Sentencia Social 5740/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 6106/2022 de 20 de diciembre del 2022

PRIMERO.- La parte actora, D. Gines presenta demanda contra la empresa CONSERVAS RIANXEIRA S.A.U. en la que solicita que se dicte sentencia por la que " estimando íntegramente esta demanda y calificando NULAS las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo en materia de FUNCIONES al no haber observado la empresa los requisitos preceptivos legales previstos para llevar a cabo dichas modificaciones, y/o por ser constitutivas de vulneraciones de derechos fundamentales expuestos en el cuerpo de esta demanda, y/o, subsidiariamente, se califique como IMPROCEDENTES E INJUSTIFICADAS por no haber observado los requisitos preceptivos legales previstos para llevar a cabo dichas modificaciones y por no existir ningún tipo de razón probada económica, técnica, organizativa, o de producción para llevar a cabo las indicadas modificaciones substanciales, condenando a la citada empresa a que reponga al actor, de forma inmediata y con efectos retroactivos desde la fecha de la modificación impuesta, en las mismas condiciones anteriores a las citadas modificaciones, esto es:

Las funciones que venía realizando con anterioridad al incendio, en Valora,(reciclaje de agua ), consistía básicamente en el manejo de máquinas concentradoras; destiladoras de aguas de cocción de pescado; envasado de producto concentrado (subroducto); carretillero, manipulación de máquinas elevadoras, etc.

Asimismo, y en cualquier caso se condene a la citada empresa a que reconozca y abone a la actora las diferencias salariales que se devenguen a favor del trabajador actor por la modificación sustancial operada aquí impugnada, más los intereses del artículo 29. 3 E.T. y a una indemnización por los daños (morales) y perjuicios ocasionados al trabajador actor como consecuencia de la imposición de dichas modificaciones substanciales según se expone en el hecho séptimo de esta demanda. Y con cuanto más proceda en Derecho.

Asimismo se solicita se impongan las costas del presente procedimiento a la parte demandada.

Condenando a la citada empresa a que así lo reconozca, acate y abone. "

La sentencia de instancia desestima la excepción de inadecuación de procedimiento al entender que la modificación operada en las funciones que realiza el actor excede de los límites de la movilidad funcional del art. 39 del ET y constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo del art. 41 del ET al habérsele asignado funciones de auxiliar de fogonero, de menor responsabilidad, trascendencia y cualificación que las que antes realizaba y correspondiente a un grupo profesional inferior. Señala que no aprecia la transitoriedad en la medida invocada por la empresa puesto que además de no mediar comunicación formal al respecto tampoco se ofreció al actor el curso de formación de fogonero durante todo el tiempo de prestación de servicios desde el 15 de junio de 2021 hasta que inició el 23 de agosto de 2021, intervalo que se aprecia más que suficiente a tal efecto. Añade que una vez paliadas las consecuencias del incendio en su zona de trabajo tenía derecho a reincorporarse a su puesto de trabajo en las mismas condiciones, y que las razones para su no reincorporación nada tienen que ver con el incendio sino en su negativa a ser subrogado por VALORA, cuando ya antes del incendio había trabajadores de JEALSA trabajando en dicha zona. Asimismo entiende que se ha vulnerado el derecho al a libertad sindical del trabajador y fija una indemnización por daños morales en la cuantía de 6.251 €. En consecuencia estima parcialmente la demanda y declarando nula la modificación sustancial en las condiciones de trabajo del actor, consistentes en la asignación del puesto de trabajo de ayudante de fogonero, declarando el derecho del actor a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, en función Valora (reciclaje de agua), condenando a la demandada a estar y pasar por dichas declaraciones y a proceder a la reposición. Condena a la demandada a abonar al actor una indemnización de 6.251 € en concepto de daños y perjuicios. Y sin imposición de costas procesales.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, tras la estimación de los motivos expuestos en el cuerpo del suplico, se proceda a la revocación del fallo de la sentencia de instancia dictando otra más ajustada a Derecho, que desestime los pedimentos realizados por la actora en la demanda, por no existir modificación sustancial de las condiciones de trabajo y por no haber existido en modo alguno vulneración de derechos fundamentales. El recurso ha sido impugnado por la representación de la parte actora, quien solicita su desestimación, con imposición de costas a la recurrente.

Como cuestión previa señalar la reciente sentencia del TS de 19 de octubre de 2022, rec. 1363/2019 en lo que se refiere al acceso al recurso de suplicación en casos como presente determina que " solo pueden ser examinados por la sentencia de suplicación los aspectos en los que resulte indisociable el tema de legalidad ordinaria con la eventual existencia de la invocada vulneración de derechos fundamentales, sin que pueda limitarse en estos casos su cognición a los aspectos relativos a la posible infracción de derechos fundamentales, cuando la respuesta que haya de darse a esa cuestión condiciona de alguna manera el pronunciamiento sobre las materias de legalidad ordinaria"; entendemos que en nuestro caso la sentencia dictada tiene acceso al recurso de suplicación en todo su contenido ya que alegada la vulneración del derecho a la libertad sindical del trabajador es necesario determinar si efectivamente existe una justificación objetiva y razonable a la conducta empresarial denunciada, para lo cual es preciso determinar si la alegada modificación sustancial de las condiciones de trabajo es tal, y si existe causas las causas organizativas invocadas por la recurrente, cuestiones de legalidad ordinaria indisolublemente unidas a la vulneración del derecho fundamental invocado.

