Sentencia Social 5744/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 4145/2023 de 21 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que, con estimación de la demanda rectora del procedimiento, declaró vulnerado el derecho de huelga del sindicato demandante como convocante de tres huelgas entre el 22 de noviembre de 2021 y el 3 de enero de 2022, declaró la nulidad de la decisión empresarial de sustituir a las personas trabajadoras en huelga realizando una movilidad funcional durante la huelga, y condenó a la empresa al abono de la cantidad de 6.250 € al sindicato demandante, interpone recurso de suplicación la entidad demandada en el que solicita la nulidad de la sentencia dictada en la instancia, la modificación de los hechos probados de la sentencia y denuncia la infracción de las normas jurídicas sustantivas y de la jurisprudencia. Asimismo, contra la referida sentencia interpone también recurso de suplicación la parte demandante en el que denuncia la infracción de las normas jurídicas sustantivas y de la jurisprudencia.

Ambas partes han impugnado el recurso de la parte contraria.

SEGUNDO.- Teniendo en cuenta que el recurso de la parte demandante se centra en el importe de la cuantía indemnizatoria reconocida, hemos de comenzar por el análisis del recurso interpuesto por la entidad demandada, al venir éste referido, en cuanto al fondo, en la inexistencia de la vulneración del derecho fundamental a la huelga reconocida en la sentencia de instancia.

Al amparo del art. 193 a) de la LRJS, la entidad demandada recurrente solicita la nulidad de actuaciones con reposición de estas al momento anterior a dictar sentencia, al considerar infringidos el artículo 97-2 LRJS en relación con el artículo 218 de la LEC, 248-3 de la LOPJ y 24-1 de la CE.

Considera la parte que la sentencia adolece de falta de claridad, precisión y congruencia, y que ello le ocasiona indefensión, con fundamento en que la sentencia carece de sustento probatorio por no existir ningún hecho probado en el que se haga un pronunciamiento sobre la categoría y funciones de los trabajadores huelguistas y no huelguistas que pueda llevar a concluir que se ha producido un esquirolaje interno. Así, se hace referencia a que el hecho probado segundo es insuficiente al respecto y contiene una redacción predeterminante del fallo y contradictoria. También se señala que la sentencia, en su fundamentación jurídica, confunde el concepto de servicios mínimos y de esquirolaje interno, que la empresa recurrente niega. Por último, se refiere la parte recurrente a la prueba documental presentada que ha sido analizada en la sentencia en la que se habría manifestado que la documentación de la empresa resultaba incomprensible y se señala que se ha aportado todo el registro de actividad, pero que la sentencia únicamente ha recogido las alegaciones de la parte demandante sin detallar los hechos que se consideran probados y en base a qué pruebas, lo que ocasiona indefensión a la parte recurrente.

Con carácter general hemos de tener presente que para que la nulidad de actuaciones por violación de disposición adjetiva prospere requiere inexcusablemente: 1º) que se indique la concreta norma que se considere infringida; 2º) que efectivamente se haya vulnerado; 3º) que la misma tenga carácter esencial, 4º) que con la infracción se haya determinado indefensión a la parte, y (5º) que se hubiese formulado oportuna protesta, en los supuestos en que la misma sea factible. Ello es así, porque como nos recuerda el Tribunal Supremo, la indefensión -proscrita por el art. 24 CE- no nace de toda infracción de las reglas procesales, sino tan sólo de aquella que se traduce en privación o limitación real del fundamental derecho de defensa ( STC 34/1991, de 14 febrero), de manera que la prohibición de indefensión tiene carácter material más que formal, y no se entiende producida cuando, pese a la existencia de infracciones procesales, no se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado desarrollo de la dialéctica procesal o cuando no se merman las oportunidades de la parte para alegar y probar lo que a su derecho convenga ( STS 12 noviembre 1990).

Igualmente, como señala el Tribunal Constitucional, para resolver esta petición hemos de partir de una consideración, cual es que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. Así el Tribunal Constitucional ha venido declarando, (entre otras en sentencias SSTC 70/1984, 48/1986, 89/1986, 98/1987 y 140/1996) que el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión con dimensión constitucional con cualquier infracción de normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24-2 CE se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar.

