Sentencia Social 3080/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 3794/2023 de 21 de junio del 2024

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia que desestimando las demandas acumuladas interpuestas por D. Calixto Y LA MUTUA LA FRATERNIDAD-MUPRESPA contra el INSS, TGSS y la empresa "FUNDACION SAN ROSENDO" absolvió a los demandados, de las pretensiones en su contra esgrimidas.

Tanto la representación legal del demandante D. Calixto, como la de la MUTUA LA FRATERNIDAD-MUPRESPA demandada, interponen recurso de suplicación, interesando esta última, en primer lugar, al amparo del art. 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos declarados probados y en segundo al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados se pretende por la MUTUA LA FRATERNIDAD-MUPRESPA alterar, el relato de hechos probados modificando el hecho probado segundo, para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal.

« SEGUNDO.-El trabajador estuvo de descanso desde el día 20 al 26 de abril de 2020. El lunes 27 de abril comenzó su jornada de trabajo a las 22.00 h. en la Residencia Nuestra Señora de la Esperanza para la atención de usuarios negativos; trabajó la noche del 27 y la noche del 28 de abril de 2002. El miércoles 29 de abril no acudió a su puesto de trabajo porque refiere presentar síntomas compatibles con COVID, le realizan una prueba PCR dando resultado positivo y presenta la baja médica el 30 de abril de 2020. En dicha situación permaneció hasta que por Resolución de la D.P. del INSS de 21-4-22 le fue reconocida pensión de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común».

Se ampara en:

-Informe del Servicio de Prevención de Riesgos laborales de la empresa, de fecha 16/1/2023, junto con planning de trabajo del trabajador del 13 al 30 de abril de 32020, que obra en el ramo de prueba de la empresa "Fundación San Rosendo" (Folio 52 de los Autos), como Documento Nº 1.

Como señala el recurrente el recurso de suplicación es un mecanismo extraordinario que participa de una cierta naturaleza casacional y que no constituye una segunda instancia; por ello, para que se acceda a la impugnación del relato fáctico de la sentencia, se ha de dar el concurso de los siguientes requisitos:

A) Que se concrete el error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprende de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos.

B) Que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o interpretaciones.

C) Que se ponga de manifiesto la necesidad de la modificación instada, descartando lo que nada pueda aportar para la resolución final de la cuestión litigiosa.

Se rechaza la pretendida revisión, por cuanto este Tribunal tiene reiteradamente dicho que el recurso de Suplicación es extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo, y a tales efectos son invocables documentos y pericias, y exclusivamente en tanto que tales pruebas -documentos y pericias evidencien por sí mismos el error sufrido en la instancia, de manera que -por ello a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente ( SSTS de 17-octubre-90 [RJ 1990\7929] y 13-diciembre-90 [RJ 1990\9784]), hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia, entre otras, de 3-3-00 [AS 2000\487], 14-4-00 [AS 2000\1087], 15-4-00...).

SEGUNDO. - El segundo de los motivos de suplicación, con sede en el art. 193 c), de la Ley Rituaria Laboral, achaca a la resolución infracción por aplicación indebida de la Disposición Adicional 4ª de la Ley 10/21 de 9 de julio (BOE 10/7/2021), e infracción por no aplicación del art. 158 del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS). En cuanto considera la mutua demandada que la contingencia no es profesional. Y por su parte el demandante, también en sede jurídica, denuncia infracción de los artículos 156, 157 y 158 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de Octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la LGSS. Considerando el beneficiario recurrente que la contingencia de la situación de incapacidad temporal es la de enfermedad profesional.

Para la solución de la controversia jurídica planteada, hemos de resolver en el mismo sentido en que lo hace la sentencia de TSJ, Social sección 6 del 17 de abril de 2023 ( ROJ: STSJ M 4736/2023 - ECLI:ES:TSJM:2023:4736 ) Sentencia: 290/2023 Recurso: 745/2022 en la que se expone lo siguiente:

"....CUARTO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Resolución sobre enfermedad profesional.