SEGUNDO.- En su primer motivo de recurso y al amparo del art. 193 a) de la LRJS la recurrente solicita la reposición de los autos al momento anterior a la celebración de la vista del juicio, argumentando que el fallo de la sentencia afecta a una tercera empresa que no ha sido llamada al procedimiento. Indica que tal como se acredita por la prueba que refiere las funciones realizadas por el trabajo y que la sentencia define como "Función Valora"(reciclaje de agua) se realizaban con anterioridad al incendio en una nave perteneciente a otra empresa, VALORA MARINE INGREDIENTS S.L., pero que hasta el año 2020 no tenía actividad ni personal, y que tras el incendio, y la reparación de la nave, sí comienza a realizar actividades en su nave con su propio personal, subrogando a los trabajadores que antes trabajaban para CONSERVAS RIANXEIRA; que con el fallo de la sentencia dictada se ésta imponiendo el cumplimiento de unas funciones que afectan a un tercero que no ha sido llamado a la litis, no teniendo la demandada la facultad para reponer al trabajador en su puesto anterior.

La demandante se opone señalando que la relación jurídico procesal se ha conformado de forma adecuada ya que la demandada es la empleadora del actor y la que ha modificado sus condiciones de trabajo.

La resolución de esta alegación obliga a recordar que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. Par que la nulidad de actuaciones por violación de disposición adjetiva prospere requiere inexcusablemente : 1º) que se indique la concreta norma que se considere infringida; 2º) que efectivamente se haya vulnerado ; 3º) que la misma tenga carácter esencial, 4º) que con la infracción se haya determinado indefensión a la parte, y (5º) que se hubiese formulado oportuna protesta, en los supuestos en que la misma sea factible. Ello es así, porque como nos recuerda el Tribunal Supremo, la indefensión -proscrita por el art. 24 CE- no nace de toda infracción de las reglas procesales, sino tan sólo de aquella que se traduce en privación o limitación real del fundamental derecho de defensa ( STC 34/1991, de 14 febrero), de manera que la prohibición de indefensión tiene carácter material más que formal, y no se entiende producida cuando, pese a la existencia de infracciones procesales, no se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado desarrollo de la dialéctica procesal o cuando no se merman las oportunidades de la parte para alegar y probar lo que a su derecho convenga ( STS 12 noviembre 1990).

Partiendo de estas premisas la nulidad solicitada no prospera ya que:

1º.- La recurrente no cita concreta norma procesal infringida; ninguna mención realiza ni de norma procesal ( art. 416.3 y 420 de la LEC en relación con el art. 12 de la misma norma ) ni cita jurisprudencia del TS o del TC en relación a la figura del litisconsorcio pasivo necesario.

2º.- No se ha alegado en tiempo y forma. En demanda ya se solicita la reposición del actor a las mismas funciones que venía realizando con anterioridad al incendio en Valora (reciclaje de agua) por lo que la resolución judicial al estimar este punto de la demanda, ni se extralimita en su pronunciamiento ni introduce ningún elemento sorpresivo. Por lo tanto, de existir la supuesta imposibilidad de ejecución del fallo que ahora se alega tendría que haberse excepcionado en el acto del juicio la correspondiente excepción procesal de litisconsorcio pasivo necesario, bien en la fase de control de los presupuestos procesales ( art. 85.1 LRJS) o bien en la fase de contestación de la demanda ( art. 85.2 de la LRJS), y una desestimada tal pretensión, formular oportuna protesta a los efectos de la instar ahora la pretendida nulidad.

3º.- Que en todo caso la defectuosa constitución de la relación jurídico procesal es apreciable de oficio por lo que entraremos a resolver sobre tal cuestión para rechazarla.

La figura del litisconsorcio pasivo necesario tiene su finalidad en que el litigio ha de tramitarse con todos aquéllos que pudieran resultar afectados por la sentencia, fundamentándose dicho principio en la veracidad de la cosa juzgada, en la extensión de sus efectos, en que nadie puede ser condenado sin ser oído y en la necesidad de evitar fallos contradictorios, lo que se traduce que han de acudir al pleito, y ello con independencia de como sean llamados todos los interesados. Ahora bien, necesariamente ha de matizarse el interés de los supuestos litisconsortes, distinguiendo entre un interés directo y un interés indirecto, siendo preciso en el pleito la presencia de los primeros pero no de los segundos, y ello porque la justificación más importante de esta figura ha de buscarse, como presupuesto, en la situación jurídico-material controvertida en el pleito, con presencia de todos los interesados de modo directo en ellas, únicos que pueden ser considerados como litis consortes pasivos necesarios pues si los efectos hacia un tercero se producen con carácter reflejo o indirecto, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, su posible intervención en el litigio no es de carácter necesario. En este sentido, entre otras, STS de 25 de abril de 2012 (rec. 140/2011). En el presente caso, y a la vista de la redacción de hechos probados, en especial de la lectura del segundo, cuarto, noveno, décimo y undécimo, no se desprende la imposibilidad de ejecución del fallo judicial indicado por la recurrente dada la evidente relación existente entre la demandada y VALORA, por lo que hemos de concluir que el interés de VALORA no es directo, sino reflejo o indirecto, por lo que su falta de llamada al pleito no impide entrar a conocer en relación al fondo del asunto.

TERCERO- A continuación, la recurrente solicita varias revisiones fácticas, pretensiones que valoraremos por separado en atención a la doctrina jurisprudencial que establece, interpretando este motivo de revisión previsto en el art 193. b) de la LRJS que tal pretensión exige, para su estimación, el respeto de unos determinados requisitos, a saber:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de estas premisas examinaremos las distintas pretensiones postuladas.