En el presente caso, no podemos apreciar la nulidad invocada toda vez que todas las cuestiones que la parte plantea tienen acomodo a través tanto de la vía de revisión de hechos como de la denuncia de las infracciones jurídicas que, en su caso, pudieran haberse producido. Lo que plantea la parte en este motivo es una impugnación general de la sentencia dictada en el presente procedimiento tanto por los hechos probados como por la fundamentación jurídica, se considera que no se ha hecho un adecuado análisis de la actividad probatoria de las partes y que en la sentencia existen errores pero no cabe obviar que la nulidad de la sentencia es un remedio excepcional para cuando no exista ninguna otra posibilidad de subsanación y, por tal motivo, no puede aplicarse al supuesto de autos, en el que cabe solicitar la modificación (se produzca dicha modificación o no) de los hechos probados de la sentencia y pueden ser cuestionados por la parte sus fundamentos jurídicos de manera que se alcancen conclusiones distintas a las de la sentencia.

TERCERO.- Al amparo del art. 193 b) de la LRJS, la demandada recurrente solicita la modificación el hecho probado primero y del hecho probado segundo de la sentencia, con supresión, en este último, de uno de sus párrafos que considera predeterminante del fallo.

En cuanto al hecho primero de la sentencia, se propone la redacción siguiente:

"Se declara probado que el demandante, junto con los sindicatos UGT, CCOO y ZUTIK Acción Sindical, convocaron huelga general desde el 22 de noviembre al 9 de diciembre de 2021. En Orden de 16 de noviembre, publicada en DOGA el 19 de noviembre de 2021, se consideraron como servicios mínimos los avisos de ascensores parados, atrapados y emergencias de aparatos elevadores, y servicio de asistencia de los aparatos elevadores situados en servicios públicos. En esta convocatoria de huelga en Galicia resultan afectados 160 empleados y 12.672 aparatos elevadores en los centros de trabajo de la empresa Zardoya Otis, S.A., ubicados en las provincias de A Coruña, Lugo, Orense y Pontevedra.

Por las características del servicio dispensado por la empresa Zardoya Otis S.A. es necesario señalar durante la huelga el siguiente número de empleados en cada uno de los centros de trabajo de la compañía que puedan llevarlos a cabo:

A) Prestación del servicio correspondiente a un domingo.

B) Deberá existir, como mínimo, 1 técnico en cada oficina de servicio y en algunas oficinas hasta 3 técnicos, es decir:

· Por cada 1.000 unidades en mantenimiento, 1 técnico.

· Entre 1.000 y 2.000 unidades, 2 técnicos.

· Más de 2.000 unidades, 3 técnicos.

C) Atención al Servicio 24 horas.

El SINDICATO DE ELEVACIÓN convoca, en solitario, huelga general desde el 10 de diciembre al 27 de diciembre de 2021 fijándose los servicios mínimos en orden de 7 de diciembre en el DOGA de 9 de diciembre de 2021 y vuelve a convocar huelga del 28 de diciembre de 2021 al 3 de enero de 2022 estableciendo servicios mínimos publicados en DOGA 27 de diciembre de 2021. En esta convocatoria de huelga en Galicia resultan afectados 160 empleados y 12.672 aparatos elevadores en los centros de trabajo de la empresa Zardoya Otis S.A., ubicados en las provincias de A Coruña, Lugo, Orense y Pontevedra.

Por las características del servicio dispensado por la empresa Zardoya Otis, S.A. es necesario señalar durante la huelga el siguiente número de empleados en cada uno de los centros de trabajo de la compañía que puedan llevarlos a cabo:

D) Prestación del servicio correspondiente a un domingo.

E) Deberá existir, como mínimo, 1 técnico en cada oficina de servicio y en algunas oficinas hasta 3 técnicos, es decir:

· Por cada 1.000 unidades en mantenimiento, 1 técnico.

· Entre 1.000 y 2.000 unidades, 2 técnicos.

· Más de 2.000 unidades, 3 técnicos.

F) Atención al Servicio 24 horas.

Dicha redacción se repite de forma idéntica en las Órdenes de 20 de diciembre de 2021 por la que se determinan los servicios mínimos durante la huelga convocada desde el día 28 de diciembre de 2021 al 3 de enero de 2022, ambos incluidos y que afectará a la empresa Zardoya Otis S.A. publicada en el DOG el lunes 27 de diciembre de 2021."

Se admite la modificación interesada, en cuanto contribuye a aclarar los servicios mínimos establecidos en las Órdenes mencionadas así como el ámbito territorial de la huelga convocada.

