Sentencia Social 5746/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 329/2022 de 20 de diciembre del 2022

PRIMERO. - La parte actora presenta demanda, en la que solicita que previa estimación de la misma se dicte sentencia por la que :

"1.- Se declare que la actora ostenta la categoría de LICENCIADA Puesto de trabajo Directora y Letrada del CIM del Concello de Bueu , Grupo Laboral 1/A incluida en el grupo profesional equivalente A. Subrupo A 1 ( eq) CD 25 y, en consecuencia , se condene al Concello de Bueu a retribuirle por dicho grupo profesional y CD nivel 25.

2.- Se le reconozca el derecho a percibir, en tanto en cuanto el Concello de Bueu no aprueba la RPT , la misma retribución anual que, en concepto de Complemento Específico percibe el Grupo A. Subgrupo A1, en concreto el puesto de trabajo de Arquitecto , cuyos importes ascendieron a : 13.340,67 € / al año y durante el 2016 y a 13.474,08 €/ al año y durante el año 2017 , así como los incrementos que se produzcan a partir del 01/01/2018.

Subsidiariamente, se solicita la equiparación salarial, del Complemento Específico de los Jefes de Negociado, al servicio del Concello de Bueu, cuyos importes ascendieron a 8.477,35 €/ al año y durante el 2016 y a 8.562,13 €/ al año y durante el 2017 , así como los incrementos que se produzcan a partir del 01/01/2018

3.- Se condene al Concello de Bueu a que le abone las diferencias retributivas devengadas , y no percibidas, entre el 01/julio/2016 a 30/noviembre/2017 , por importe de 19.148,68 € , así como las diferencias que se devenguen desde el 1 de diciembre de 2017, incrementadas todas ellas con los intereses moratorios establecidos en el art. 29.3 del ET desde la fecha de la solicitud presentada por la actora en el Concello de Bueu a 7 de julio de 2017

Subsidiariamente, se condene al Concello de Bueu a que le abone las diferencias retributivas devengadas , y no percibidas , entre el 01/julio/2016 a 30/ noviembre/2017 , por importe de 13.841,08 €, así como las diferencias que se devenguen desde el 1 de diciembre de 2017, incrementadas todas ellas con los intereses moratorios establecidos en el artículo 29.3 del ET desde la fecha de la solicitud presentada por la actora en el Concello de Bueu a 7 de julio de 2017."

Tras lo acordado por sentencia de esta Sala de fecha 13 de mayo de 2020, resolviendo el RSU 3699/2019, por el Juzgado se da traslado a la demandada del cuadro de diferencias salariales aportadas en el acto del juicio. La sentencia de instancia, entrando en el fondo del asunto desestima la excepción de cosa juzgada al haberse publicado, tras el dictado de la sentencia resolutoria del proceso anterior, un nuevo Convenio Colectivo ; a continuación señala que el salario que percibe la actora se ajusta al salario que el nuevo Convenio Colectivo establece para un técnico medio que pertenezca al Grupo A, Subgrupo A2, que era el anterior grupo B , pero con la exigencia de título universitario de grado o antigua diplomatura, recogiendo el actual Convenio que entre las categorías correspondientes al citado A2 está de la "Coordinador CIM Técnico Medio " que es el puesto que ostenta la demandante . Señala además que el grueso de las diferencias salariales radica en la diferente cuantía relativa al complemento específico , el cual está destinado a retribuir las condiciones particulares de los puestos de trabajo en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad , incompatibilidad , peligrosidad o penosidad, circunstancias éstas que en ningún caso acredita la actora que concurran en igual medida en su puesto de trabajo y en el puesto desempeñado por los titulares superiores Grupo A 1 ( Arquitecto y Jefes de Negociado). Añade finalmente que , teniendo en cuenta lo expuesto, y el hecho de que en el Concello de Bueu en el futuro se procederá a realizar una nueva RPT en la que podrán valorarse especialmente las circunstancias de dedicación y responsabilidad, entre otras, del puesto de trabajo de la demandante, lo que procede es la desestimación de la demanda.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que , previa estimación del mismo , se dicte sentencia por la que :

"1.- Se declare que la actora ostenta la categoría de LICENCIADA Puesto de trabajo Directora y Letrada del CIM del Concello de Bueu , Grupo Laboral 1/A incluida en el grupo profesional equivalente A. Subrupo A 1 ( equivalente ) CD 25 y, en consecuencia , se condene al Concello de Bueu a retribuirle por dicho grupo profesional y CD nivel 25.

2.- Se le reconozca el derecho a percibir , en tanto en cuanto el Concello de Bueu no aprueba la RPT , la misma retribución anual que, en concepto de Complemento Específico percibe el Grupo A. Subgrupo A1, en concreto el puesto de trabajo de Arquitecto , cuyos importes ascendieron a : 13.340,67 € / al año y durante el 2016 y a 13.474,08 €/ al año y durante el año 2017 , así como los incrementos que se produzcan a partir del 01/01/2018.

