo ha supuesto un incumplimiento del derecho de configuración legal reconocido en el Art. 34.8 ET, sino que dada su dimensión constitucional, tal infracción legal ha vulnerado también el derecho a la no discriminación por razón de circunstancias familiares amparado por el Art. 14 CE (STC 26/11).

Determinada la lesión del derecho fundamental, en relación a la tutela resarcitoria de los daños morales inherentes a las conductas patronales que los vulneran, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, interpretando los Arts. 182.1.d, 183.2 y 179.3 LRJS ha sentado las siguientes reglas:

1. - Con la nueva regulación los daños morales van de suyo o resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y cuando resulte difícil su estimación detallada deberán flexibilizarse, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización ( STS 17/12/13, Rec. 109/12; 30/04/14, Rec. 213/13; 19/12/17, Rec. 624/16), sobre cuya cuantía debe pronunciarse el juez determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

2- La cuantificación de los daños corresponde al Juez de Instancia siendo solo revisable en los casos en que resulte manifiestamente arbitraria, irrazonable o desproporcionada ( SSTS de 5/2/2013, Rec. 89/2012; 17/06/14, Rec. 157/13), habiéndose considerado idónea la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas tanto por la Jurisprudencia ordinaria ( SSTS 15/2/2012, Rec. 67/2011; 8/07/14, Rec. 282/13; 29/11/17, Rec. 7/17) como por la constitucional ( STC 247/06)

3.- Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado, para la reparación de los daños morales ínsitos en cualquier vulneración de un derecho fundamental, atendiendo a que la indemnización tiene una finalidad no solo resarcitoria sino también disuasoria, y, ponderando el perjuicio ocasionado, al hacer caso omiso la demandada de sus comunicaciones sobre las necesidades de conciliación y no se tomaron las medidas para que se cumpliesen sus necesidades de conciliación, ello supone un daño moral evidente, y además atendiendo a los términos de la LISOS en la fijación de la indemnización, por una parte a una infracción muy grave a la que podría acomodarse la conducta descrita en el art 7.5 o en el art 8.12 (discriminación), por lo que ponderando todas esas circunstancias, debemos estimar en parte, la petición de indemnización por daño moral solicitada por la parte actora en la cantidad de 6.250 euros, que se halla en el tramo económico establecido en el art. 7.5º en relación con el art. 40 b) del Real Decreto Legislativo 5/2000 que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS), que dispone una sanción para infracciones graves en materia de relaciones laborales y empleo desde 3.126 a 6.250 euros.

Y sin que proceda la cantidad solicitada por de 800 euros de honorarios de profesional /graduado social, por cuanto que los mismos se incluyen en las costas, que serán impuestas a la parte vencida .

CUARTO.- Las costas del presente recurso han de ser impuestas a la parte vencida, incluyéndose en las mismas la cantidad de 750 euros en concepto de honorarios del Graduado Social de la parte recurrente ( art. 235 LRJS).

En Consecuencia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,