1.-. Revisión de hecho sexto para que quede redactado con el siguiente contenido:

SEXTO.- Cuando el 15/06/2021 el actor se reincorporó al centro de trabajo la empresa, no cursando comunicación formal o escrita, lo reasignó a un puesto de trabajo en una zona diferente, autoclave, consistiendo sus tareas en:

EN CONSERVA (zona de abajo (planta) y zona de arriba (INEMUR))

01. Preparación de zona de trabajo.

Preparar los equipos clave antes de encender los autoclaves según sea necesario en función de los turnos de trabajo que existan como apoyo al personal de calderas.

Preparar los autoclaves.

Cubrir las hojas de control de esterilización con los datos disponibles hasta el momento.

02. Esterilización de producto.

Controlar durante la jornada la cantidad de carros pendientes de esterilización.

Realizar los controles pertinentes antes de iniciar las esterilizaciones (medir la temperatura inicial del producto).

Cubrir una tarjeta de esterilización por cada carro que se esterilice cuando los carros son introducidos en el autoclave y colocarlas encima de cada uno cuando se quitan de los autoclaves.

Programar los autoclaves para que esterilicen el producto cuando los carros están dentro y comprobar que todos los carros son del mismo producto o de productos compatibles (mismo tiempo y temperatura de esterilización).

Controlar que el proceso de esterilización sea correcto a lo largo de todo el ciclo (tiempo en el reloj de pared, temperatura en termómetro de mercurio, caudal y presión).

Cubrir las hojas de control de esterilización con el resto de datos solicitados.

Reorganizar los carros y las esterilizaciones ante averías en autoclaves y desviaciones durante el ciclo de esterilización.

03. Gestión de averías, incidencias o anomalías en los equipos de trabajo.

Comprobar el correcto funcionamiento de los autoclaves para detectar anomalías.

Resolver las averías leves que se produzcan en los autoclaves y en otros elementos/equipos relacionados con la esterilización según tiempo y personal disponible (en INEMUR: carros, líneas, incidencias con separadores que van de despaletización a paletización, etc.).

Una vez finalizada la reparación, probar el autoclave sin producto para comprobar que el funcionamiento sea correcto.

04. Comprobación de niveles de aceite cuando avisan los/as maquinistas de cierres (cerradores/as).

05. Control de calderas (como apoyo al personal de calderas).

NOTA: Los trabajos que requieren manipulación de calderas sólo lo puede realizar el personal con formación específica (curso calderero/operario equipos presión).

Comprobar que las calderas funcionan correctamente antes de que suena la alarma (cada 2 horas aprox.).

06. Realización del mantenimiento de autoclaves, zona de paletización, despaletización y líneas.

NOTA: Función no realizada por todos/as los/as ocupantes del puesto.

Realizar los trabajos de mantenimiento preventivo y correctivo pertinentes de autoclaves, zona de paletización y despaletización, líneas y carros (limpiar intercambiadores, cambiar rodamientos, revisar cadenas, etc.).

07. Asistencia a trabajos del departamento.

Este puesto se corresponde tanto con los Fogoneros como con los ayudantes de Fogonero. En dichos puestos prestan servicios trabajadores de distintas categorías, encuadrados tanto en el Grupo 5 como en el Grupo 6. La única diferencia existente entre las tareas de Fogonero y ayudante es la firma del parte de esterilización, que requiere una formación específica que se ofrece periódicamente a los trabajadores.

Apoya la redacción en el documento 6 del ramo de prueba de la demandada (folios 67 a 81) y documento 7 (folios 83 y 84 de los autos). Justifica la modificación en que la juzgadora admite parte de ese documento para describir las funciones del trabajador antes del cambio, pero al describir las del nuevo no acude a tal documento, sin que se pueda apreciar de dónde se extrae tal descripción de tareas. Además, indica que los trabajadores que están en dicho puesto pertenecen tanto el grupo 6 como al grupo 5.

La demandada se opone señalando que se no evidencia el error de valoración de la prueba denunciado de adverso.

La modificación del hecho probado se va a admitir en parte. Por un lado hemos de señalar que la redacción judicial del hecho probado sexto tiene dos partes: la primera se refiere a la reasignación y las funciones que realiza el actor en su nuevo puesto de trabajo, con otras condiciones (ropa, salario),y la segunda se refiere a una conclusión, que es que el puesto se corresponde con el de ayudante fogonero, grupo 5, producción. En cuanto a la primera parte, en tanto que se limita a la descripción de las funciones concretas que ahora realiza el actor no procede describir el contenido total de ese puesto de trabajo porque son dos cosas diferentes; una cosa son todas las tareas que conforman el puesto de trabajo y otra cosa son las tareas específicas realizadas por el actor. El hecho probado sexto recoge esas tareas específicamente realizadas, y en el octavo ya se recogen todas las que conforman ese puesto de trabajo ya que en el referido hecho probado 8 específicamente se recoge "Se da por reproducido el documento nº 7 de la empresa relativo a la descripción del puesto de trabajo de operario de autoclave (fogonero) ", y precisamente lo que se quiere incorporar por la recurrente al relato fáctico es el contenido del precitado documento 7. En todo caso reiteramos, una cosa es la descripción de tareas del puesto, y otra cosa son las tareas específicamente asignadas al trabajador.

La segunda parte de la redacción judicial - ese puesto se corresponde con el de ayudante fogonero, grupo 5, producción, si se va a eliminar en parte, y ello porque aun cuando se aprecia que son las de ayudante fogonero, el mismo no está en el grupo 5 producción.