Subsidiariamente, se solicita la equiparación salarial, del Complemento Específico de los Jefes de Negociado, al servicio del Concello de Bueu, cuyos importes ascendieron a 8.477,35 €/ al año y durante el 2016 y a 8.562,13 €/ al año y durante el 2017 , así como los incrementos que se produzcan a partir del 01/01/2018

1.- Se condene al Concello de Bueu a que le abone las diferencias retributivas devengadas , y no percibidas, entre el 01/07/2016 al 30/10/2018 , Arquitecto , grupo A1, por importe de 32.338,13 € , así como las diferencias que se devenguen desde el 1 de diciembre de 2018, incrementadas todas ellas con los intereses moratorios establecidos en el art. 29.3 del ET desde la fecha de la solicitud presentada por la actora en el Concello de Bueu a 7 de julio de 2017

2.- Subsidiariamente, se condene al Concello de Bueu a que le abone las diferencias retributivas devengadas , y no percibidas , entre el 01/07/2016 al 30/10/2018 , jefe de negociado , grupo C1, por importe de 21.080,31 € , así como las diferencias que se devenguen desde el 1 de noviembre de 2018, incrementadas todas ellas con los intereses moratorios establecidos en el artículo 29.3 del ET desde la fecha de la solicitud presentada por la actora en el Concello de Bueu a 7 de julio de 2017."

El recurso ha sido impugnado por el Concello de Bueu, quien solicita su desestimación

La actora ha formulado alegaciones a lo manifestado por la demandada en el escrito de impugnación.

SEGUNDO.- La recurrente en su primer motivo de recurso, y al amparo del art. 193 b) de la LRJS solicita varias modificaciones fácticas, pretensiones que examinaremos partiendo de la base de que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 1993\ 18), 294/1993 ( RTC 1993\ 294) y 93/1997 ( RTC 1997\ 93) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316, 326, 348 y 376 LEC, así como el art. 97.2 LRJS . Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:

a) Que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) Que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00, 14/04/00 R. 1077/00, 15/04/00 R. 1015/97 entre otras)

c) Que carecen de toda virtualidad revisoría las pruebas de interrogatorio de parte y testifical.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada-vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia

e) Que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

f) Que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

g) Que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de estas premisas resolveremos las cuestiones planteadas, indicando que estaremos al número de documento de referencia puesto que la recurrente hace también mención a los folios, pero no es factible la identificación por tal vía al tratarse de un expediente digitalizado.

En primer lugar solicita, respecto del hecho probado primero, que se añada la parte que resalta en negrita , en relación con la categoría de la trabajadora, ostentando " la categoría profesional de Técnico Responsable Coordinadora del CIM"

Apoya la modificación en la Resolución de Contratación de la actora, como en el contrato de trabajo suscrito.

La demandada se opone a la modificación señalando que la documental no evidencia el error puesto que existe una sentencia que señala que la categoría de la trabajadora es la de técnico del CIM.

Se admite la modificación , pero no en la forma propuesta porque lo que resulta de tanto de la Resolución pola que se contrata a técnica responsable coordinadora do CIM, de fecha 10 de febrero de 2004 , como del contrato de trabajo ,es que se le contrata para prestar sus servicios como técnica responsable coordinadora do CIM, incluido en el grupo profesional/ categoría/ nivel TECNICO DE GRADO MEDIO, siendo el objeto del contrato la realización de funciones de asesoramiento, gestión y planificación de las competencias del referido centro , -documento 6-por lo que la categoría es la que se recoge por la Juzgadora en el hecho probado primero. Por lo tanto la modificación que se va a admitir es que la demandante " viene prestando servicios para el Concello de Bueu desde el 17 de febrero de 2004 como técnica responsable coordinadora del CIM, categoría de técnico de grado medio. "

A continuación, solicita la adición de un nuevo hecho probado segundo bis con el siguiente contenido:

"SEGUNDO BIS.- En los requisitos de acceso para la plaza de técnico responsable del CIM se exigía a la actora ser licenciada en derecho y haber ejercido la abogacía un mínimo de dos años ininterrumpidos . Se valoraban como méritos ser mediadora familiar, haber prestado servicios en la administración pública un mínimo de dos años interrumpidos en puestos reservados a la licenciados grupo A , ejercicio profesional de más de dos años al margen de la administración pública, estar inscrito en el turno de oficio civil ( familia y menores ) durante un tiempo no inferior a dos años y haber realizado cursos de especialidad jurídica.

La actora obtuvo una puntuación de 9,5 puntos y fue seleccionada.