Siguiendo esta última referencia debemos tener en cuenta que la cuestión de la enfermedad profesional del presente litigio es puramente jurídica, y a ella han tenido acceso todas las partes en el juicio oral donde han podido manifestarse al respecto. También han podido intervenir en el recurso, pero han desistido de mostrar oposición expresa y con los hechos probados introducidos en el recurso se entiende suficiente para abordar ahora, aunque sea en fase de recurso, ese planteamiento obviado por la sentencia del Juzgado puede suplirse con nuestra sentencia, superando así la posible nulidad por omisión en el pronunciamiento del Juzgado.

El artículo 157 LGSS dice que es enfermedad profesional la "contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional". Como ha dicho el Tribunal Supremo reiteradamente (sentencia de 13 de noviembre de 2006, recurso 2539/2005; 18 de mayo de 2015, recurso: 1643/2014; 1 de febrero de 2020, recurso: 3395/2017) esto supone que para poder configurar una determinada contingencia como derivada de enfermedad profesional, habrá de estarse a los siguientes elementos:

a) Que la enfermedad se haya contraído a consecuencia de actividad por cuenta ajena.

b) Que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinen.

c) Que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad.

La norma que recoge y desarrolla el cuadro vigente de enfermedades sociales es el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro; "cuadro que se clasifica en seis Grupos, organizados por agentes, subagentes, actividades, códigos y enfermedades profesionales con la relación de las principales actividades capaces de producirlas. Se ha optado pues, al igual que en la norma anterior, para la determinación de la existencia de una enfermedad profesional, por seguir el sistema o modelo de "lista", por el que se atribuye la consideración de enfermedad profesional a toda aquella recogida en una lista que acoge además las sustancias y ámbitos profesionales o sectores en que está presente, vinculando todo estos elementos, siguiendo -como dice la exposición de motivos del Real Decreto 1299/2006- "la Recomendación 2003/670/CE de la Comisión, de 19 de septiembre de 2003, relativa a la lista europea de enfermedades profesionales".

Debe recordarse al respecto que en la doctrina del Tribunal Supremo con referencia a sentencias de la 19 de mayo de 1986; 25 de septiembre de 1991, recurso 460/1991; 28 de enero de 1992, recurso 1333/1990; 4 de junio de 1992, recurso 336/1991; 9 de octubre de 1992, recurso 2032/1991; 21 de octubre de 1992, recurso 1720/1991; 5 de noviembre de 1991, recurso 462/1991; 25 de noviembre de 1992, recurso 2669/1991; 13 de noviembre de 2006, recurso 2539/2005; 20 de diciembre de 2007, recurso 2579/2006; se afirma que, "a diferencia del accidente de trabajo respecto del que es necesaria la "prueba del nexo causal lesión-trabajo" para la calificación de laboralidad, "en virtud de la presunción contenida en el artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas", poniendo de relieve con ello que el sistema vigente en nuestro ordenamiento conlleva una paladina seguridad jurídica ya que se presumen iuris et de iure enfermedades profesionales todas las enfermedades listadas, antes en el Real Decreto Real Decreto 1995/1978, y ahora en el vigente Real Decreto 1299/2006".