La parte última parte que se pretende añadir por la recurrente tras describir el contenido del puesto de trabajo, sí es de interés pero para una adecuada sistemática se incorporará en el hecho probado octavo. No añadiremos la cuestión a que en el dicho puesto se encuentran tanto trabajadores del grupo 5 como del 6 puesto que se apoya en una anotaciones manuscritas en las nóminas cuya autoría no nos consta. Finalmente la cuestión de la formación específica para ser fogonero ya que consta recogida en la fundamentación de la sentencia con evidente valor factico, por lo que es necesaria su introducción. Por lo tanto las modificaciones se concretan en las siguientes redacciones:

-hecho probado 6: "Cuando el 15/06/2021 se reincorporó al centro de trabajo la empresa, no cursando comunicación formal o escrita, lo reasignó a un puesto de trabajo en una zona diferente, autoclave, consistiendo su tareas en : esterilización de carros de latas ; empujar carros. No se puede manejar autoclave. Se le cambió la ropa de trabajo. Se le mantuvo el mismo salario que venía percibiendo. Estas funciones se corresponden con las de ayudante fogonero"

-hecho probado 8 " Se da por reproducido documento nº 7 de la empresa relativo a la descripción del puesto de trabajo de operario de autoclave (fogonero). Este puesto se corresponde tanto a los fogoneros como a los ayudantes de fogonero. Se dan por reproducidas nóminas del trabajador en las que figura hasta junio 2021 categoría : oficial 1º; función : valora a partir del junio de 2021 como categoría oficial 1º y como función: pelado, empaque y cierre (documento nº 9 del actor y nº 2 de la empresa )

2.- Revisión del hecho probado séptimo para que quede redactado con el siguiente contenido:

SEPTIMO. - 7.- No consta que la empresa hubiese ofrecido al actor el curso de formación específico necesario para realizar tareas de fogonero. No obstante, sí consta que esos cursos de formación se han ofrecido y han acudido varios de sus compañeros. Constan aportados los diplomas de los cursos celebrados en agosto de 2021 y febrero de 2022. Consta también que el trabajador permanece de baja médica desde el 23 de agosto de 2021, apenas mes y medio después de su incorporación al puesto asignado. Es más, en los acuerdos alcanzados con el Comité de Empresa a raíz del incendio acontecido en la fábrica, consta expresamente que la empresa ofrecería esta formación para la readaptación de los trabajadores a los puestos en los que fuesen reubicados. Así se cumplió por parte de la empresa.

Apoya la redacción en el documento 5 (folios 64 a 66) y 9 (folios 88 a 97) de la demandada; y justifica la misma en que de tal redacción se deduce que la modificación nunca sería sustancial ya que además de no haberse traspasado los límites del Grupo Profesional, los cambios responde aun causa justificada (incendio), y fueron negociados con el Comité de Empresa; y de entenderse que el ayudante de fogonero se corresponde con un Grupo inferior (cosa incierta), únicamente dependería de la realización de una formación que la empresa ofrece de forma periódica.

La demandada se opone señalando que se no evidencia el error de valoración de la prueba denunciado de adverso.

La modificación se admite en parte.

En cuanto a la formación que sí se ofertó al resto de los compañeros señalar que no hay ningún diploma/ control de asistencia correspondiente a cursos celebrados en agosto de 2021, todos los aportados son de enero de 2021 (folio 95), febrero de 2021 (folios 92 a 94),septiembre/octubre 2021 (folio 96 ) y de febrero de 2022 (folios 88 a 91), pero desconocemos si tales cursos de formación fueran los necesarios para la realización de funciones de fogonero. Lo que consta de agosto de 2021 es una propuesta formativa de la empresa FEMXA para el curso de operador de calderas que parece corresponder con el curso del diploma del folio 96. En cuanto al inicio de la baja médica ya está recogido en el hecho probado 12, y lo acordado respecto al compromiso de la empresa a formalizar los planes de formación necesarios para la adaptación de los trabajadores tras el incendio ya está específicamente recogido en el hecho probado quinto de la sentencia de instancia, por lo que no es necesario de nuevo su incorporación. Por último no procede es la inclusión de frase final de la redacción propuesta - "Así se cumplió por parte de la empresa" - por ser conclusiva/valorativa y no un dato fáctico.

Por lo tanto el hecho probado séptimo queda redactado con el siguiente contenido.

7.- No consta que la empresa hubiese ofrecido al actor el curso de formación específico necesario para realizar tareas de fogonero. Constan aportados los diplomas de los cursos celebrados en enero, febrero y agosto/septiembre de 2021 así como de febrero de 2022.Consta aportada propuesta formativa para curso de operador de calderas de fecha agosto 2021.

3.- Finalmente solicita la revisión de hecho probado once para que quede redactado con el siguiente tenor:

ONCE.- 11.- Al tiempo de la solicitud del actor, la zona de VALORA en la que el actor trabajaba antes del incendio ya había reiniciado su actividad. Esa actividad la ha reiniciado como una empresa independiente que presta servicios con su propio personal. Hasta el año 2020, la empresa Valora Marine Ingredients, S.L. carecía prácticamente de actividad y de personal, por eso su nave era utilizada por Conservas Rianxeira para que su personal prestase servicios en la misma (de ahí su denominación como zona Valora). Sin embargo, tras el incendio, Valora Marine Ingredients, S.L comenzó su actividad de forma independiente, por eso el personal de Conservas Rianxeira no pueden seguir prestando servicios en su nave. Precisamente para que el personal que llevaba desarrollando su tarea en dicha nave durante cierto tiempo no sufriese ningún perjuicio, se ofreció a los trabajadores que estaban en esa situación, la opción de elegir entre continuar prestando servicios en dicha nave, pero subrogando su contrato en la empresa Valora Marine Ingredients, S.L, o ser asignados a un puesto del mismo grupo profesional en las instalaciones propias de Conservas Rianxeira. Ese mismo ofrecimiento se le hizo al actor en la reunión con Dña. Clara (Directora Corporativa de RRHH) el 5 de agosto de 2021. El resto de los trabajadores que estaban en la misma situación han ido subrogando sus contratos, como se acredita documentalmente.