Para acceder a los puestos de trabajo de A2 del Convenio Colectivo, trabajadora social, educadora social, bibliotecaria y técnico de empleo local, los procesos de acceso exigieron respectivamente las siguientes titulaciones : diplomado en trabajo social o asistente social, grado en educación social , grado medio o diplomado universitario y diplomado en empresariales, graduado social o relaciones laborales"

En cuanto a los dos primeros párrafos apoya la redacción en los documentos 2.1, 4.1 a) a e) , y 5.1 en donde se recogen las bases para ser técnico responsable coordinador del CIM , las acreditaciones presentadas por la actora y la puntuación obtenida por la actora en el proceso de selección. El tercer párrafo lo apoya en la prueba anticipada solicitada por la parte, así como en el certificado emitido por el interventor del Concello de Bueu coincidente con las bases de la convocatoria de las respectivas plazas a las que se refiere ese segundo párrafo. Justifica la introducción en que el art. 81 del Convenio Colectivo de aplicación establece , en la conversión de los antiguos a los nuevos grupos profesionales, que para el grupo A1 se mantiene la exigencia título universitario de grado o antigua licenciatura y en cambio para el A2 se exige el título de grado o antigua diplomatura.

La demandada se opone señalando que la adición propuesta no tiene repercusión a efectos de modificación del fallo y que tampoco es literosuficiente.

La modificación se admite, pero en la medida que resulte de los documentos a los que se nos remite.

Así los dos primeros párrafos se corresponden con el contenido de los documentos indicados. No así el tercero puesto que la redacción propuesta coincide la documental en lo que se refiere a los puestos de trabajadora social, educadora social , pero no con la de bibliotecaria, y técnico de empleo local en donde se admiten otras titulaciones diferentes a las que se pretenden recoger en la adición, siendo estas las que dejaremos reflejadas.

Por lo tanto el hecho probado segundo bis queda redactado con el siguiente contenido:

"SEGUNDO BIS.- En los requisitos de acceso para la plaza de técnico responsable del CIM se exigía a la actora ser licenciada en derecho y haber ejercido la abogacía un mínimo de dos años ininterrumpidos . Se valoraban como méritos ser mediadora familiar, haber prestado servicios en la administración pública un mínimo de dos años interrumpidos en puestos reservados a la licenciados grupo A , ejercicio profesional de más de dos años al margen de la administración pública, estar inscrito en el turno de oficio civil ( familia y menores ) durante un tiempo no inferior a dos años y haber realizado cursos de especialidad jurídica.

La actora obtuvo una puntuación de 9,5 puntos y fue seleccionada.

Para acceder a los puestos de trabajo de A2 del Convenio Colectivo , trabajadora social, educadora social, bibliotecaria y técnico de empleo local , los procesos de acceso exigieron respectivamente las siguientes titulaciones : diplomado en trabajo social o asistente social ; grado en educación social ; grado medio o diplomado universitario, o de cualquier otro grado superior; licenciado en económicas, empresariales, derecho o sociología, diplomado en empresariales, graduado social o relaciones laborales"

A continuación, solicita la modificación del hecho probado tercero para que se añada la parte resaltada en negrita y quede redactado con el siguiente contenido:

TERCERO.- En fecha 17 de septiembre de 2014 se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia de Pontevedra el Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio del Ayuntamiento de Bueu

En dicho convenio, en el art. 39 , el Concello de Bueu "comprometese á elaboración dunha relación de postos de traballo ou instrumento organizativo similar... no prazo de un ano dende a aprobación deste convenio colectivo ". Mientras no sea aprobada la RPT " o sistema retributivo aplicable será o que se fixa con carácter transitorio no anexo I do presente convenio ".

En el art. 80 se establece la " homologación real do persoal funcionario e laboral do Concello de Bueu". Para aplicar el principio de homologación " o persoal laboral clasificase dacordo coa titulación esixida para o seu acceso , nos mismos grupos e cos mesmos criterios e requisitos que os establecidos para o persoal funcionario do Concello de Bueu"

En fecha 24 de febrero de 2016 se presentó en el Concello de Bueu para aprobación del pleno una Memoria- Propuesta de la Alcaldía , el Catálogo de puestos de trabajo y el Cuadro de Personal 2016 convocándose a los representantes de los trabajadores para celebrar sesión el 1 de marzo de 2016 a fin de proceder a la aprobación del catálogo de puestos de trabajo.

En la memoria-propuesta de la Alcaldía correspondiente a 2018 figura la decisión de convertir el personal laboral fijo determinadas plazas de personal laboral temporal que fueron declaradas como indefinidos no fijos , plazas entre las que se encuentra la de aquí demandante , técnico responsable del CIM"

Apoya la redacción en Convenio Colectivo indicado justificando la necesidad de su incorporación en que evidencia el incumplimiento por parte del Concello de Bueu que se había comprometido a tener la RPT en el año 2015 y que todavía no está aprobada en la actualidad, sin que tal incumplimiento pueda perjudicar los derechos de la actora.