Respecto al hecho probado segundo, la redacción que se interesa es la que sigue:

"Los trabajadores de mantenimiento preventivo (realización de inspecciones de mantenimiento periódico de una ruta establecida para verificar el estado del ascensor y de los mecanismos que lo componen) realizan ruta establecida, mientras que los trabajadores de mantenimiento correctivo (reparación de averías que surgen inesperadamente), carecen de ruta marcada dependiendo de los avisos que pudieran surgir.

Convocada la huelga, de los 25 trabajadores, 15 de ellos se unieron a las tres convocatorias realizadas quedando 7 trabajadores de manera efectiva, al estar tres de ellos en situación de IT. En cuanto a las diferentes zonas fijadas el grado de seguimiento fue:

- Zona Centro (Monte Alto, Plaza Pontevedra, Rubine, Adormideras, Juan Flórez, zona ensanche) todos los trabajadores secundaron la huelga excepto uno de los trabajadores que está en IT.

- Zona Calle Barcelona (Sagrada familia, Ronda de Outeiro, Rosales, Zona Conservatorio, Ronda de Nelle) ningún trabajador acudió a la huelga.

- Zona Cuatro Caminos (Los Mallos, Los Castros, Cuatro Caminos, Barrio de las Flores, Elviña y Monelos), todos los trabajadores acudieron a la huelga, uno en IT, excepto un trabajador.

- Zona exterior (Matogrande, Eiris, Culleredo, Oleiros, Betanzos, Carral, Sada), todos los trabajadores acudieron a la huelga.

- Zona Carballo (Arteixo, Meicende, Fisterra, Cee, Carballo, Laracha, Malpica), todos secundaron la huelga excepto uno que estaba en situación de IT.

Los 25 trabajadores mencionados son operarios/técnicos de mantenimiento adscritos al centro de trabajo de la empresa en A Coruña.

Durante la vigencia de la huelga se han efectuado trabajos de mantenimiento preventivo y correctivo que no entraban dentro de los servicios mínimos (ascensores parados, atrapados y emergencias en aparatos elevadores y servicio de asistencia de los aparatos elevadores situados en edificios públicos) de zonas donde los trabajadores habían secundado, en su totalidad, la huelga; trabajos atendidos por otros trabajadores y otras zonas y rutas."

No obstante, la parte también solicita la supresión, dentro de dicho hecho probado segundo de este último párrafo, al considerar que predetermina el fallo. A este respecto, según tienen reiteradamente establecido los Tribunales, cuando un hecho contiene una afirmación que envuelve un juicio de valor que predetermina el fallo, al prejuzgar la cuestión planteada en el litigio, procede tenerla por no puesta e ineficaz, pues el lugar adecuado de ubicación es el de la fundamentación jurídica, ya que es sabido que en la relación de hechos probados sólo se pueden expresar aquellos datos o extremos fácticos que sean necesarios para la debida solución de los problemas controvertidos, sin que puedan incluirse aseveraciones o conclusiones que contengan apreciaciones sobre la prueba practicada en juicio y que a su vez anticipen el fallo, lo que ocurre en el presente caso en que el citado párrafo contiene expresiones predeterminantes, toda vez que, precisamente, lo que es objeto de discusión entre las partes es si durante la vigencia de la huelga se han llevado a cabo trabajos que no entraban dentro de los servicios mínimos fijados. Cuestión diferente sería que en sede de hechos probados se hubieran consignado los trabajos concretos que se realizaron para después, en los fundamentos jurídicos alcanzar la conclusión de que no estaban amparados por los servicios mínimos establecidos. Pero la valoración que se contiene en el hecho probado segundo no puede admitirse ni siquiera a modo de resumen de tales trabajos, ya que claramente es anticipatoria del fallo.

Respecto al resto de la modificación solicitada en este hecho probado segundo, también se acepta al derivarse el dato de la propia demanda y afectar esta cuestión a lo que es objeto de discusión en el recurso.

CUARTO.- En sede jurídica, la entidad recurrente alega la infracción por interpretación errónea del art. 4-1 e) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 6-5 del Real Decreto-Ley 17/1977 sobre relaciones de trabajo así como la jurisprudencia existente al efecto respecto del cumplimiento de las garantías en situaciones de huelga.