Apoya la redacción en el censo de trabajadores de la empresa CONSERVAS RIANXEIRA S.A.U, obrante a los folios 116 a 127 de los autos; vida laboral de la empresa CONSERVAS RIANXEIRA S.A.U. desde 1 de enero de 2020 recogido en un tomo de prueba específico compuesto de 285 folios, así como los documentos 8 (folio 85 a 87), documento 13 (folio 143) y documento 14 (folio 144 ) del ramo de prueba de la demandada.

Justifica la redacción en que de tal prueba se acredita que tras el incendio la parte en la que antes trabajaba el actor ahora es utilizada por VALORA y que los trabajadores que antes estaban allí dejaron de prestar servicios para CONSERVAS RIANXEIRA siendo subrogados por VALORA.

La demandada se opone señalando que se no evidencia el error de valoración de la prueba denunciado de adverso.

No se va admitir la modificación fáctica. Por un lado se pretende una redacción sustentada en una valoración conjunta de varios medios de prueba (comparar nóminas con bajas en el tomo de la vida laboral) que no le corresponde a esta Tribunal y máxime cuando la sentencia de instancia ya ha valorado la misma y considera que las declaraciones realizadas por la Sra. Clara en lo que afecta a la subrogación de personal por VALORA no están justificadas documentalmente. El único trabajador concretamente identificado en esta documental, D. Nicanor- folio 143 - efectivamente consta que fue baja en CONSERVAS RIANXEIRA S.A. el 31 de marzo de 2022 y alta en VALORA MARINE INGREDIENTS S.L el 1 de abril de 2022, pero es solo uno de ellos. Por otro lado la cuestión de la subrogación del trabajador para reincorporarse a su anterior puesto de trabajo viene recogida en el hecho probado décimo, por lo que no es necesaria tal incorporación. Por último señalar que la referencia que se hace a las declaraciones testificales no se puede tener en consideración ya que tal medio de prueba no es hábil a efectos revisorios, y la Juzgadora ya ha explicado en la fundamentación jurídica la credibilidad que le ha merecido tales declaraciones.

CUARTO.- En el tercer motivo de recurso, y al amparo del art. 193 c) de la LRJS alega que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas que concreta en los artículos 41 y 39 del ET. Argumenta que la sentencia confunde conceptos como son funciones, categoría profesional, grupo profesional, movilidad funcional y modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Argumenta, que para entender que estamos ante una MSCT debe valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones, atendiendo al caso concreto, y en el presente caso no ha habido tal modificación que pueda considerarse sustancial. La demandante asocia tal concepto a un cambio de puesto que entiende de rango inferior al precedente pero que no es tal, sin que exista ningún argumento para concluir que el anterior puesto y el presente están en grupos profesionales diferentes, ya que ambos están en el grupo 6, no existiendo argumentos para indicar que el ayudante de fogonero está en el 5. Pero que aun de ser así seria un cambio meramente temporal puesto que el ser fogonero está condicionado a la realización de una formación necesaria, que no pudo ser facilitada al trabajador por iniciar la IT. Finalmente señala que existe una causa acreditada para tal cambio puesto que tras el incendio en las instalaciones del Grupo empresarial hubo un cambio organizativo por el que la empresa VALORA MARINE INGREDIENTS comenzó a realizar en su nave y con personal propio las tareas que antes se realizaban en dicha nave por el personal de CONSERVAS RIANXEIRA; incide además en la existente de un acuerdo para la reubicación del personal tras el incendio del personal que prestaba servicios en las zonas afectadas, y el compromiso de la empresa para la realización de actuaciones formativas para procurar su plena adaptación. Cita a tal efecto STS de 12 de diciembre de 2016, rec. 246/2015), STS de 17 de junio de 2021, rec. 180/2019 ; STS de 25 de enero de 2017, rec. 47/2016, STS de 12 de septiembre de 2016,rec 246/2015, STS de 26 de abril de 2006, rec. 2076/2005, y de Tribunales Superiores de Justicia que no se van a tomar en consideración por no ser jurisprudencia.

La demandante se opone señalando que la sentencia resuelve de forma ajustada a derecho.

El ordenamiento laboral establece dos tipos de modificación unilateral empresarial de las condiciones de trabajo:

a) La modificación accidental, derivada del ius variandi ordinario que le corresponde al empresario; forma parte de las facultades de dirección y no requiere el cumplimiento de las exigencias formales previstas en el art 41 del ET. Una de estas modalidades es, de ordinario, la movilidad funcional, regulada en el artículo 39 del Estatuto, y el mandato que contiene marca un criterio permisivo, aun cuando subordinado a que, al acordarse aquélla, no queden rebasados los límites y condiciones que el propio precepto establece. Se posibilita, por tanto, dentro de tales requisitos, la modalización de las condiciones de trabajo, en este caso en su aspecto funcional, a los cambios estructurales y organizativos de la empresa. Pero para que la movilidad funcional opere válidamente se requiere que no rebase al ámbito impuesto en el art. 39 del ET, lo que supone, en primer término, que no tenga carácter sustancial, lo que no se considera que ocurre cuando no se va más allá del grupo profesional al que pertenece el/la trabajador/a

b) Las modificaciones sustanciales, que son las que exceden del ius variandi empresarial; a ellas se refiere el art. 41 del ET que posibilita su instauración cuando concurrieren probadas razones técnicas, organizativas o productivas, si bien exigiendo para su efectividad que se siga el procedimiento que el propio artículo regula, al par de atribuir al trabajador afectado, cuando la modificación actúe sobre las condiciones de trabajo que al efecto precisa, el derecho a obtener la resolución de su contrato con la indemnización que señala, de cuantía inferior que la prevista por el artículo 50.1 a) del mismo cuerpo estatutario y que se corresponde a resolución por voluntad del trabajador ante modificación sustancial que redunde en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad.