La demandada se opone señalando que no procede la inclusión porque el Convenio es una norma jurídica y que además la RPT está aprobada como trata de evidenciar con impresiones y enlaces a medios de comunicación.

La modificación no se admite puesto que lo que se pretende incluir no es un hecho, sino el contenido de dos preceptos - el art. 39 y el art 80- de un Convenio Colectivo cuyo marco de aplicación está dentro del ámbito de jurisdicción tanto del Juzgado de lo Social como del de esta Sala; por lo tanto no es necesario que se declare como probado el contenido de esa norma sustantiva y como tal no debe figurar en el relato fáctico.

Por otro lado, y en lo que se refiere a las remisiones que la impugnante hace a las noticias publicadas en medios de comunicación señalar que la recurrente formula alegaciones al escrito de impugnación señalando que además de tratarse de una alegación novedosa no es un hecho cierto puesto está pendiente de trámites administrativos, y aporta las alegaciones formuladas por la actora. Señalar en todo caso , que la remisión que se hace por la impugnante a noticias publicadas en medios de comunicación no son hábiles para acreditar si realmente la RPT ha sido aprobada o no, y nada se recoge en el relato fáctico, sin que la impugnante nada haya pretendido al respecto por la vía del art. 197.1 LRJS. Por otro lado, la propia impugnante, en el cuerpo de su escrito, al responder al motivo II sexto, reconoce que " existen actuales negociaciones por la representación de los trabajadores para fijar las correspondientes RPT, las cuales no han sido concluidas y no puede, como sugiere la actora, ser objeto de determinación en esta sede judicial."

Finalmente solicita que se modifique el hecho probado quinto en lo que considera un error de redacción puesto que en el mismo se hace constar la referencia al Grupo A1 ( jefe de negociado), cuando a los jefes de negociado que se solicita la equiparación salarial, de forma subsidiaria, tienen la categoría profesional de C1 y no de A1 como erróneamente se transcribe. Apoya la redacción en la tablas salariales del Convenio aportadas a los autos, documentos 12.3. , 12.4 y 12.5 referentes a los años 2016, 2017 y 2018.

La demandada se opone señalando que la modificación no tiene trascendencia para la resolución del fallo.

La modificación se va admitir; ciertamente no es trascendente para la resolución de la litis, pero si es un error manifiesto de redacción que conviene aclarar.

TERCERO.- En la segunda parte del recurso, y con sustento en el art. 193 c) de la LRJS formula un motivo de recurso en el que alega la infracción de los artículos 39, 80 y 91 del Convenio Colectivo del Concello de Bueu en relación con los artículos 10.5 y 11 del Decreto 130/2016 sobre constitución y funcionamiento de los Centros de información de la Mujer en Galicia y en relación con el art. 202 de la Ley 2/2015 de 29 de abril de Empleo Público de Galicia del art. 90.2 de la Ley 7/1985 de 2 de abril de Bases del Régimen Local y del art. 74 del Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público ( EBEP).

La recurrente recuerda que carece de legitimación para impugnar el Convenio Colectivo mediante un proceso de conflicto por lo que solo puede impugnarlo por la vía del art. 163.4 de la LRJS, que es lo que hace ya que en el citado texto se colectivo - el del año 2014- se regula de forma incorrecta la categoría profesional de la actora como A2 una vez que el acceso a su puesto de trabajo exigió la necesidad de tener un título de licenciatura y dos años de ejercicio como abogada , y el art. 80 del Convenio Colectivo se exige para el acceso a un A2 el título de grado o diplomado salvo el puesto de trabajo de la actora, en que el que se exige el de licenciado, por lo que debe ser encuadrada en el grupo A1 y que por lo tanto los emolumentos que le corresponden son los del citado grupo profesional, diferencia retributiva que se refiere a la salario base, trienios, complemento de destino y complemento específico.

En cuanto al complemento específico argumenta que se dan dos opciones , toda vez que no se ha producido la valoración del puesto de trabajo de la actora como consecuencia de no haberse aprobado la RPT cuando tendría que haber aprobado ya la misma desde septiembre de 2015, sin que el Concello incumplidor pueda salir beneficiado en contra de los intereses de la trabajadora . Las dos opciones que se proponen son la valoración mínima del complemento de destino del personal A1 del Concello , o la valoración mínima del complemento específico de jefe de negociado administrativo C1, en cualquier caso , superiores a las que recibe la actora , al menos hasta que el Concello apruebe la RPT. Señala que a la actora se le retribuye correctamente con un complemento de destino del 23 que se ajusta a la legalidad aplicable y a las circunstancias existentes , dada la titulación exigida para su acceso , por lo que a la actora le corresponde estar en el Grupo A1, no solo por aplicación del art. 80 del Convenio sino también por las funciones que el art. 11 del Decreto 130/2016 en donde se establecen las funciones de la directora del CIM ,por lo que tendría derecho a percibir los emolumentos del grupo A1, o al menos de forma subsidiaria los de un jefe de negociado en atención a dichas funciones. Argumenta además que en el art. 39 del Convenio Colectivo se impone un régimen transitorio del sistema retributivo del anexo I mientras no se aprueba la correspondiente RPT en cuyo art. 80 establece la homologación entre funcionarios y laborales de acuerdo con la titulación exigida para el acceso al puesto de trabajo . Finalmente concreta las diferencias retributivas correspondientes al periodo reclamado ( de 1 de julio de 2016 a 30 de octubre de 2018) en 32.338,13 € para el caso de que se le equipare con el grupo Arquitecto técnico A1 , y en 21.080,31 € para el caso de que se le equipare con el grupo Jefe de negociado C1. Peticiona las cantidades que se devenguen con posterioridad , desde el 1 de diciembre de 2018, incrementadas en un 10% de interés por mora.

