Sentencia Social 4065/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 2010/2023 de 21 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Motivos del art. 193 a) LRJS

Alega la parte actora dos motivos del art. 193 a) LRJS -" Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión"-.

Las impugnantes se oponen a la estimación de tales motivos de recurso, por entender que no concurren las circunstancias que determinarían su estimación.

Los motivos del art. 193 a) LRJS, son los siguientes:

1º.- En primer lugar, señala el incumplimiento de la STSJ de Galicia de 31 de mayo de 2019, rec.: 4575/2018. Y ello dado que la nulidad de las actuaciones acordada entonces " venía referida únicamente" a los participantes en el proceso de movilidad funcional, y no al de movilidad geográfica. Por lo que entiende que no debió citarse a juicio a los participantes en el proceso de movilidad geográfica, pues se ha conformado una relación procesal distorsionada.

2º.- En segundo lugar, alega que los codemandados D. Cecilio y D. Antonio ya han obtenido plaza en Ourense a través de otros procesos de movilidad, por lo que " ya no estarían, en el momento de celebrarse el juicio, en una situación que pudiera amparar la reclamación de otra plaza de la misma categoría profesional para Ourense". Y, por ello, no debieron ser emplazados y citados a juicio.

Vamos a desestimar ambos motivos del art. 193 a) LRJS. Nuestros argumentos, en tal sentido, son los siguientes:

(1) Respecto al objeto del recurso de suplicación previsto en el art. 193 a) LRJS, esta Sala cree conveniente recordar que, como ya se indicó en la STSJ de Galicia de 31-3-15 (rec: 4233/2014):

" Ha de tenerse en cuenta que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional viene declarando, al respecto que no existe indefensión cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado», de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986 ; 98/1987 ; 41/1989, de 16 febrero ; 207/1989 ; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993 ).

No todas las infracciones de normas procesales implican el mencionado excepcional efecto de la nulidad de pleno derecho, cuya declaración ha de reservarse, como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia, para cuando dicha infracción haya producido la referida indefensión. En efecto, el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985\1578, 2635 y ApNDL 8375) limita la nulidad de pleno derecho "....c) cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la Ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión".

Por otro lado, debe tenerse presente que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio extraordinario y excepcional, contrario al principio de economía procesal propio del proceso laboral que debe limitarse a aquellos supuestos en que se cause material indefensión ( STC de 15 de noviembre de 1991 , RTC 1991\218, y de 21 de noviembre de 1995 , RTC 1995\172)..."

(2) En relación a ambos motivos de recurso, debemos señalar como consideración previa que la parte no precisa la concreta norma procesal que se habría infringido, no citando precepto alguno de la regulación aplicable al procedimiento laboral ( art. 196.2 LRJS) para fundamentar los motivos del art. 193 a) LRJS. Además la parte tampoco refiere haber hecho valer las circunstancias, que ahora expone, en el acto de juicio previo a la sentencia ahora recurrida. Circunstancia que alega una de las partes impugnantes, sin que la parte recurrente haya formulado alegaciones en otro sentido.

(3) En cualquier caso, el primer motivo del art. 193 a) LRJS ha de ser desestimado, a la vista del efecto positivo de cosa juzgada ( art. 222.4 LEC) que produce la previa sentencia de esta Sala de lo Social del TSJ de Galicia de 16 de marzo de 2021, rec.: 1438/2020. Ahí ya señalamos, lo que ahora sólo cabe reiterar: que aunque la nulidad se había declarado, en la previa STSJ de Galicia de 31 de mayo de 2019, por no haberse traído al procedimiento a los participantes en el proceso de movilidad funcional, ello no era óbice para que también se trajera al proceso, en los presentes autos, a los participantes en el proceso de movilidad geográfica. Señalamos así en la STSJ de Galicia de 16 de marzo de 2021:

"En definitiva, parece meridiano, a la vista de la anterior sentencia de suplicación, que los trabajadores que según la misma deberían ser traídos al procedimiento eran los del procedimiento de movilidad funcional -pues el procedimiento de movilidad geográfica entonces no constaba ni siquiera en los hechos probados-, y tales trabajadores o trabajadoras afectados ni han sido demandados ni emplazados para que, en su caso, comparezcan, ni consta razón alguna para que no se haya hecho. Todo ello sin que las alegaciones que ahora realiza la empresa -sobre la mayor o menor complejidad- justifiquen no observar la previa resolución de este Tribunal. Tampoco es fundamento para ello lo que alega la parte recurrente, pues que tales trabajadores tengan o no mejor derecho que él es una cuestión ya de fondo, que esos potenciales afectados tienen derecho, en su caso, a discutir en los presentes autos. [...]