En el mismo sentido la doctrina del Tribunal Supremo ha venido señalando, de forma reiterada, que por modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, en términos tales, que pasen a ser otros distintos de un modo notorio, entre ellas, las previstas en la lista que de modo ejemplificativo y no exhaustivo contiene el art. 41.2, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas son manifestaciones del poder de dirección y del "ius variandi" empresarial". En este sentido la STS de 24 de enero de 2017, rec 97/2016, con cita de precedentes indica que " Como recuerda la STS de 25 de noviembre de 2015, rec. 229/2014 , para valorar si una determinada modificación de las condiciones de trabajo tiene naturaleza sustancial, no ha de estarse solo al hecho de que pueda afectar a alguna de las materias relacionadas en el art. 41 ET , sino también a la " necesidad de que sea sustancial la modificación" ( SSTS de 3 de abril de 1995, rec. 2252/1994 y de 9 de abril de 2001, rec. 4166/2000 ), puesto que no puede acudirse simplemente a la lista que dicho precepto incorpora y que es ejemplificativa y no exhaustiva, de suerte que el mencionado listado no atribuye el carácter de sustancial a toda modificación que afecte a alguna de las condiciones listadas.

En el mismo sentido, nuestra sentencia de 22 de junio de 2016, rec. 250/2015 , pone de manifiesto como el ordenamiento laboral- art. 5.c y 20 1 y 2 ET - atribuye al empresario la capacidad de variar unilateralmente las condiciones de trabajo, " siempre que el cambio no haya de ser sustancial", porque forma parte del poder de dirección empresarial " un «ius variandi» o facultad de modificación no sustancial del contrato, entendido como poder de especificación o concreción de la necesariamente genérica prestación laboral(así, STS 10/11/15 -rco 261/14-, asunto «Siemens »).

Como en esa misma sentencia se dice, el problema reside en establecer " cuándo una modificación debe ser considerada como sustancial y, por tanto, debe seguir para su aplicación el régimen previsto en el art. 41 ET , y cuándo no ostenta tal carácter y puede ser llevada a cabo a través del ejercicio regular del poder de dirección empresarial. Y en esa delimitación ha de tenerse presente que la MSCT es un concepto jurídico indeterminado, cuyos difusos contornos han llevado a destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de la misma y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo (entre tantas otras, anteriores y posteriores, SSTS 22/09/03 -rec. 122/02 -; 10/10/05 -rec. 183/04 -; y 26/04/06 -rec. 2076/05 -), pero en cuya delimitación son útiles los siguientes criterios: 1º).- Hay que «acudir a una interpretación racional y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad con un perjuicio comprobable»; 2º).- Por MSCT debe entenderse aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista «ad exemplum» del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del «ius variandi» empresarial»; y 3º).- En todo caso, para la configuración de la MSCT se debe atender al contexto convencional e individual, a la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que supone para los afectados (con cita de sus precedentes, SSTS 22/09/03 -rco 122/02 -; 10/10/05 -rco 183/04 -; 28/02/07 -rco 184/05 -; y 28/01/09 -rco 60/07 -). O más sintéticamente, modificaciones sustanciales son aquellas de tal naturaleza que alteran y transforman los aspectos fundamentales de la relación laboral, en términos tales que pasan a ser otros de modo notorio ( SSTS 21/03/06 -rco 194/04 -; 26/04/06 -rec. 2076/05 -; 28/01/09 -rco 60/07 -; 08/11/11 -rcud 885/11 -; 22/07/13 -rco 106/12 -; y 22/01/14 -rco 89/13 -).

Centrándonos ya en el concreto supuesto de autos, si atendemos a lo dispuesto en los arts. 39 y 41 del ET, resulta que la movilidad funcional como modificación sustancial de condiciones de trabajo y la posibilidad de que se incardine no como tal modificación sino como mero ius variandi empresarial, debe partir del hecho de que los límites entre la modificación sustancial de las condiciones de trabajo y el ius variandi los hallamos en el art. 39 del ET, que reconoce al empresario el poder de dirección y organización de la empresa, del que forma parte como contenido la falta de ius variandi, concretando en la posibilidad de alterar, cambiar o modificar el contenido o las condiciones del contrato de trabajo. Pero el ET regula y limita el ejercicio de tal facultad, de tal forma que, vigente el contrato, establece una serie de límites o condiciones a tal ejercicio. Así, cuando el empresario pretende modificar el contenido o las condiciones del contrato de trabajo la Ley contempla los siguientes supuestos. En primer lugar, si la modificación consiste en el cambio de las funciones únicamente habrá de respetar lo establecido en el artículo 39 del ET que regula la movilidad funcional. Así el artículo 39 del ET regula la movilidad funcional, por voluntad del empresario, distinguiendo 3 tipos: 1) movilidad dentro del mismo grupo profesional, que tiene como únicos límites las titulaciones y la pertenencia del grupo profesional; 2) la movilidad fuera del grupo que exige la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción y por tiempo imprescidible para su atención; y 3) la movilidad extraordinaria que excede de los dos supuestos anteriores y se regula por el art. 41 del ET.