La demandada se opone señalando que la sentencia de instancia ha resuelto de forma ajustada a derecho, puesto que no se ha acreditado que la actora realizase funciones de directora del CMI ,o que realizase funciones que entrañan especial dificultad técnica, dedicación responsabilidad, incompatibilidad , peligrosidad o penosidad, ni que llevase pleitos para el Concello . Que en todo caso no cabe realizar una equiparación entre la directora del CIM y un puesto del Grupo A , puesto que el art. 80 del Convenio señala que ha de estarse a las funciones que realiza , y que ni la Ley de Empleo Público de Galicia ni el Decreto 130 /2016 contiene una equiparación entre las funciones de directos del CIM y un Grupo A. Que ha habido un pleito precedente en donde ya se argumentó que las funciones de la actora no entrañan una especial complejidad por lo que se corresponde con la de técnico de grado medio, no habiendo cambiado las funciones desde el principio . Que las negociaciones de la RPT no han todavía terminado y que no puede ser objeto de determinación en esta sede judicial.

Para resolver la cuestión planteada hemos de tener en consideración los siguientes datos:

1.- La actora superó un proceso selectivo para la contratación de una técnica responsable del CIM con funciones de asesoramiento, gestión y planificación de las competencias del referido centro . Como requisitos de acceso para la referida plaza se le exige el título de licenciada en derecho , y el ejercicio de dos años de la abogacía, valorándose igualmente como méritos los que se recogen en el introducido hecho probado segundo bis.

2.- En el contrato suscrito , 17 de febrero de 2004, se establece que la actora prestará servicios como responsable coordinadora del CIM incluido en grupo profesional/ categoría/nivel TECNICO DE GRADO MEDIO de acuerdo con el sistema de clasificación profesional vigente en la empresa.

3- Por Decreto 182/2004 de 22 de julio, se regulan por primera vez en Galicia los centros de información a las mujeres y se establecen los requisitos para su reconocimiento y funcionamiento, estableciéndose como recursos humanos, al menos una directora, una psicóloga y una abogada, con las funciones descritas para cada una de ellas en el art. 16. 3 del referido Decreto. Dicho Decreto fue derogado por Decreto 130/2016 de 15 de septiembre por el que se establecen los requisitos y el procedimiento para el reconocimiento y acreditación de los centros de información a la mujer de titularidad de las entidades locales de Galicia , así como para la modificación y extinción de su reconocimiento. En el art. 10 del referido Decreto se estable como recursos humanos , que los CIM deben contar, como mínimo , con el siguiente personal cualificado: directora, asesora psicológica y asesora jurídica, siendo el asesoramiento jurídico y la atención psicológica compatibles con las funciones de dirección. Las funciones de la directora del CIM son las contempladas en el art. 11 y las de asesoramiento jurídico son las recogidas en el artículo 13

4.-En octubre de 2009 la actora presenta demanda contra el Concello demandado, dando lugar a los autos 871/2009 del Juzgado de lo Social n º 1 de Pontevedra , en la que solicita que se le reconozca a la demandante el derecho a percibir los emolumentos con la misma estructura y cuantía que los técnicos de grado medio ( personal laboral) con las diferencias salariales reclamadas , y que se declare que la relación laboral es de carácter fijo o indefinido no fijo. En la sentencia , de fecha 27 de diciembre de 2010, firme, se declara como probado que la actora solo percibe salario base, antigüedad y pagas extras y que no se le abonan ni el complemento de destino ni el específico. La sentencia estima la reclamación de derecho concretada la naturaleza de la relación laboral y declara que la demandante es personal indefinido; y en lo que afecta a la reclamación de cantidad establece el derecho de la demandante a percibir los importes previstos en el convenio colectivo para los técnicos de grado medio , sin que pueda producirse disparidad salarial entre lo que se le abona a la actora y otros trabajadores como bibliotecario o la trabajadora social. En consecuencia estima la demanda y declara que la relación laboral que une a las partes es de naturaleza indefinida, condena a la demandada a estar y pasar por tal declaración , condena al abono del importe reclamado , con interés del 10% en concepto de diferencias salariales correspondientes al periodo de 18 de julio de 2008 a 18 de julio de 2009 y las que posteriormente se devenguen como técnico de grado medio.