(2) Lo dicho, por otro lado, no comporta que hayan de estimarse los dos motivos de recurso esgrimidos, puesto que el hecho de que debamos nuevamente declarar de oficio la nulidad de actuaciones, para que se dé debido cumplimiento a la previa sentencia de esta Sala, no es óbice para que pudieran existir otros trabajadores afectados como los dos codemandados, que aunque parece que no participaron en el procedimiento de movilidad funcional PO-04/2017, sí lo hicieron en el procedimiento de movilidad geográfica PO-03/2017. Tales codemandados tendrían un interés en los presentes autos, en tanto que una de las discusiones en los mismos, como ponen de manifiesto el recurso y las impugnaciones, es si la plaza en Ourense controvertida era o no la misma en el procedimiento de movilidad geográfica y funcional. Sin perjuicio de lo que haya de resolverse al respecto, y sin entrar ahora a dilucidar qué efecto ha de producir la sentencia de esta Sala aportada en suplicación -STSJ de Galicia de 5 de diciembre de 2019 (rec: 4590/2019 )-, lo cierto es que los codemandados en principio son por ello afectados, y por ello no podemos entender que estén mal traídos al procedimiento, a la vista del art. 54.2 LRJS que prevé que se notificarán las resoluciones, en especial la " admisión a trámite y el señalamiento de la vista "a quienes se refieran o puedan parar perjuicio u ostentaren interés legítimo en el asunto debatido."

Por tanto, el que se haya traído a los presentes autos a personas trabajadoras que participaron en el proceso de movilidad geográfica no contraviene lo acordado en la STSJ de Galicia de 31 de mayo de 2019. Pues, en definitiva, en la posterior STSJ de Galicia, de 16 de marzo de 2021, que hemos citado, ya se señaló expresamente que se acordaba la nulidad por no haberse traído al procedimiento a las personas que participaron en el proceso de movilidad funcional; pero en tal sentencia se argumentó, asimismo, que era ajustado a derecho el que se trajese a autos a partícipes en el proceso de movilidad geográfica, a la vista del alcance de la discusión planteada. Argumentos que han de mantenerse en el presente caso.

(4) Igualmente hemos de desestimar el segundo motivo del art. 193 a) LRJS. Pues como señalamos ya en la citada STSJ de Galicia de 16 de marzo de 2021:

"En el mismo sentido, y a la vista de lo expuesto, el que uno de los codemandados haya obtenido una plaza en un procedimiento posterior, no es óbice para que pudiera tener algún interés directo indirecto en la plaza dilucidada en los presentes autos, en tanto que ni siquiera es posible concluir en este momento que las condiciones de la plaza que parece que la ha sido adjudicada y la que es objeto de los presentes autos sean similares en todas sus condiciones y características."

Tales argumentos también han de mantenerse en el presente supuesto, en el cual, según argumenta la recurrente, D. Alvaro y D. Ismael ya obtuvieron plaza en Ourense a través de otros procesos de movilidad geográfica posteriores. Como señalamos en la STSJ de Galicia de 16 de marzo de 2021, ello no es óbice para que tengan un interés legítimo, directo o indirecto, en los presentes autos ( art. 54.2 LRJS), a la vista de lo ya indicado en la previa sentencia de esta Sala; o, por ejemplo, por entender que los hechos aquí enjuiciados han demorado el que pudieran haber obtenido la plaza en Ourense que pretendían.

Por todo lo dicho, se desestiman los dos motivos del art. 193 a) LRJS planteados.

