Sentencia Social 3604/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 2518/2023 de 21 de julio del 2023

PRIMERO. La parte demandada, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de su letra b), la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.

Opuesta a los expuestos motivos de suplicación, la parte demandante/da, ahora recurrida, solicita, en su impugnación del recurso de suplicación, su desestimación total y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.

SEGUNDO. Respecto a la revisión de los hechos probados, la parte recurrente pretende las siguientes revisiones fácticas de los hechos probados:

Se propone la modificación de los siguientes hechos probados:

"Cuarto. La madre de la actora, nacida el NUM000/33, reside con la demandante en una vivienda sita en la AVENIDA000 de A Coruña, y padece demencia tipo Alzheimer moderada-severa, siendo dependiente para actividades básicas de la vida diaria.

El 8/01/23 ingresó en el CHUAC, permaneciendo en dicha situación a la celebración de la vista, en estado extremadamente grave.

La demandante, según el libro de familia aportado, es la segunda hija de sus progenitores.

Quinto. La actora está adscrita al servicio de Telefónica España SA, en el sector denominado de "gran público", y en el marco del contrato suscrito entre la empresa y dicha entidad el 1/11/2005 que se aporta como documento 15 de la empresa.

En la estipulación segunda del contrato de prestación de servicios suscrito entre ATENTO y TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. el 1 de noviembre de 2005 consta:

"ATENTO llevará a cabo la prestación de los Servicios desde sus propios locales, ya sean en propiedad o alquilados, mediante acceso autorizado y conexión a los sistemas informáticos de TELEFÓNICA DE ESPAÑA de ser ello necesario. El citado acceso se llevará a cabo con estricta sujeción a lo previsto al respecto sobre Protección de Datos de Carácter Personal, según se especifica más ampliamente en la Estipulación Undécima.

En todo caso, las dependencias donde ATENTO preste los Servicios estarán dimensionadas, habilitadas y dotadas, material y técnicamente, para la adecuada prestación del Servicio objeto del presente contrato, pudiendo TELEFÓNICA DE ESPAÑA verificar en cualquier momento la idoneidad de las instalaciones".

Séptimo. Del total de trabajadores que prestan servicios en el centro de A Coruña (396) sólo cuatro lo hacen en modalidad de teletrabajo.

Se propone la adición de los siguientes hechos probados:

OCTAVO. El alquiler de los equipos informáticos desde marzo de 2020 a febrero de 2022 destinados al personal para teletrabajar a causa del COVID supuso un coste para la empresa de 1.229.973,77 euros.

Además, la empresa también adquirió diferentes licencias de aplicaciones.

NOVENO. En el caso de que durante la prestación de servicios en la modalidad de teletrabajo existan fallos en el funcionamiento de los equipos informáticos o de los auriculares los trabajadores han de desplazarse al centro de trabajo para que se los sustituyan.

Respecto del hecho probado séptimo, se plantea su integra modificación. Su redacción original es:

En el centro de trabajo de León de la empresa, a 20/12/22, de los 600 trabajadores, 327 prestan servicios en la modalidad de teletrabajo.

La redacción que se postula:

Del total de trabajadores que prestan servicios en el centro de A Coruña (396) sólo cuatro lo hacen en modalidad de teletrabajo.

Tal revisión se ampara en el documento nº 9 aportado por esta parte el cual está firmado por la apoderada y responsable de recursos humanos de la empresa.

Respecto de la adición de los hechos octavo y noveno, se amparan en el documento nº 10 adverado por la testigo (responsable del servicio) que compareció en el acto de juicio".