Es igualmente necesario recordar que la enfermedad profesional puede existir aunque no se encuentre en el listado de profesiones y actividades normativamente específicamente descritas, ya que así lo ha establecido la Jurisprudencia advirtiendo que la utilización del adverbio "como" en los cuadros del Anexo I del RD 1299/2006 cuando se relacionan trabajos con profesiones (por ejemplo para epicondilitis y epitrocleitis de codo y antebrazo son enfermedad profesional cuando se realizan " trabajos que requieran movimientos de impacto o sacudidas, supinación o pronación repetidas del brazo contra resistencia, así como movimientos de flexo extensión forzada de la muñeca, como pueden ser: carniceros, pescaderos, curtidores, deportistas, mecánicos, chapistas, caldereros, albañiles") "indica, sin lugar a dudas, que se trata de una lista abierta, al igual que ya sucedía con la lista del derogado Real Decreto 1995/1978, ( TS 22 de junio de 2006, recurso 882/2005; 05 de noviembre de 2014, recurso 1515/2013; 8 de mayo de 2015, recurso 1643/2014; 11 de febrero de 2020, recurso 3395/2017). Esto introduce la necesidad de una advertencia en relación con la aludida presunción contenida en el artículo 157 de la Ley General de la Seguridad Social en virtud de la cual no se exige al trabajador prueba sobre su concurrencia, porque advirtiendo que aquella jurisprudencia lo dice solo de las enfermedades y profesiones listadas, cuando éstas no aparecen en la lista será necesario dejar cumplida cuenta de que esa profesión no listada tiene un componente funcional tal que conlleve los movimientos, esfuerzos y actividades que vinculan a la enfermedad con la profesión, lo que supone la necesidad de prueba suficiente que lo acredite y, consecuentemente, en virtud de las reglas de la carga de la prueba, que ésta recaiga en quien lo pide y con ello las consecuencias de su insuficiencia si no se llegase a obtener convicción judicial sobre ello.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2017, recurso 1210/2016 y la de 7 de junio de 2018 Recurso: 324/2017, aunque lo hayan dicho para justificar la posible responsabilidad de las sucesivas gestoras o colaboradoras de la gestión de la prestación, "la enfermedad profesional, a diferencia de lo que sucede con el accidente de trabajo, si bien se exterioriza en un momento determinado, se ha venido desarrollando a lo largo del tiempo, de forma silente e insidiosa, por la exposición del trabajador a determinadas sustancias, elementos o condiciones de trabajo"; "la enfermedad se contrae a lo largo del tiempo, por la exposición a los agentes, elementos o condiciones de trabajo causantes de la misma, lo que significa que a lo largo del, generalmente, dilatado periodo de tiempo en el que se ha contraído y desarrollado la enfermedad", aunque por la naturaleza de algunos de los agentes contemplados en la lista, específicamente las enfermedades infecciosas, no se definen con este mecanismo de producción extenso y dilatado en el tiempo ya que se adquieren por contagio y no por reiteración de uso o exposición.

Junto a esa norma general y común que regula la enfermedad profesional, a consecuencia de la crisis sanitaria desencadenada por el Virus SARS-CoV-2, y con el fin de establecer una protección inmediata y concreta evitando posibles dilaciones y las discusiones jurídicas que pudiera derivar de la aplicación de la normativa común, se dictó el R.D-ley 6/2020, de 10 de marzo, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la salud pública, en cuyo artículo 5 se estableció que, "al objeto de proteger la salud pública, se considerarán, con carácter excepcional, situación asimilada a accidente de trabajo, exclusivamente para la prestación económica de incapacidad temporal del sistema de Seguridad Social, aquellos periodos de aislamiento o contagio de las personas trabajadoras provocados por el virus COVID-19, salvo que se pruebe que el contagio de la enfermedad se ha contraído con causa exclusiva en la realización del trabajo en los términos que señala el artículo 156 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en cuyo caso será calificada como accidente de trabajo". Esta norma no altera las previsiones del artículo 157 LGSS estableciendo el mismo una simple confirmación que reitera lo que ya dice el artículo 156.2 e) LGSS cuando considera accidente de trabajo e) " Las enfermedades, no incluidas en el artículo siguiente, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo".

Lo novedoso del citado Real Decreto es que por voluntad legal concede las prestaciones de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, excepcionalmente y por asimilación, a las personas trabajadoras que no puedan realizar la actividad laboral a consecuencia del aislamiento de los periodos de alarma o por contagio del virus en dichos periodos que se consideran comprendidos desde la entrada en vigor el 12 de marzo de 2020 hasta un mes después de la desaparición de las medidas de aislamiento, si bien, esta vez por especificación del criterio 4/2020, de 13 de marzo, de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, se aclaró que se aplicaría con carácter retroactivo a los procesos de incapacidad temporal que se hubieran tramitado con carácter previo, surtiendo efectos desde la fecha en la que hubiera acordado el aislamiento o diagnosticado el contagio". En este momento y periodo el virus Sars Cov-2 no se encuentra en el listado de enfermedades profesionales y no puede tener consideración de tal la contingencia en virtud de la cual se generen derechos prestacionales de Seguridad Social siendo solo posible la adquisición de la condición de accidente de trabajo por vía del artículo 156.2 e) LGSS o por la asimilación del RD 6/2020, cubriendo ambos supuestos diferentes.