Se señala que las resoluciones que han fijado los servicios mínimos establecen un número determinado de técnicos en cada centro de trabajo que atiende al número de unidades de mantenimiento, sin referencia a rutas o zonas geográficas atendidas, y que los trabajadores, aunque normalmente siguen una ruta determinada, en ocasiones también realizan actuaciones en otras rutas, siempre que la empresa lo requiere, lo que implica que la empresa no ha realizado un esquirolaje interno en contra de los trabajadores huelguistas sino que trabajadores no huelguistas de la misma categoría, funciones y centro de trabajo, y que ya venían prestando servicios con normalidad en distintas rutas del mismo centro de trabajo que los trabajadores huelguistas han atendido puntualmente algunos avisos que han quedado claramente justificados.

Se hace referencia a que el único supuesto que se recoge en la sentencia en el que cabría apreciar la sustitución de trabajadores huelguistas fue la atención de un aviso del centro comercial El Corte Inglés realizado el 28 de diciembre de 2021, en un contexto de campaña de Navidad, con el colapso propio de los centros comerciales en dichas fechas, y en plena ola de Covid-19 en la variante ómicron, todo lo cual motivaba la necesidad de guardar distancia mínima de seguridad para evitar contagios y las aglomeraciones en los ascensores. También se señala que la misma empresa remitió multitud de avisos para reparaciones durante la huelga que la empresa no atendió, pero en este caso se trataba de una emergencia de extremo peligro y se solicitó que acudiera un técnico por motivos sanitarios por lo que se envió a uno a comprobar si la emergencia era tal y como se planteaba y poder buscar una solución legal para evitar el cierre del centro por falta de distancia y medidas de seguridad, por lo que considera la entidad recurrente que este servicio era esencial para la comunidad.

Lo que niega, por tanto, la parte recurrente es que haya existido esquirolaje interno por parte de la empresa durante la duración de la huelga pues, se señala, no se han destinado a los servicios a realizar trabajadores de otras categorías profesionales ni se ha hecho uso de la movilidad funcional y tampoco de la geográfica, ya que todos los trabajadores pertenecían al mismo centro de trabajo de A Coruña.

Respecto a esta cuestión, y teniendo en cuenta que en el relato de hechos probados de la sentencia no se detallan las actuaciones mediante las cuales la empresa habría incumplido los servicios mínimos, hemos de acudir a los fundamentos jurídicos de la sentencia en los que, con valor de hecho probado, se establece que los trabajadores no huelguistas realizaron diferentes actuaciones en distintas rutas durante el período de vigencia de la huelga; se señala, a modo de ejemplo, que el trabajador D. Pablo Jesús llegó a realizar 29 visitas el 21 de diciembre y 10 visitas el día 22 de diciembre, en las rutas 130ª, 130B y 130C, cuando su ruta habitual es la 130K; D. Jesús Manuel, que tiene asignada la ruta 130M, efectuó actuaciones en las rutas 130A, 130B, 130C, 130F, 130J,130N, 130P, 130R y 130S; D. Amador, que presta servicios en la ruta 130J, efectuó labores en las rutas 130H, 130K, 130F y 130º. Se destaca a este último trabajador que acudió (dentro de la ruta 130O) junto a D. Pablo Jesús a atender un aviso de avería de escalera mecánica de El Corte Inglés el 28 de diciembre, aunque no se trataba de una de las actuaciones de servicios mínimos.

Respecto a esta cuestión, la sentencia del Tribunal Constitucional (Primera) de 28 de septiembre de 1992, nº 123/1992, rec. 301/1989, establece lo siguiente:

"CUARTO.- En un tal planteamiento hay que volver la vista atrás para colocar en su sitio una serie de conceptos que al principio quedaron esbozados y cuyo desarrollo se encuentra en nuestra S 8 abril 1981. La huelga, que como hecho consiste en la cesación o paro en el trabajo, es un derecho subjetivo del trabajador que simultáneamente se configura como un derecho fundamental constitucionalmente consagrado, en coherencia con la idea del Estado social y democrático de Derecho.

"Entre otras significaciones tiene la de legitimar medios de defensa a los intereses de grupos y estratos de la población socialmente dependientes", como instrumento de presión constitucionalmente reconocido "que la experiencia secular ha mostrado ser necesario para la afirmación de los intereses de los trabajadores en los conflictos socioeconómicos, conflictos que el Estado social no puede excluir, pero a los que sí puede y debe proporcionar los adecuados cauces institucionales".

Como cualquier otro derecho, el de huelga ha de moverse dentro de un perímetro que marcan, por una parte, su conexión o su oposición respecto de otros derechos con asiento en la Constitución, más o menos intensamente protegidos y, por la otra, los límites cuyo establecimiento se deja a la Ley, siempre que en ningún caso se llegue a negar o menoscabar su contenido esencial.