5.- En el BOP de Pontevedra de 17 de septiembre de 2014 se publica el Convenio colectivo del personal laboral al servicio del Concello de Bueu.

En dicho Convenio se regula en el art. 39 la estructura retributiva, compuesta de retribuciones básicas( sueldo , trienios y pagas extras) y retribuciones complementarias: complemento de destino , complemento especifico y complemento de productividad. En relación al complemento de destino se dispone que "O complemento de destino correspondente ao nivel do posto que se desempeñe, conforme ao previsto na relación de Postos de traballo, ou instrumento similar de ordenación de persoal vixente no Concello,

e será igual para todos os postos do mesmo nivel." Y en relación al complemento específico, que está destinado " a retribuír as condicións particulares dos postos de traballo en atención á súa especial dificultade técnica, dedicación, responsabilidade, incompatibilidade, perigosidade ou penosidade. en ningún caso poderá asignarse máis dun complemento específico a cada posto de traballo. A súa contía se correspondera co previsto na relación de Postos de traballo, ou instrumento similar de ordenación de persoal vixente no Concello" ( art 39.2 y 3 )

Y en materia de clasificación profesional señala en su artículo 80 - grupos profesionales- que " Co obxecto de acadar unha homologación real do persoal funcionario e laboral do Concello de Bueu, ao mesmo tempo que se reflicte a situación actual, na que xa se aplica un sistema de equiparación profesional entre ambos colectivos, e co gallo de facilitar unha xestión áxil e integral dos cadros de persoal, ao persoal laboral incluído no eido de aplicación do presente Convenio seralle de aplicación o mesmo sistema de clasificación profesional, en grupos, que o vixente, en cada momento, para o persoal funcionario do Concello de Bueu.

En base a este principio de homologación, o persoal laboral clasifícase de acordo coa titulación esixida para o seu acceso, nos mesmos grupos e cos mesmo criterios e requisitos que os establecidos para o persoal funcionario do Concello de Bueu, e sen prexuízo das peculiaridades que se poidan derivar do regulado no presente Convenio e da normativa laboral básica e en atención ás funcións que realiza, se clasifica nos Grupos e niveis mínimo e máximo que a continuación se indican:

GRUPO LABORAL GRUPO FUNCIONARIO DE EQUIVALENCIA GRUPO DE TITULACION NIVEL MINIMO NIVEL MAXIMO

1/A

Subgrupo A1, A2 GRUPO A

Subgrupo A1, A2 Título universitario de grado o equivalente.

Título de doutor/a , Licenciado/a , Enxeñeiro/a, Arquitecto/a, Diplomada ou equivalente 22 30

Igualmente o persoal laboral clasificarase, atendendo ás súas características funcionais e profesionais, dentro das categorías profesionais que integran cada grupo profesional, de conformidade co sistema fixado no artigo 81 do presente Convenio

Y en el art. 81 clasificación profesional se recoge 1.-O persoal laboral incluído no eido de aplicación do presente Convenio clasificarase, de acordo co grupo en que se integra, e con arranxo ás súas funcións e características profesionais, nos seguintes grupos e categorías profesionais:

GRUPO A CATEGORIAS

SUBGRUPO A1

EQUIVALENTE ANTIGO GRUPO A

Esixencia do título universitario de Grao ou antigaa Licenciatura, ou equivalentes TECNICO SUPERIOR

GRUPO A CATEGORIAS

SUBGRUPO A2

EQUIVALENTE ANTIGO GRUPO B

Esixencia do título universitario de Grao ou antiga Diplomatura ou equivalentes COORDINADOR CIM TECNICO MEDIO

TECNICO DE EMPREGO E DESENVOLMENTO LOCAL

ASISTENTE SOCIAL /TRABALLADOR SOCIAL EDUCADOR SOCIAL/ FAMILIAR, TECNICO EN BIBLIOTECONOMÍA / BIBLIOTECARIO . MESTRE DE MUSICA.

6.- En el Concello de Bueu no existe una RPT aprobada.

La recurrente ejercita dos acciones diferentes, una relativa al encuadramiento profesional y otra de reclamación de cantidades.