Como es sabido, la previsión del apartado e) del artículo 156.2 LGSS exige para considerar contingencia de accidente de trabajo una enfermedad sufrida por el trabajador que ésta se haya producido con motivo de la realización de su trabajo y haya tenido como causa exclusiva la ejecución del mismo. Por eso, ante la finalización de los periodos de alarma que conllevaron las restricciones de movilidad y ante la dificultad de justificar que la enfermedad se haya contagiado durante y por causa del trabajo, y con razón en las mismas exigencias de urgencia y necesidad, se determinaron presunciones legales para confirmar ese vínculo entre enfermedad y trabajo en el supuesto del personal que preste sus servicio en centros sanitarios o socio sanitarios, y así el R.D-ley 19/2020, 26 de mayo, por el que se adoptan medidas complementarias en materia agraria, científica, económica, de empleo y Seguridad Social y tributarias para paliar los efectos del COVID-19, dispuso en su artículo 9 que " Las prestaciones de Seguridad Social que cause el personal que presta servicios en centros sanitarios o socio-sanitarios, inscritos en los registros correspondientes, y que en el ejercicio de su profesión, hayan contraído el virus SARS-CoV2 durante cualquiera de las fases de la epidemia, por haber estado expuesto a ese riesgo específico durante la prestación de servicios sanitarios y socio-sanitarios, cuando así se acredite por los servicios de Prevención de Riesgos laborales y Salud Laboral, se considerarán derivadas de accidente de trabajo, al entender cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 156.2.e) del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre".

El precepto no dice que haya asimilación a accidente de trabajo sino que la específica situación contemplada en él genera derecho a las prestaciones de accidente de trabajo aunque en los términos del artículo 156.2 e) LGSS no se pudiese llegar a la declaración de contingencia de accidente de trabajo; de este modo, sea o no susceptible de declaración de contingencia como accidente de trabajo conforme a la norma común y sin necesidad de que así se declare, se accede a las prestaciones de accidente de trabajo por aquellas personas que se contagian del virus SARS-CoV2 en las que se cumplan estos requisitos:

- Ser trabajador que preste servicios en centros sanitarios o socio-sanitarios, inscritos en los registros correspondientes.

- Haber estado expuesto al virus SARS-CoV2 en el ejercicio de su profesión y así lo acredite el servicio de Prevención de Riesgos laborales y Salud Laboral.

- Que se expida por la empresa el correspondiente parte de accidente de trabajo

- Que la enfermedad se haya contraído durante el estado de alarma o durante el mes posterior a su finalización

Del citado precepto resulta que este régimen se aplica durante cualquiera de las fases de la epidemia y hasta un mes posterior a la finalización del estado de alarma, si bien por la prórroga del RD se extendió hasta el 31 de julio y por Disposición adicional octava del RD-ley 27/2020, de 4 de agosto, de medidas financieras, de carácter extraordinario y urgente, aplicables a las entidades locales, se extendió a " los contagios del virus SARS-CoV2 producidos desde el 1 de agosto de 2020 hasta que las autoridades sanitarias levanten todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, acreditando el contagio mediante el correspondiente parte de accidente de trabajo que deberá haberse expedido dentro del mismo periodo de referencia".

El R.D-ley 27/2020, de 4 de agosto fue derogado expresamente por el Congreso de los Diputados el 10 de septiembre de 2020, publicándose en el BOE la Resolución el 11 de septiembre de 2020. Sin embargo, la Disposición Adicional Cuarta del R.D-ley 28/2020 reiteró lo que ya dijo la Disposición adicional octava del derogado RD-Ley 27/2020 estableciendo que desde la declaración de la pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud y hasta que las autoridades sanitarias levanten todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, las prestaciones de Seguridad Social que cause el personal que presta servicios en centros sanitarios o socio- sanitarios, se considerarán derivadas de accidente de trabajo, en los términos expuestos.