Este, en principio, consiste en la cesación del trabajo en cualquiera de sus manifestaciones, núcleo que implica a su vez la facultad de declararse en huelga, estableciendo su causa, motivo y fin y la de elegir la modalidad que se considera más idónea al respecto, dentro de los tipos aceptados legalmente. En tal contexto también resulta esencial la consecución de una cierta eficacia, como indica nuestra STC 41/1984 .

QUINTO.- El derecho de huelga, que hemos calificado ya como subjetivo por su contenido y fundamental por su configuración constitucional, goza además de una singular preeminencia por su más intensa protección. En efecto, la Constitución reconoce en su art. 37 el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo, pero desgaja de este marco general una de ellas, la huelga , para colocarlo en lugar preferente, el art. 28, confiriéndole -como a todos los de su grupo- una mayor consistencia que se refleja en el mayor rango exigible para la Ley que lo regule y en la más completa tutela jurisdiccional, con un cauce procesal ad hoc en la vía judicial ordinaria y el recurso de amparo ante nosotros ( arts. 53 , 81 y 161 CE ).

La preeminencia de este derecho produce, durante su ejercicio, el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa, latente, otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial. Tal sucede con la potestad directiva del empresario, regulada en el art. 21 ET , de la cual son emanación las facultades que le permiten una movilidad del personal, ascensional e incluso peyorativa en su dimensión vertical y temporal como regla en la horizontal, en caso de necesidad y como medidas de carácter excepcional casi siempre.

Ahora bien, el ejercicio de tal facultad cuando se utiliza como instrumento para privar de efectividad a la huelga, mediante la colocación de personal cualificado (en algún caso, con título universitario) en puestos de trabajo con una calificación mínima, deja inermes a los trabajadores manuales, cuya sustitución es fácil y puede privarles materialmente de un derecho fundamental, vaciando su contenido esencial. Aquí entra en juego el concepto de lo "social" que significa una acción tuitiva del más débil o desvalido cuando surge un conflicto en el cual la prepotencia del contrario le haría siempre ser el perdedor, para conseguir así la igualdad real y efectiva de individuos y grupos, a la cual encamina el art. 9 CE y, con ella, la justicia.

En definitiva, la sustitución interna, en el supuesto que ahora y aquí nos ocupa, constituye el ejercicio abusivo de un derecho que en principio corresponde al empresario, el "ius variandi", con una posibilidad de novación contractual, desde el momento en que su potestad de dirección se maneja con fines distintos a los previstos en el ordenamiento jurídico y en una situación conflictiva, no como medida objetivamente necesaria para la buena marcha de la empresa, sino para desactivar la presión producida por el paro en el trabajo.

En tal sentido, atenta al recíproco deber de lealtad y buena fe que perdura durante la huelga, como dijo el Tribunal Supremo en su S 24 octubre 1989 (Sala de lo Social ), donde se consideró inviable la sustitución de marineros huelguistas por otra tripulación formada con trabajadores vinculados a la naviera mediante contratos anteriores al conflicto, pero de otros buques.

En consecuencia, desde la perspectiva de los principios constitucionales más arriba analizados, en su proyección sobre la situación concreta que es objeto de este proceso, no puede calificarse como lícita la sustitución de los trabajadores en huelga por otros de superior nivel profesional que no la habían secundado, sin que pueda ser incluida esta conducta entrelas medidas empresariales de conflicto colectivo que legitima el art. 37 CE ."

A su vez, el Tribunal Supremo en sentencia de 6 de octubre de 2021, nº 990/2021, rec. 4983/2018, establece lo siguiente a este respecto:

"2.- La primera cuestión que nos planteamos es si es posible la sustitución de los huelguistas por trabajadores de la propia empresa, el conocido como " esquirolaje interno", ya que ni en el RD Ley 17/1977, de 4 de marzo, que regula la huelga -ni en ningún otro precepto- aparece limitación alguna a las facultades empresariales de movilidad funcional.