En atención a tales premisas la sentencia de instancia considera que estamos ante una movilidad funcional extraordinaria fuera del mismo grupo y ello porque ahora realiza las funciones de ayudante fogonero que son del grupo 5, y no las de fogonero, porque no tiene un curso de formación de esterilización que le permitiría ser fogonero, indicando que el ayudan de fogonero da soporte y auxilia pero no firma ni tiene responsabilidad. La empresa señala que tal conclusión judicial no tiene soporte ni en la prueba practicada ni normativo, y que el puesto al que ahora está adscrito están dentro del mismo grupo profesional que el que ejercitaba con anterioridad. A la vista de los argumentos de la Juzgadora la sentencia de instancia considera que un auxiliar se corresponde con el grupo 5, mientras que un oficial es del grupo 6 por lo que da a entender que la dependencia y la responsabilidad son las notas que determinan la adscripción a uno u otro grupo ; en el hecho probado primero en vez de indicar que la categoría del actor es de oficial 1, indica que su grupo profesional es el oficial 1, y esa nomenclatura se reitera a lo largo de la sentencia, lo que nos lleva a convenir con el recurrente que efectivamente se están confundiendo grupo profesional con categoría profesional.

Hemos de tener presente que es la negociación colectiva la que fija el sistema de clasificación profesional de la empresa y define en cada caso la noción de grupo profesional, de tal forma que, de existir tal regulación negociada, a ella deberá estarse preceptivamente, aun cuando lo que establezca al respecto no coincida con el concepto de grupo profesional dispuesto en el art. 22.2 del propio ET. Por lo que lo primero que habrá que hacer, para determinar si la movilidad funcional va más allá del grupo profesional, es acudir al Convenio Colectivo y examinar como se determinan los grupos profesionales. Pues bien si acudimos al Convenio colectivo del sector de conservas, semiconservas y salazones de pescado y marisco, tanto el aprobado por Resolución de 11 de enero de 2017 publicado en el BOE de 25 de enero de 2017, como el aprobado por Resolución de 28 de julio de 2022, para los años 2021-2024 publicado en el BOE de 11 de agosto de 2022, se observa que la adscripción al grupo 5 o al grupo 6 no viene determinada por la mayor dependencia y/o responsabilidad de las funciones de los trabajadores, sino que se atienden a la conexión -directa o indirecta- que sus funciones tengan con la actividad de conservas. Y así en el art. 8 en donde se recoge la clasificación según la función, se indica que " El personal se clasifica y distribuye, teniendo en cuenta las funciones que realiza, en los grupos profesionales que a continuación se indican: 1. Personal técnico. 2. Personal administrativo y de mecanización. 3. Personal de comercialización. 4. Personal subalterno. 5. Personal de fabricación y 6. Personal de oficios varios."

En cuanto a las categorías de cada grupo (art. 8) señala Grupo 5. Personal de fabricación. Comprende las siguientes categorías profesionales: a) Maestro. b) Oficial de primera. c) Oficial de segunda. d) Auxiliar.

Grupo 6. Personal de oficios varios: a) Maestro. b) Oficial de primera. c) Oficial de segunda. d) Ayudante o especialista. e) Peón.

Y las definiciones del grupo y categoría las concreta de la siguiente forma (art. 9)

Grupo 5.Personal de fabricación:

Se comprende en este grupo al personal de la empresa que realiza las labores típicas de fabricación:

a)Maestro/a: Es la persona que bajo las órdenes de una técnico procedente de alguna de las categorías profesionales o de oficio, y bajo las órdenes de un responsable de fabricación o encargado, si lo hubiere, por su experiencia y conocimientos prácticos del proceso de industrialización del pescado o marisco está encargado de una o más secciones de la empresa, siendo de su responsabilidad el general cumplimiento de las órdenes que reciba respecto a su cargo y de la perfección de la obra realizada por el personal que se encuentra bajo su mando, o bien, el que asimismo procedente de alguna de las categorías profesionales o de oficio, por su experiencia y conocimientos del proceso de industrialización del pescado, realiza faenas delicadas que exigen especial práctica y aptitud, o de acuerdo con las instrucciones recibidas de sus superiores, tienen a su cargo la vigilancia, enseñanza y corrección de las labores que se realizan por el personal de una o más secciones.

b)Oficial de primera: La persona productora con más de dos años de trabajo en la misma industria conservera, y que poseyendo uno de los oficios que antes indicados y aplica con capacidad y celo demostrado, con tal grado de perfección que no solo le permite llevar a cabo trabajos generales del mismo sino aquellos otros que suponen especial empeño y delicadeza, encontrándose capacitado para corregir pequeñas deficiencias en las máquinas o faenas que tengan encomendadas; o bien, el que desarrolla su labor con un rendimiento normal y correcto.

c)Oficial de segunda: La persona productora, con más de dos años de trabajo, y que sin llegar a la especialización exigida por los trabajos perfectos, ejecuta los correspondientes a un oficio con la suficiente corrección y eficacia.

d)Auxiliar: Es la persona operaria que ayuda en su labor a oficiales y realiza cuantas operaciones se le encomienden en orden secundario, bajo la vigilancia y dirección del personal de mayor competencia.