Con esta situación seguimos estando en supuestos de contagio del virus que en determinadas circunstancias, excepcionalmente consideradas, se asimilan a un accidente de trabajo y dan derecho a las prestaciones propias de esta contingencia, además de aquellos otros supuestos en los que se acredite que concurren las circunstancias del artículo 156.2 e) LGSS en cuyo caso la contingencia será nominalmente la de accidente de trabajo y se tendrá derecho a sus prestaciones.

Sobreviene entonces el RD-Ley 3/2021, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico, que trastoca el régimen precedente y para los mismos supuestos de hecho del antecedente, en lugar de otorgarles la asimilación de accidente de trabajo los asimila a la enfermedad profesional. El artículo 6 establece al respecto que " El personal que preste servicios en centros sanitarios y sociosanitarios inscritos en los registros correspondientes que, en el ejercicio de su profesión, durante la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios, haya contraído el virus SARS-CoV- 2, dentro del periodo comprendido desde la declaración de la pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud hasta el levantamiento por las autoridades sanitarias de todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el mencionado virus SARS-CoV-2, tendrá las mismas prestaciones que el sistema de la Seguridad Social otorga a las personas que se ven afectadas por una enfermedad profesional".

Como ocurría en el régimen anterior con la consideración de accidente de trabajo, se reitera ahora, pero como enfermedad profesional, que la específica situación contemplada en él genera derecho a las prestaciones de enfermedad profesional aunque en los términos del artículo 157 LGSS no se pudiese llegar a la declaración de contingencia de enfermedad profesional, si bien ahora añade que "se presumirá, en todo caso, que el contagio se ha producido en el ejercicio de su profesión en la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios"; de este modo, sea o no susceptible de declaración de contingencia como enfermedad profesional conforme a la norma común y sin necesidad de que así se declare, se accede a las prestaciones de enfermedad profesional por aquellas personas que se contagian del virus SARS-CoV2 en las que se cumplan estos requisitos:

- Ser trabajador que preste servicios en centros sanitarios o socio-sanitarios, inscritos en los registros correspondientes.

- Haber estado expuesto al virus SARS-CoV2 en el ejercicio de su profesión y así lo acredite el servicio de Prevención de Riesgos laborales y Salud Laboral.

- Que la enfermedad se haya contraído desde la declaración de la pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud hasta el levantamiento por las autoridades sanitarias de todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el mencionado virus SARS-CoV-2.

Se añade expresamente que, una vez emitido este certificado y constatado que el contagio ha tenido lugar en el periodo mencionado, se presumirá, en todo caso, que el contagio se ha producido en el ejercicio de su profesión en la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios, presunción que iguala este régimen al común de la enfermedad profesional previsto en el artículo 157 LGSS; esto es, una vez que un trabajador personal de servicios sanitarios o socio- sanitarios se contagia de Sars-Cov2 y se certifica por el Servicio de Prevención que ha estado expuesto al virus SARS-CoV2 en el ejercicio de su profesión, aunque no se sepa si se ha contagiado en el trabajo, se entenderá que el contagio ha tenido lugar en la prestación de servicios y será enfermedad profesional con todas las de la ley según el régimen común general.

Si vamos ahora al régimen común mencionado y que ya hemos descrito tenemos que descender en la particularidad del supuesto que nos sitúa en el Anexo I del Real Decreto 1299/2006, y dentro del mismo al Grupo 03 de "Enfermedades profesionales causadas por agentes biológicos", Agente A-01 "Enfermedades infecciosas causadas por el trabajo de las personas que se ocupan de la prevención, asistencia médica y actividades en las que se ha probado un riesgo de infección (excluidos aquellos microorganismos incluidos en el grupo 1 del R.D. 664/1997, de 12 de mayo regulador de la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo)", y Actividad 04 del "Personal no sanitario, trabajadores de centros asistenciales o de cuidados de enfermos, tanto en ambulatorios como en instituciones cerradas o a domicilio". Es evidente que el listado de enfermedades infecciosas susceptibles de consideración no se relata en el RD 1299/2006 y que hay que acudir a otro lugar normativo para determinarlas, siendo éste el RD 664/1997 que se cita en el Anexo II de aquél otro para excluir determinadas enfermedades infecciosas. En el RD 664/1997 se contemplan, artículo 3, la Clasificación de los agentes biológicos siéndolos del grupo 1 aquéllos de los que resulta poco probable que cause una enfermedad en el hombre, siendo los demás grupos 2, 3 y 4, incluidos en los agentes contaminantes biológicos del listado susceptible de generar enfermedad profesional. En el Anexo II del RD 664/1997 figuran las bacterias y virus incluidos en esos grupos 2 a 4 que incluyen, como expresamente dice, en la clasificación los agentes que se sabe causan enfermedades infecciosas en los seres humanos, así como que la lista de agentes biológicos clasificados refleja "el estado de los conocimientos en el momento de su preparación" exigiendo que se actualice "cada vez que deje de reflejar el estado de los conocimientos" y advirtiendo que "Las autoridades sanitarias velarán por que todos los virus que ya hayan sido aislados en humanos y que no hayan sido evaluados y clasificados en el presente anexo se clasifiquen como mínimo en el grupo 2, salvo que puedan demostrar que es improbable que provoquen enfermedades en las personas.