Para resolver la primera de ellas hemos de tener en consideración que dentro del art 22 del ET hay que diferenciar dos cuestiones diferentes, por un lado la fijación de la clasificación profesional general en donde se definen los grupos profesionales, (art. 22.1 a 3) y por otro lado el acuerdo individual de encuadramiento en relación a esa clasificación profesional general ( art. 22.4) La primera es producto de la negociación colectiva mientras que la segunda es de carácter individual . En el caso que nos ocupa la recurrente discute la primera cuestión , de carácter colectivo y denunciable por la vía del conflicto colectivo para la cual la actora carece de legitimación, puesto que en el Convenio Colectivo de Bueu expresamente se prevé que el puesto de trabajo ocupado por la actora está en el Grupo A , subgrupo A2, sin que la acción que invoca la recurrente- art. 163.4 de la LRJS- permita dejar sin efecto esta clasificación contenida en la norma colectiva, máxime si se tiene en cuenta que la referida acción , en tanto en cuanto es una de las previsiones legales en relación con la impugnación de conflictos colectivos, estaría ineludiblemente vinculada a las causas cerradas y regladas en el art. 163.1 de dicha norma - que conculca la legalidad vigente o lesiona gravemente el interés de terceros- que no se dan en el caso de autos , puesto que ni estamos ante una ilegalidad manifiesta ni la actora tiene la condición de tercera ( art 165.1.b) LRJS).

Es cierto que efectivamente a la actora se le exigió el título de licenciada y dos años de abogacía , por lo que la titulación es la requerida para el acceso es, en principio la del Grupo A,subgrupo A1 ( art. 81 del Convenio); pero también es verdad que en el art. 80 se habla de titulación exigida para el acceso sin perjuicio de las peculiaridades que se puedan derivar de lo regulado en el propio Convenio y la normativa laboral básica en atención a las funciones que realiza , y en el personal laboral se clasificará atendiendo a las categorías funcionales y profesionales, por lo que no descarga la determinación del grupo y categoría exclusivamente en la titulación habilitante, sino que fija otros parámetros; de hecho como ha resultado acreditado el puesto de técnico de grado medio CIM ( antiguo GRUPO B) no era el único de ese grupo profesional en donde se preveía como titulación de acceso la de licenciado/a.

Por lo tanto esta primera pretensión se desestima puesto que por la vía de esta reclamación no se puede pretender que la Sala emita un pronunciamiento declarativo como el pretendido- encuadramiento en el grupo A subgrupo A1, y que se le abonen conforme al referido grupo profesional , complemento de destino nivel 25; es más la propia recurrente reconoce que el complemento de destino que se le abona, nivel 23, es el ajustado a la legalidad aplicable y a las circunstancias existentes.

Diferente respuesta ha de darse a lo que se refiere al complemento específico. Para la determinación del mismo se fijan como parámetros la especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, incompatibilidad , peligrosidad y penosidad.

No existe impedimento en pronunciarse sobre esta cuestión porque como señala la sentencia de instancia la sentencia emitida en el pleito precedente no produce efecto de cosa juzgada, toda vez que se ha producido la publicación de un nuevo Convenio Colectivo. Discrepamos igualmente de las alegaciones realizadas por la impugnante cuando señala que conforme a dicha sentencia se resolvió que la actora no realizaba funciones que entrañaban especial dificultad técnica, dedicación , responsabilidad, incompatibilidad , peligrosidad y penosidad, y ello porque lo discutido en aquella litis en este punto era que la actora, como titulada de grado medio, tenía derecho a percibir los mismos emolumentos que cualquier otro titulado de grado medio, puesto que a ella solo se le retribuían sus percepciones básicas ( salario base, antigüedad y pagas extras) , pero no las complementarias , puesto que no se le abonan ni el complemento de destino ni el específico, resolviendo la Jueza a quo que no existía ningún motivo que justificase tal disparidad. Por lo tanto, no se trató la cuestión ahora debatida.

En cuanto a las funciones desempeñadas por la actora , y a la vista de lo que se recoge como objeto de su contratación - funciones de asesoramiento, gestión y planificación de las competencias del referido centro- necesariamente convenimos con la recurrente que las funciones de la trabajadora entran de lleno en las previstas para la Directora del CIM tanto en el art. 16 del Decreto 182/2004, como en el vigente art. 11 del Decreto 130/2016 y ello en contraposición del art. 13 del mismo en donde se prevé que las funciones de la asesora jurídica ( anterior abogada) son solo las de " a) Información y asesoramiento jurídico; b) Colaboración en la elaboración de memorias y documentos; y c) Cualquier otra función que, dentro de su ámbito de actuación, le encomiende la persona que ejerce la dirección del CIM.". Mientras que las de Directora son las que conllevan la de funciones de organización, gestión, coordinación de los diferentes programas y personas.

Y tales funciones si bien no pueden considerarse como peligrosas o penosas, y no se acredita la existencia de incompatibilidad, si pueden entrañar una cierta dificultad técnica y desde luego dedicación y responsabilidad, que entendemos más homologables a las circunstancias previstas para el complemento específico un Jefe de negociado C1, que para las previstas para un arquitecto técnico A1.