Grupo 6.Personal de oficios varios:

Es la persona que bajo las órdenes del personal técnico, si lo hubiere, ha realizado el aprendizaje de las artes y oficios clásicos de la industria metalúrgica, de la construcción, madera u otra actividad y que realizan trabajos complementarios o auxiliares en la industria de conservas y salazones de pescado.

a)Maestro/a: Es la persona que, bajo las órdenes del personal técnico, si lo hubiere, está encargado de una o más secciones o talleres en donde se realizan trabajos propios de su profesión, siendo de su responsabilidad el general cumplimiento de las órdenes que reciba respecto a su cargo y de la perfección de la obra realizada por el personal que se encuentre bajo su mando.

b)Oficial de primera: Es aquella persona con más de dos años de trabajo en la industria y que, poseyendo uno de los oficios que anteriormente se indicaron lo practica con tal grado de perfección que no sólo le permite llevar a cabo trabajos generales del mismo, sino aquellos otros que suponen especial empeño y delicadeza.

c)Oficial de segunda: Aquella persona con más de dos años de trabajo en la industria que, sin llegar a la especialización exigida para los trabajos perfectos, ejecuta los correspondientes a un determinado oficio con la suficiente corrección y eficacia.

d)Ayudante: Es la persona operaria que ayuda con conocimientos generales del oficio, adquiridos por medio de una formación sistemática, auxilia a los oficiales en la ejecución de los trabajos propios de estos y efectúa, aisladamente, otros de menor importancia sin llegar al rendimiento exigido al oficial de segunda.

e)Peón: Es la persona operaria mayor de dieciocho años que realiza las faenas de orden secundario correspondientes al peonaje, pudiendo prestar sus servicios en un departamento determinado e indistintamente en cualquier servicio, sección o lugar del centro de trabajo en que se precise la realización de las indicadas faenas.

A la vista de tal sistema de clasificación profesional, fijado convencionalmente, y es al que debemos estar, tiene razón la recurrente cuando señala que no ha habido un cambio de grupo profesional puesto que si acudimos a las funciones descritas en el documento 7 de la demandada para el operario de planta concentrado- que era el puesto en el que estaba antes del incendio el trabajador realizando las funcione que se recogen en el hecho probado tercero - como el de operario de autoclave fogonero son todas son funciones complementarias o auxiliares en la industria de conservas y salazones de pescado por lo que están ambos puestos de trabajo dentro del grupo profesional 6, en donde a su vez se recogen diferentes categorías entre las que están la de oficial de primera, y la de ayudante, pero el grupo profesional es el mismo. El hecho de que el actor realice ahora funciones que pudieran corresponder a ayudante de fogonero y no de fogonero, no supone que por ello sea del grupo 5. Recordemos que el actor esteriliza carros de latas, empuja carros, etc funciones que siguen siendo accesorias, complementarias o auxiliares en la industria de conservera, y no las que encajarían en el grupo 5.

Por lo tanto no hay modificación de funciones que impliquen un cambio de grupo profesional, por lo que estaríamos dentro del ejercicio del ius variandi empresarial. Por otro lado entendemos que se respeta lo establecido en el art. 39 del ET en relación con el art. 14 del Convenio Colectivo puesto que se han respetado las retribuciones que venía percibiendo, no se evidencia que las nuevas funciones no respecten la dignidad del trabajador, y tampoco pueden considerarse determinante el dato de que el trabajador realice las funciones de ayudante de fogonero y no las de (oficial ) fogonero por no tener el curso de formación de esterilización, puesto que : a) las dos categorías están en el mismo grupo profesional, y b) hemos de convenir igualmente con la recurrente que se trataría de una circunstancia meramente temporal motivada por el incendio que supuso una nueva reorganización empresarial y por el compromiso adquirido por la empresa de dar las formación necesaria a los trabajadores, habiendo transcurrido un tiempo muy breve desde la reincorporación del trabajador hasta el inicio de la IT.

En consecuencia, se estima este motivo de recurso.

QUINTO.- Nos queda por resolver el último motivo de recurso, denunciado también por la vía del letra c) del art. 193 de la LRJS en la que la recurrente denuncia la infracción de la STC nº 183/2015 de 10 de septiembre en lo que se refiere a la carga de la prueba cuando se denuncian la infracción de derechos fundamentales. Alega al respecto que no se han aportado indicios suficientes en relación con el derecho fundamental que se indica infringido y en todo caso se ha aportado prueba plena que justifica la decisión empresarial.

La demandada de nuevo se opone señalando que la sentencia de instancia ha resuelto de forma ajustada a derecho.

El motivo también prospera y ello porque entendemos que la empresa ha acreditado suficiente justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas en la forma exigida en los art. 96.1 y 181.2 de la LRJS.

Es cierto que la aplicación del criterio de conexión cronológica utilizado por la Jueza a quo - elección del actor como secretario general de la sección sindical de CC.OO en JEALSA en diciembre de 2020, y participación del actor en todas las reuniones informativas tras el incendio-es razonable a efectos de entender que se ha conseguido probar un panorama indiciario; pero la empresa ha acreditado la existencia de un incendio, y la reorganización del grupo empresarial tras el mismo; y aun cuando el contenido del hecho probado once no se ha modificado y no se puede afirmar que todos los trabajadores de CONSERVAS RIANXEIRA que antes trabajaban en la zona VALORA, menos el actor, ahora trabajan para VALORA MARINA INGREDIENTS, lo que sí se ha evidenciado es que el cambio de las funciones del actor no fue motivado por una intención de menoscabar su derecho a la libertad sindical reconocido en el art. 28 de la CE. En resumen, no existe modificación sustancial de las condiciones de trabajo, pero de existir, además de ser meramente temporal estaría justificada por una causa organizativa debidamente explicada y acreditada por la empresa.

La consecuencia a todo lo dicho es la íntegra estimación del recurso presentado y la revocación de la sentencia de instancia, con la libre absolución de la empresa demandada.

SEXTO.- De conformidad con el art. 235 LRJS no procede efectuar el pronunciamiento de condena en costas.

Procede igualmente, y una vez conste la firmeza de la presente resolución, ordenar la devolución de la consignación efectuada o en su caso la cancelación parcial de los aseguramientos prestados ( art. 203.1 LRJS), así como la devolución del depósito para recurrir ( art. 203.1 LRJS)

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,