La STC 123/1992, de 28 de septiembre , seguida de la STC 33/2011, de 28 de marzo , abordó esta cuestión. En la primera de dichas sentencias se examinó el supuesto en que, ante la huelga convocada en la empresa, el empresario cubrió los puestos de los huelguistas con trabajadores de la propia empresa no huelguistas, algunos de ellos directivos, que aceptaron voluntariamente asumir dicho trabajo. Tanto la sentencia de instancia, como la recaída resolviendo el recurso de suplicación, entendieron que la conducta empresarial era lícita porque lo único que prohíbe el RD Ley 17/1977 es la sustitución de trabajadores no vinculados a la empresa y, por tanto, nadie puede prohibir otra cosa, porque lo que la Ley no prohíbe lo permite. La STC contiene el siguiente razonamiento:

"Se trata, en suma, de averiguar si la situación interna arriba descrita, que en apariencia es legal, pudiera haber devenido contraria a la Constitución, por quebrantar el derecho fundamental configurado en su art. 28 . La tensión dialéctica se produce así en dos sectores. Por una parte, entre una interpretación literal y otra finalista de las normas, que a su vez refleja algo más profundo, la distonía de la libertad de empresa y la protección del trabajador. Una y otra perspectivas están en el umbral de la Constitución, que califica como "social" al Estado de Derecho en ella diseñado y sitúa la libertad en el lugar preeminente de los principios que la conforman". (FD nº 1). A continuación (FD nº 2) el TC afirma que "conviene saber como premisa mayor qué sea la huelga y cual su función social, aspectos ambos que constituyen con otros el sustrato y a la vez la justificación de su consideración como derecho fundamental" y, tras recordar la definición del Real Decreto-ley 17/1977, el TC añade: "Esa paralización parcial o total del proceso productivo se convierte así en un instrumento de presión respecto de la empresa, para equilibrar en situaciones límite las fuerzas en oposición, cuya desigualdad real es notoria. La finalidad última de tal arma que se pone en manos de la clase trabajadora, es el mejoramiento de la defensa de sus intereses./ En este diseño, el Real Decreto-ley mencionado más arriba recoge una vieja interdicción tradicional y repudia la figura del "esquirol", expresión peyorativa nacida para aludir al obrero que se presta a realizar el trabajo abandonado por un huelguista, según enseña la Real Academia de la Lengua en su diccionario. La interpretación a contrario sensu de esta prohibición parece sugerir que, en cambio, se permite la sustitución interna por personal ya perteneciente a la empresa, conclusión que a su vez es reforzada si el problema se contempla desde la perspectiva de la libertad, uno de cuyos criterios rectores nos dice que lo no prohibido expresamente por la Ley ha de considerarse permitido. Esto es lo que en definitiva han dicho y hecho no sólo la Administración. sino también, y sobre todo, el extinguido Tribunal Central de Trabajo en la Sentencia que es objeto de este proceso. Sin olvidar el riesgo que entraña en si misma cualquier argumentación a contrario por su esencial ambigüedad, conviene traer a colación que ha sido rechazada con entera convicción por el Tribunal Supremo en dos Sentencias (23 y 24 de octubre de 1989 ) a las cuales tendremos ocasión de aludir más adelante...

Estos aspectos de la potestad directiva del empresario están imaginados para situaciones corrientes o excepcionales, incluso como medidas de emergencia, pero siempre en un contexto de normalidad con un desarrollo pacífico de la relación laboral, al margen de cualquier conflicto. Por ello puede afirmarse que están en la fisiología de esa relación jurídica, no en su patología. La existencia de tales normas que, en principio, parecen configurar el reverso del rechazo de la sustitución externa en caso de huelga, ratificando positivamente el resultado de la interpretación a contrario sensu, tampoco ofrecen una solución inequívoca, para cuyo hallazgo se hace necesaria la ponderación de los intereses en pugna a la luz de los principios constitucionales respectivos".

No admite el TC que se pueda concluir, a partir de una interpretación a contrario sensu del artículo 6.5 del RD Ley 17/197 , que no existe prohibición de esquirolaje externo. Señala a continuación la sentencia que tampoco cabe amparar esa sustitución de los huelguistas en la potestad directiva de movilidad funcional, teniendo en cuenta que se utilizaron trabajadores de otras categorías profesionales.

En el mismo sentido la STC 33/2011, de 28 de mayo establece: "Diremos, en consecuencia, en la línea que acogimos en aquel pronunciamiento constitucional (en un supuesto en el que también se denunciaba la sustitución de los trabajadores en huelga por otros de superior nivel profesional que no la habían secundado), que la "sustitución interna" de huelguistas durante la medida de conflicto constituye un ejercicio abusivo del ius variandi empresarial, derecho que, con los límites legalmente previstos, corresponde al empresario en otras situaciones. Pero en un contexto de huelga legítima el referido ius variandi no puede alcanzar a la sustitución del trabajo que debían haber desempeñado los huelguistas por parte de quien en situaciones ordinarias no tiene asignadas tales funciones; ya que, en tal caso, quedaría anulada o aminorada la presión ejercida legítimamente por los huelguistas a través de la paralización del trabajo".