SEGUNDO.- Motivos de recurso del art. 193 c) LRJS

La parte actora recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -" Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia"-, articulando dos motivos de recurso. Fruto de ello, tras la solicitud de nulidad de actuaciones -desestimada en el fundamento jurídico anterior-, insta que se declare el derecho del actor a la adjudicación de la plaza de Operador Comercial Nivel 1 (OCN1) P.O. 4/2017 en Ourense. Todo ello con condena a estar y pasar por tal declaración, y a la adjudicación inmediata de la referida plaza; así como al abono de los salarios dejados de percibir desde el 26 de febrero de 2018 hasta la efectiva incorporación.

Las partes impugnantes se oponen a la estimación de los motivos de censura jurídica, por entender que no concurre la misma.

Los dos motivos del art. 193 c) LRJS son los siguientes:

1º.- Infracción de los arts. 4.2 b), 23 y 24 ET, en relación con la convocatoria de movilidad funcional P.O. 4/2017 de la empresa demandada.

Argumenta la parte recurrente, en apretada síntesis, que, con arreglo a la previa sentencia de esta Sala de 5 de diciembre de 2019, rec.: 4590/19, fueron convocadas dos plazas distintas en Ourense en dos procesos distintos (movilidad geográfica y movilidad funcional). Asimismo señala que fue la empresa demandada la que modificó su postura inicial de convocar una plaza en Ourense de forma independiente en cada uno de los dos procesos indicados. Indica, en tal sentido, que no puede excluirse la plaza de Ourense del procedimiento de movilidad funcional, pues ninguna norma vigente establece preferencia de los traslados sobre los ascensos, sin que tampoco en las convocatorias PO 03 y 04/2017 se haga referencia a una prevalencia de uno sobre otro. Además, indica que la parte actora tiene más antigüedad en la empresa que los " dos trabajadores restantes", primando su derecho a la promoción profesional.

Vamos a desestimar este motivo de recurso, con arreglo a los siguientes argumentos:

(1.1) La STSJ de Galicia de 5 de diciembre de 2019, rec.: 4590/2019, vino a entender que la plaza ofrecida en la movilidad funcional PO 4/2017 de OCN1 en Ourense -HHPP 1º a 6º- no es la misma que la asignada en la movilidad geográfica PO 3/2017 -HHPP 8º a 12º-. A ello debemos estar, por el efecto positivo de cosa juzgada del art. 222.4 LEC.

(1.2) Lo señalado en el anterior punto 1.1 no supone que sea ajustada a derecho la inclusión de una plaza de OCN1 en Ourense en la movilidad funcional PO 4/2017, antes de haberse ofrecido la misma en el proceso de movilidad geográfica. El magistrado de instancia desestima la demanda justamente por entender que la citada plaza ofrecida en el PO 4/2017, debió ser ofrecida, en primer lugar, en el proceso de movilidad geográfica.

Frente a ello, la parte actora viene a alegar que ninguna norma aplicable a la empresa determinaba que, con carácter prioritario, una plaza vacante debiera ser ofrecida en el proceso de movilidad geográfica. Además, invoca, a tal efecto, los arts. 4.2 b), 23 y 24 ET.

Pues bien, coincidimos con lo argumentado por el magistrado de instancia. Y así entendemos que sí estaba obligada la empresa demandada a ofrecer, primero, las plazas vacantes en procedimientos de movilidad entre quienes ya ostentaban la categoría, en este caso de OCN1. Sin que, por tanto, concurra la censura jurídica invocada por la parte recurrente. Y todo ello dado que:

(1.2.1) En primer lugar, el art. 4.2 b) ET reconoce el derecho de las personas trabajadoras " A la promoción y formación profesional en el trabajo". La movilidad geográfica no es, en sentido estricto, un supuesto de promoción profesional en los términos de los arts. 22-24 ET. Pero si se da preferencia, respecto de una misma plaza vacante y sin otra justificación, a la movilidad funcional ascendente respecto de la movilidad geográfica de quienes ya ostentan la categoría correspondiente a esa plaza, se está perjudicando a quienes ya han alcanzado esa categoría profesional. Y, con ello, se estaría desincentivando, indirectamente, la promoción o el ascenso a una clasificación superior, en la medida en que se dificultaría posteriormente el acceso a una plaza vacante en otra ubicación geográfica. En este sentido, entender que para una plaza vacante de una determinada categoría, han de tener preferencia quienes ya ostentan esa categoría o clasificación profesional se ajusta mejor a la finalidad del art. 4.2 b) ET, en tanto, en definitiva, incentiva la promoción profesional en el trabajo.