En cuanto a la modificación del hecho probado cuarto, hay que tener en cuenta que la petición de la demandante responde a un derecho individual que se determina en la existencia objetivada de una situación que justifica las necesidades cualificadas de atención y cuidado, sin que corresponda a la empresa decidir el modo en que esto deba hacerse o quien se encuentra en mejor situación de hacerlo. Por tanto, el motivo debe ser íntegramente desestimado por cuanto según constante y reiterada doctrina de las distintas Salas de los Tribunales Superiores de Justicia, la revisión de los hechos probados ha de fundamentarse en alguno de los medios que para revisión de los mismos están dotados de eficacia a tal efecto, esto es, prueba documental auténtica o prueba pericial, que pongan de manifiesto el error en que el juzgador hubiera podido incurrir en su valoración; y por ello no es válido sustituir su apreciación de la prueba, tras la valoración conjunta de la misma, por la subjetiva y particular de la recurrente. Por tanto, resulta imposible examinar los hechos si no se basa la petición revisoria en pruebas documentales eficaces o periciales.

En cuanto a la modificación del hecho probado quinto, se pretende una revisión de hechos probados basada en un contrato de fecha 1 de noviembre de 2005, pareciendo desconocer asimismo la recurrente lo estipulado en el artículo 34.8 del ET que establece: "las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación de servicios, incluida la prestación de su trabajo a distancia para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades organizativas o productivas de la empresa".

En cuanto a la revisión del hecho probado séptimo, se trata de traer a colación argumentos que nada tienen que ver con el derecho que la actora trata de ejercer, enunciando una serie de gastos que, como la propia recurrente menciona, son causados por el teletrabajo que hubo de desempeñarse inevitablemente, por el Covid.

Momento temporal en el que no quedaba otro remedio que hacerlo de ese modo y que tampoco puede equipararse de ningún modo, a los gastos que se pueden desprender del ejercicio individual de un derecho de dimensiones constitucionales. No ha quedado acreditado ni demostrado, la existencia de incidencia que hubiera afectado a la seguridad o coordinación durante el amplísimo periodo de tiempo en que la actividad, en el periodo de la pandemia, fue desarrollada en régimen de teletrabajo, ni que actualmente afecte al amplio colectivo que en otros centros de trabajo de la recurrente, mantiene esta modalidad prestación de servicios. Se puede entender que el trabajo en domicilio puede retrasar un mínimo la resolución de incidencias técnicas, pero esto, -que a lo sumo puede dar lugar a un desplazamiento al centro de trabajo-, no es un motivo que superponga el interés de conciliación.

Debemos recordar, a los efectos de completar la argumentación denegatoria expuesta, que el éxito de una revisión fáctica obliga, según la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, y normas concordantes, al cumplimiento exacto de las siguientes exigencias: 1º. Que se pretenda la modificación de un hecho probado del relato fáctico judicial o la adición de un nuevo hecho probado, señalando con precisión el hecho cuestionado, sin incurrir en imprecisiones por defecto o por exceso, y expresando en todo caso el relato fáctico alternativo al judicial. 2º. Que se identifique la prueba documental o pericial sustentadora de la revisión fáctica pretendida y, dentro de la prueba documental o pericial identificada, se concrete el extremo de relevancia, siendo ese extremo no desvirtuado por otros extremos de la misma documental o pericial y asimismo literosuficiente para sustentar el relato fáctico alternativo al judicial. 3º. Que el extremo de relevancia de la prueba documental o pericial identificada tenga una especial fuerza de convicción sin ser contradicho por otros elementos de prueba, de manera que, al contraponer el hecho cuestionado con ese extremo, se aprecie error judicial evidente, notorio o palmario sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentos probatorios complejos. 4º. Que dicho error tenga una trascendencia en el fallo. 5º. Que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Las modificaciones no prosperan, pues en esencia lo que pretende la recurrente es que se modifique las conclusiones alcanzadas por el Juzgador y se sustituyan por las que pretende la parte. No puede prosperar ninguna petición revisoria fundamentada en documentación ya valorada por el Juzgador de Instancia, en la que pretende la parte extraer distintas conclusiones ( STSJ de Cataluña, ref. 1220/97).

Por lo tanto el relato fáctico se mantiene en su integridad.

TERCERO. Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 34.8 del estatuto de los trabajadores y en el artículo 218 de la LEC y 97.2 de la LRJS; así como de la jurisprudencia que lo interpreta.