3.- Sentada la premisa anterior nos planteamos si es responsable el empresario cuando la sustitución interna de los trabajadores huelguistas se realiza por los jefes de equipo, responsables de área o mandos, sin conocimiento ni consentimiento de la empresa.

La cuestión ha sido resuelta por la sentencia de esta Sala, deliberada el mismo día, recurso número 4975/2018 , así como por las sentencias dictadas en los recursos 4969/2018 , 4972/2018 , 4976/2018 , 4978/2018 , 4981/2018 , 4984/2018 y 4985/2018 . La sentencia citada en primer lugar contiene el siguiente razonamiento:

"En relación con el argumento utilizado por la sentencia de suplicación recurrida en amparo para negar la lesión del derecho de huelga, referido a la supuesta desvinculación de la empresa respecto a la decisión de editar el periódico, decisión que habría tenido su origen en la iniciativa de los jefes de sección, supuestamente al margen de la empresa, la STC 33/2011 llega a la conclusión de que esa pretendida "no responsabilidad" de la empresa "no es compatible con la dinámica real del ejercicio del derecho fundamental del art. 28.2 CE ."

Y no es compatible con el derecho de huelga "en primer lugar, porque descontextualiza el derecho de huelga del marco propio de las relaciones laborales en las que tiene lugar su práctica, y, además, porque elude la realidad de los efectos ordinarios del ejercicio de tal derecho, que afectan directamente al empresario como parte contratante del trabajo", recordando, en este sentido, que el contrato mismo queda en suspenso durante la huelga [ artículo 45.1 l) ET , y artículo 6 RDLRT].

La STC 33/2011 prosigue su razonamiento en los siguientes términos:

"El empresario, titular de la organización productiva y del poder de dirección (que por supuesto ejerce también sobre directivos y mandos intermedios), es, además, como contratante de la prestación, quien ostenta la autoridad jerárquica en la empresa. Que el ejercicio del poder directivo se delegue a menudo, en particular cuando la organización empresarial crece en complejidad, y que esa delegación genere una suerte de mando indirecto, no implica una sustitución de la titularidad de la organización, ni determina, como es obvio, una transferencia de la responsabilidad del titular de la misma a los titulares de la gestión organizativa. No se puede desligar la responsabilidad del titular de la organización de las decisiones que adoptan los mandos intermedios, pues ello supondría, en casos como el que se enjuicia, favorecer prácticas que pueden limitar la eficacia de los derechos fundamentales. En definitiva, de poco servirían las prohibiciones, garantías y tutelas establecidas en la Constitución y en legislación laboral en relación con las actuaciones empresariales lesivas del derecho de huelga, si se admitiera que éstas no alcanzan al empresario cuando la restricción del derecho nace de sus mandos directivos. El entendimiento sostenido por la resolución recurrida desenfoca, pues, la realidad del conflicto laboral, sus protagonistas y sus efectos, pues no son los mandos intermedios los sujetos comprometidos en el conflicto sino quienes son parte en la contratación laboral.

Por otro lado, la responsabilidad empresarial, en relación con el ejercicio de derechos fundamentales de los trabajadores no se limita a las consecuencias de la propia conducta, sino que puede abarcar las derivadas de actuaciones de terceros que de él dependan. Como es sabido, este Tribunal ha declarado que los derechos fundamentales de una persona trabajadora pueden ser igualmente vulnerados por quien no sea su empresario en la relación laboral, en tanto intervenga o interactúe con él "en conexión directa con la relación laboral" ( STC 250/2007, de 17 de diciembre , FJ 5). El empresario no puede considerarse ajeno a las vulneraciones del derecho de huelga que provengan de actuaciones de sus mandos o directivos en el marco de las actividades de su empresa, por lo que debe atribuirse al titular de la empresa la responsabilidad por las actuaciones antihuelga realizadas en dicho marco."