El Coronavirus del síndrome respiratorio agudo grave 2 (SARS-CoV-2) se introduce en la lista por virtud de la Orden TES/1180/2020, de 4 de diciembre, por la que se adapta en función del progreso técnico el Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo (BOE número 322, de 10 de diciembre de 2020). Debe tenerse en cuenta que el Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, nace para trasponer en el Derecho español la Directiva 90/679/CEE, de 26 de noviembre, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, y que en la exigencia que hemos destacado sobre la necesidad de actualizar el listado de agentes patógenos se ha ido modificando el Real Decreto acompasándose con las propias variaciones de la Directiva 90/679/CEE que fue modificándose hasta llegar a la Directiva 2000/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de septiembre de 2000, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo que recogió todas esas modificaciones con un texto recopilatorio que fue nuevamente ampliado con la Directiva 2019/1833 de la Comisión, de 24 de octubre de 2019, por la que se modifican los anexos I, III, V y VI de la Directiva 2000/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo con adaptaciones como la que tuvo por objeto incluir un gran número de agentes biológicos, entre ellos el "coronavirus del síndrome respiratorio agudo grave" (SARS-CoV) y el "coronavirus del síndrome respiratorio de Oriente Medio" (MERS-CoV); posteriormente, se dispone la Directiva 2020/739 de la Comisión, de 3 de junio de 2020, que refleja ya la novedad del síndrome respiratorio agudo 2 (SARS-CoV2).

En lo que se refiere al RD 664/1997 fue modificado por la Orden de 25 de marzo de 1998 pero no ha tenido más modificaciones hasta la Orden TES/1180/2020, de 4 de diciembre que introduce en el listado de virus el síndrome respiratorio agudo grave" (SARS-CoV), el "coronavirus del síndrome respiratorio de Oriente Medio", y el síndrome respiratorio agudo grave 2 (SARS-CoV-2).

Surge, entonces, una cuestión que en el discurso del recurrente tiene trascendencia que es el de los efectos de esta inclusión en el RD 664/1997 ya que esta modificación se publica el 10 de diciembre de 2020 y la Directiva que lo introduce en el ordenamiento comunitario se publicó en el DOUE número 175, de 4 de junio de 2020, y entró en vigor (según dice su artículo 4) a los veinte días de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea. Esta Directiva solamente introduce en el listado de la anterior Directiva 2000/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo el Coronavirus del síndrome respiratorio agudo grave 2 (SARS-CoV-2) y en su artículo 2 establece a modificación del artículo 2 de la Directiva (UE) 2019/1833, sustituyendo el apartado 1 por un texto en el que se establece que " Los Estados miembros pondrán en vigor, a más tardar el 20 de noviembre de 2021, las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva. No obstante, los Estados miembros pondrán en vigor, a más tardar el 24 de noviembre de 2020, las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a las modificaciones de los anexos V y VI de la Directiva 2000/54/CE , en la medida en que estén relacionadas con el agente biológico SARS-CoV-2".