Con respecto al marco normativo del presente procedimiento se debe partir de que el artículo 39 de la CE dispone que "los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia", en tanto, el artículo 53.3 CE recuerda que "el reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el capítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos", y todo ello sin obviar la relevancia de los derechos de conciliación conforme al principio de igualdad consagrado en el art. 14 de la CE.

A su vez, el artículo 34.8 ET, tras la reforma operada por el Real Decreto-Ley 6/2019, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación dispone: "Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación del trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas y productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno u otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien, manifestará la negativa a su ejercicio".

Tratándose como se trata de una medida conciliadora de la vida familiar y laboral, el legislador ha introducido expresamente un cauce formal en defecto del que pudiera estar previsto en convenio colectivo a fin de vehicular las solicitudes que los trabajadores pudieran plantear, aquilatando esa previa ponderación de intereses entre las partes a través de un trámite negociador con el evidente propósito de que al procedimiento judicial solo lleguen las "discrepancias" entre las partes a que alude el artículo 139 de la LRJS, esto es, las diferencias que resulten de la confrontación de posturas.

Ha de recordarse a la recurrente que la valoración de la prueba le corresponde al Juzgador de - art. 97 LRJS - quien ya ha valorado todos los medios obrantes en autos y ha preferido fijar su convicción en este punto. Por lo tanto la recurrente no puede solicitar una revisión en base a unos documentos que ya ha sido valorados por el Juez de instancia, y lo que no puede pretender el recurrente es que la Sala decida justo lo contrario y le de mayor credibilidad, puesto que la decisión judicial, sustentada en la elección indicada, no es más que la aplicación de una máxima de experiencia no se detecta vulneración de las reglas de la sana crítica en términos del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En definitiva, los hechos que han sido declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral ( artículo 97.2 LRJS), conforme a las reglas de la sana crítica y los principios de inmediación y oralidad.

Por lo tanto se desestima el segundo motivo del recurso.

CUARTO. con amparo en el art. 193. c) de la ley reguladora de la jurisdicción social se denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 14 y 39 de la Constitución Española; Art. 4.2.c), art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores; y artículo 139 de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social; así como de la jurisprudencia que los interpreta.

La parte recurrente no está de acuerdo con la condena del pago de 2000 euros de indemnización, afirmando que no se dice cuál es el artículo del derecho fundamental supuestamente lesionado, y ni si quiera si se indica si la indemnización se pide por daños morales o de otro tipo. Manifestando que no se acredita daño moral o alguna lesión patrimonial susceptible de ser indemnizada y que la indemnización no se impone de forma automática.

Cabe recordar que el art. 34.8 del ET que fundamenta el derecho ejercitado establece que "Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social".

En primer término, y como criterio valorativo general, es obligado recordar, en sede de derechos de conciliación de la vida laboral y familiar, que como expresa la STC 3/2007 "La dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 del art. 37 del ET y, en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 de la CE) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 de la CE), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. A ello contribuye el propio precepto legal, que no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada, ni establece si en su determinación deben prevalecer los criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego".

Siguiendo esta línea interpretativa la STSJ de Madrid de 6- 3-2009 señala que "habrá que ponderar casuísticamente todas las circunstancias concurrentes, debiendo decantarse el conflicto entre el derecho de la persona afectada a compatibilizar su vida familiar y laboral, de un lado, y la necesidad de respetar el poder de organización del empleador, de otro, a favor de aquél cuyo interés resulte prevalente por favorecer la efectividad de los derechos constitucionales en juego, y no irrogar ningún perjuicio trascendente a la marcha de la actividad productiva de la empresa. Será menester, pues, valorar la situación sobrevenida en su dimensión constitucional, que, como nos recuerdan las sentencias antes transcritas, tanto de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, como del Tribunal Constitucional, usando para ello expresiones idénticas, "ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa".