A ello ha de añadirse que no es óbice para el reconocimiento el hecho de que el puesto de la actora no tenga reconocido tal complemento , ya que se trata de la retribución de las funciones que la trabajadora efectivamente realiza. Además como manifiesta la recurrente el Concello ha incumplido de forma manifiesta el compromiso adquirido en el art. 39.1 en su segundo párrafo ( Con este obxectivo, o Concello de Bueu comprométese á elaboración dunha relación de postos de traballo ou instrumento organizativo similar, para a ordenación de recursos humanos, que permita a fixación dunha estrutura de postos e das retribucións vinculadas aos mesmos. As partes asinantes do presente convenio colectivo márcanse como obxectivo rematar a elaboración de dita relación de postos de traballo, para a ordenación de recursos humanos, no prazo de un ano, dende a aprobación deste convenio colectivo), ya que ha transcurrido con creces el plazo del año previsto y todavía no existe una RPT aprobada. Tal incumplimiento no puede beneficiar al Concello incumplidor ya que supondría dejar al arbitrio de dicho Concello la efectividad de tal derecho, contrariándose así lo previsto en el art. 1256 del Código Civil

En definitiva y por todo lo argumentado procede estimar la pretensión subsidiaria en lo que se refiere al percibo del complemento específico del grupo C1 , con el abono de la cuantía indicada en demanda y posteriormente ampliada y que se corresponde con la peticionada en el recurso. Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en el 99.2 de la LRJS y la jurisprudencia interpretativa de la misma , procede la condena al pago tanto de las cantidades devengadas hasta la fecha de celebración de la vista del juicio (noviembre de 2018 )- que no sería condena de futuro- como las que se devenguen con posterioridad-que sí ya es condena de futuro- y mientras continúe realizando las mismas .

Al respecto nos remitimos a STSJ de Galicia 7 de febrero de 2019, ( rsu 2883/2018)en la que resolvimos: " Y en cuanto a la petición de condena de futuro tiene su amparo y respuesta en el art. 99 LRJS que establece que cuanto se reclamen prestaciones o cantidades periódicas- como es el caso- la sentencia podrá incluir la condena a satisfacer esas cantidades que se devenguen con posterioridad al momento en el que se dicte. En este mismo sentido ya se ha pronunciado este Tribunal Superior para peticiones similares, y así podemos citar la STSJ de Galicia de 8 de mayo de 2017, rec. 600/2017 , en la que resolvimos:" Por último y con igual amparo procesal se denuncia la infracción de los art. 39.3 del Estatuto de los Trabajadores art. 39.3 , artículo 99 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social Legislación citada que se aplica y 24.1 de la Constitución Legislación citada que se aplica, por considerar que los demandantes tienen derecho a percibir en el futuro las diferencias salariales entre su actual categoría profesional (grupo V) y la categoría profesional de capataces de establecimiento (grupo IV).

La denuncia se admite ya que el artículo 99 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social Legislación citada que se aplica dispone que "En las sentencias en que se condene al abono de una cantidad, el juez o tribunal la determinará expresamente, sin que en ningún caso pueda reservarse tal determinación para la ejecución.

No obstante cuando se reclamen prestaciones o cantidades periódicas, la sentencia podrá incluir la condena a satisfacer esas cantidades que se devenguen con posterioridad al momento en que se dicte".

Y el Tribunal Supremo de 30 de enero de 2006 (RCUD núm. 183/2005 Acciones de futuro. Interés actual y concreto a que se le reconozca el derecho. )...se declaró el derecho al devengo de determinadas cantidades, y que ello era así en tanto se mantuvieran las actuales circunstancias de hecho y de derecho. La actora tiene un interés actual y concreto a que se le reconozca el derecho que, hasta ahora le ha sido negado, de modo que no haya de acudir a los tribunales cada mes para que le sea satisfecha la indemnización por transporte. Y ese es un interés que debe ser protegido mediante la tutela judicial efectiva,...y de amparar judicialmente a quien ha acreditado ser merecedora y estar necesitada de protección judicial".

Por lo que en cuanto a la declaración de seguir percibiendo dichas cantidades debe ser estimada en tanto siga realizando las funciones de técnica responsable coordinadora del CIM, consecuencia lógica de economía procesal que encuentra su apoyo en el artículo 99 de la L.R.J.S

Las cantidades ya devengadas hasta la fecha del juicio y a cuyo pago ahora se condena, y en la medida de que se ha acreditado que a esa fecha la actora realizaba las funciones de técnica responsable coordinadora del CIM, deberán ser incrementadas en el interés legal fijado en el art. 29.3 del Estatuto de los Trabajadores computado desde la reclamación formulada por la actora ( 7 de julio de 2017).

Y todo ello sin costas al ser la recurrente titular legal del beneficio de justicia gratuita, y además se ha visto estimada en parte sus argumentaciones.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,