Para dilucidar la fecha en la que la Directiva genera derechos en nuestro Ordenamiento debe tenerse en cuenta que las Directivas que hemos citado tienen como finalidad la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo así como la prevención de dichos riesgos, a los que están o pudieran estar expuestos en su trabajo por el hecho de una exposición a agentes biológicos ( artículo 1 Directiva 2000/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de septiembre de 2000, y artículo 1 de la Directiva 90/679/CEE del Consejo, de 26 de noviembre de 1990) estableciendo las medidas que se deben adoptar para la evaluación de riesgos y la adopción de medidas por los empresarios para apartar a los trabajadores del riesgo, adopción de medidas de higiene y de protección individual, información y formación de los trabajadores, y participación de los trabajadores, y cuando se fija un plazo para la adaptación de la normativa lo que se establece es que los Estados tienen ese tiempo intermedio para adoptar la normativa necesaria para hacer efectivas esas previsiones de evaluación y respuesta para la evitación de riesgos, en este caso relativos al Sars-Cov2. Sin embargo, en el seno del ordenamiento español la Directiva tiene un efecto indirecto generado por la vinculación del listado de virus (bacterias, parásitos, etc.) del RD 664/1997 que se nutre directamente del listado proporcionado por las Directivas, y en este caso, una vez establecida la vinculación por cuenta del propio Derecho nacional, el efecto cogente de la Directiva es inmediato tan solo dependiente de la entrada en vigor de la Directiva que tiene lugar a los 20 días de la publicación en el DOUE; adviértase que si bien las Directivas, como derecho derivado, tienen un efecto vinculado a la ejecución del Estado de la obligación de ajustar su Derecho al de la Directiva, también se ha determinado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que estas normas europeas tienen efecto directo cuando sus disposiciones son incondicionales y suficientemente claras y precisas, tal y como se recoge desde la sentencia del 4 de diciembre de 1974, asunto C-41/74 Yvonne van Duyn contra Home Office y asunto C-152/84 M. H. Marshall contra Southampton and South-West Hampshire Area Health Authority (Teaching), y si bien el efecto directo sólo puede ser de carácter vertical y únicamente es válido si los Estados miembros no han transpuesto la directiva en los plazos correspondientes, como señala la sentencia del 5 de abril de 1979, asunto 148/78 Ratti, esto último solo afectaría a las normas que se tengan que dictar para desarrollar esas medidas de evaluación y protección pero no para la inclusión en el listado de enfermedades profesionales ya que éste solo necesita una constatación normativa que se da en este caso por la Directiva. En cualquier caso, si hubiésemos de someternos a la eficacia directa de la Directiva ya que la inclusión del Sars-Cov2 en el listado de enfermedades infecciosas no necesita ningún desarrollo y es una norma evidentemente clara y que no necesita desarrollo, no podría negarse que desde la finalización del plazo de trasposición el virus formaría parte del listado.

TERCERO.- .Tal como consta en los hechos probados de la resolución recurrida,-

-El demandante D. Calixto, nacido e NUM002-1975, figura afiliado a la S.S. con el nº NUM001 encuadrado en el Régimen General con la profesión habitual de Auxiliar de Enfermería de Geriatría. Con tal categoría profesional vino prestando servicios para la empresa demandada "FUNDACION SAN ROSENDO", desde el 1-1-2006, estando asignado a la Residencia "Santa María" desde julio 2016, perteneciente a la citada empresa.

-En fecha 30-4-20 inició situación de IT derivada de enfermedad común, con el diagnóstico de "Infección por coronavirus". Ese mismo día se le realizó en el centro de trabajo una PCR diagnóstica con resultado positivo al SARS-CoV2.En dicha situación permaneció hasta que por Resolución de la D.P. del INSS de 21-4-22 le fue reconocida pensión de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común.

-Instruido expediente de determinación de contingencia, se dictó Resolución por la D.P. del INSS el 14-10-22 por la cual se declara el carácter profesional, derivado de accidente de trabajo de la IT iniciada por el trabajador el 30-4-22, deriva de enfermedad profesional, tal y como se solicita en recurso, desestimando el recurso interpuesto por la mutua demandada, en atención a lo resuelto por el TSJ de Madrid, cuyos argumentos hacemos nuestros.

Y al no haberlo apreciado así, su resolución es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con estimación de éste, dictar un pronunciamiento revocatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda. En consecuencia,