Análogas pautas interpretativas se recogen en la doctrina de suplicación del TSJ de Galicia (cfr., entre las recientes, sentencia de 11/09/2020, rec. 1934/2020).

También es necesario tener en cuenta que la ITSS ha emitido informe en autos favorable al reconocimiento de la medida interesada por la trabajadora. Se está ante una petición razonable y proporcionada a las necesidades de atención y cuidado que requiere la madre de la actora, y frente a la que la empresa no ha puesto en juego razones organizativas y productivas suficientes.

Finalmente, se ha introducido en vista que el teletrabajo supone un incremento de costes para la empresa, pero esta circunstancia no fue oportunamente expuesta en la respuesta razonada remitida a la trabajadora que ahora se impugna, ni se ha acreditado una justificación objetiva de un sobrecoste, teniendo en cuenta que los trabajadores, en trabajo presencial o a domicilio, usan análogos instrumentos de trabajo, fijos y de software.

En suma, ponderando adecuadamente la relevancia de las necesidades de conciliación de la vida laboral y familiar, no se observa ningún óbice sustantivo para que la trabajadora puede desempeñar sus servicios mediante el teletrabajo.

En relación a la pretensión indemnizatoria acumulada, la doctrina de suplicación ha venido poniendo de relieve que, con adecuada evaluación del impacto de género, y dada la dimensión constitucional de los derechos de conciliación, la infracción por la empresa de los deberes formales de negociación, y/o la negativa injustificada a la solicitud ex art. 34.8 del ET, pueden generar una infracción del derecho fundamental de igualdad del art. 14 de la CE, que, a su vez, justifica una eventual indemnización de daños y perjuicios, más allá de la genérica previsión del art. 139.1.b, ex arts. 179, 182, 183 y 184 LRJS (cfr., entre otras, SSTSJ de Andalucía de 23/06/22, rec. 2520/2021, o Galicia de 4/05/22, rec. 1073/22, 13/05/22, rec. 1635/22).

En el caso, como ya se ha expuesto, se está ante una denegación indebida por ausencia de razones sólidas para justificar la postura obstativa, pero no hay una infracción procedimental asociada, y por la trabajadora tampoco se ha justificado un daño patrimonial por la necesidad de subvenir por otras vías los deberes de cuidado, ni una situación de sufrimiento psíquico vinculado a la negativa empresarial.

Por todo ello, no se considera desajustada la indemnización solicitada de 2000 euros, que cumple una finalidad preventiva, y el daño moral inherente a la incertidumbre en cuanto al reconocimiento de un ejercicio legítimo de derechos de conciliación.

Además, ha sido habitual legitimar para la cuantificación de daños morales el recurso referencial a las sanciones recogidas en la LISOS, ponderando una finalidad disuasoria o de prevención del daño.

La indemnización está justificada dada la existencia de vulneración de derechos fundamentales y basada asimismo en la negativa injustificada de la empresa a la solicitud de la actora. La doctrina de suplicación ha venido poniendo en relieve que, dada la dimensión constitucional de los derechos de conciliación, la negativa injustificada a la solicitud ex art. 34.8 del ET, puede generar una infracción del derecho fundamental de igualdad del art. 14 del CE, que a su vez justifica una eventual indemnización de daños y perjuicios, más allá de la genérica previsión del art.139.1.b, ex arts 179, 182, 183, y 184 LRJS (entre otras, SSTSJ de Andalucía de 23-6-22, rec. 2520/2021, o Galicia de 4-5-22, rec. 1073/22, 13-5-22, rec. 1635/22).

Por todo ello se debe desestimar el presente motivo del recurso.

SEXTO. Por todo lo antes expuesto, el recurso de suplicación será totalmente desestimado y la sentencia de instancia íntegramente confirmada, tanto por su fallo como por sus propios y atinados fundamentos, que se asumen, con la consiguiente condena de la parte recurrente a la pérdida de depósitos, consignaciones y aseguramientos -según establece el artículo 204 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social- y a las costas del recurso de suplicación -de acuerdo con el artículo 235 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social-.