En sentencia más reciente de 13 de abril de 2023 (rec. 217/2021) señala el TS: "En todo caso, y de conformidad con la jurisprudencia constitucional y de esta sala 4ª, es claro que vulnera el derecho de huelga, no solo la sustitución de los huelguistas por otros trabajadores, sino también la utilización abusiva del poder de dirección empresarial cuando se está ejerciendo aquel derecho. Basta citar, por ejemplo, las SSTC 123/1992, de 28 de septiembre , 66/2002, de 21 de marzo , y 33/2011, de 28 de marzo , y las SSTS 237/2016, de 18 de marzo (rec. 78/2015 ) y 499/2021, de 6 de mayo (rcud 4975/2018 )."

Para apreciar si en el presente caso ha existido esquirolaje interno en los términos ya descritos, hemos de acudir a los hechos probados que constan en la fundamentación jurídica de la sentencia y, de acuerdo con ellos, no podemos apreciar la existencia de esquirolaje interno en lo que se refiere a las actuaciones acordadas por la empresa que conllevaron que los trabajadores no huelguistas atendieran servicios que no estaban en sus rutas habituales, pues carecemos de datos que nos lleven a alcanzar la conclusión de que no se trataba de atenciones urgentes incluidas dentro de los servicios mínimos, y a ello hemos de añadir que fueron llevadas a cabo por trabajadores de la misma categoría profesional de los huelguistas, por tanto no existió movilidad funcional, y que pertenecían todos ellos al mismo centro de trabajo de A Coruña (según se señala en la demanda), dentro del cual, de acuerdo con lo que se deduce de los hechos probados y de la fundamentación jurídica de la sentencia, se organizaba el trabajo por zonas o rutas, lo que no impedía que los trabajadores prestaran sus servicios en otras zonas o rutas diferentes cuando era preciso y así se decidía; en la medida en que esto ya sucedía con anterioridad a la huelga no podemos considerar que se hayan atendido estos servicios haciendo uso de la movilidad geográfica. Tampoco se constata que la empresa hiciera un uso abusivo de su potestad a este respecto pues, aunque en la fundamentación jurídica de la sentencia se señala que un determinado trabajador llegó a realizar 29 visitas el 21 de diciembre y 10 visitas el día 22 de diciembre, no contamos con datos de los que se pueda inferir que las citadas atenciones no respondían a los servicios mínimos establecidos o se referían a actuaciones ordinarias. No obstante lo anterior, sí apreciamos que, en el supuesto de la atención al aviso de El Corte Inglés, la empresa no respetó los servicios mínimos pues remitió a los técnicos a reparar una escalera mecánica, por más que las circunstancias de saturación del centro comercial y la coincidencia con la expansión de la variante ómicron del Covid-19 lo hicieran aconsejable. Este incumplimiento, aunque sea puntual, conlleva la desestimación del recurso interpuesto por la entidad demandada en lo que se refiere a la existencia de vulneración del derecho de huelga de los trabajadores de la empresa.

QUINTO.- También en sede jurídica, se alega la infracción del art. 8-10 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto, Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social se solicita que, o bien se deje sin efecto la condena al abono de la indemnización fijada en 6.250 € al no haberse producido esquirolaje ni sustitución interna de trabajadores, o bien, de forma subsidiaria, se realice una correcta graduación de la sanción conforme a los criterios establecidos en el art. 39-3 de la LISOS, y se imponga una indemnización en el grado mínimo, entre 750 y 1.500 €.

Respecto a la misma cuestión, la parte actora alega la infracción del art. 28 de la CE, en relación con el 6 del RDL 17/1977 y los arts. 177 a 183 de la LRJS, y solicita que, teniendo en cuenta el daño causado a los trabajadores por la huelga en pérdida de salarios, se fije la cuantía indemnizatoria en 50.000 € y considera que, si se tiene en cuenta la LISOS, la indemnización alcanzaría 22.500 €.

Consideramos, a la vista de lo alegado por ambas partes y, teniendo en cuenta los hechos que son objeto de análisis, que la indemnización por daño moral establecida en la sentencia es correcta si tomamos en consideración que el incumplimiento de la empresa se reduce a una concreta situación, pues no entendemos acreditado que la vulneración del derecho de huelga se haya llevado a cabo de manera sistemática. Por otro lado, la repercusión de dicha vulneración de un derecho constitucionalmente protegido, aunque se trate de una vulneración puntual, nos lleva a entender adecuado a las circunstancias del caso el importe establecido en la sentencia de instancia. No estimamos que se produzcan las infracciones que alegan las partes a este respecto y por ello desestimamos los recursos a este respecto.