(1.2.2) La propia convocatoria de movilidad funcional para OCN1 (folios 258 y ssgg. de autos, HP 2º), viene a señalar, en su apartado 4, solamente la participación de personas trabajadoras pertenecientes a subgrupos profesionales inferiores al OCN1 convocado. De modo tal que, de no entenderse que las plazas de OCN1 deben incluirse primero en el proceso de movilidad geográfica, conlleva que quienes ostentan esa superior clasificación profesional, y pertenecen ya al subgrupo de OCN1, vendrían a ser postergados. Ello es contrario al art. 4.2 b) ET, según hemos indicado en el punto 1.2.1; pero, además y como luego veremos, es contrario también a la normativa aplicable en la empresa demandada, y a los principios de igualdad, mérito y capacidad.

(1.2.3) El orden de los números correlativos de las convocatorias de los procedimientos de movilidad geográfica y funcional que nos ocupan, apuntan, siguiera sea indiciariamente, a esa preferencia a la que nos hemos referido. El procedimiento de movilidad geográfica es el número 3/2017, y el procedimiento de movilidad funcional el número 4/2017. Primero se convoca el procedimiento de movilidad geográfica y luego el de movilidad funcional; y ello en tanto que por regla general, y según el criterio de la sentencia de instancia que nosotros compartimos, en primer lugar deben ofrecerse las plazas de OCN1 en la movilidad geográfica.

(1.2.4) La Norma marco de movilidad, recogida en el XII Convenio colectivo de RENFE (BOE 14-10-98) establece, en el punto 1.3, que, dentro de los " para ordenar a los participantes a la hora de adjudicar las plazas y los valores asignados a cada uno de ellos", en primer lugar, y con la máxima valoración (quince puntos) se considera: " Estar en posesión de la misma categoría o superior dentro de su grupo o subgrupo profesional que la de las plazas a cubrir". Y, en segundo lugar, con siete puntos: " Estar en posesión de una categoría desde la que se puede acceder a la convocada según la clasificación profesional vigente". Todo ello sin perjuicio de otros supuestos con menor puntuación a los dos indicados.

Además, ese mismo apartado 1.3 prevé que pueda establecerse una puntuación a raíz de las pruebas previstas en la convocatoria, con un máximo de 4 puntos. Con lo cual, en principio, una persona trabajadora con una clasificación profesional inferior no puede superar a quien ya ostenta la categoría correspondiente a la plaza convocada. Y esto es así dado que los siete puntos de una categoría inferior más los cuatro, que como máximo se pueden establecer para las pruebas, no superan los quince puntos que tendría cualquier persona que, ostentando ya la categoría de destino, superara también tales pruebas.

En relación con lo expuesto, es cierto que la Norma marco parece estar pensando en una convocatoria conjunta de las plazas tanto para la movilidad funcional como geográfica, pero con un criterio de clara preferencia en la puntuación a quienes ya ostentan la categoría de destino. Ahora bien, ello no es óbice para que ese criterio sea también aplicable en un caso en que organizativamente, como en el supuesto de autos, se ha desdoblado la movilidad funcional y geográfica en dos procedimientos separados, lo cual no justifica que se infrinja la referida finalidad de la Norma marco, que pasa por dar clara prioridad a quienes ya ostentan la categoría correspondiente a la plaza a adjudicar.

Las alegaciones de la parte recurrente sobre la citada Norma marco no se acogen. Y ello puesto que la recurrente interpreta tal norma partiendo del supuesto de movilidad temporal geográfica, que no es el caso de autos.

Por otro lado, tampoco cabe entender que la citada Norma marco estuviese derogada al tiempo de los hechos que nos ocupan. En este sentido, la cláusula 7ª del I Convenio colectivo del Grupo Renfe (BOE 29-11-16), entonces en vigor, remitía a la Norma marco de movilidad. Por lo demás, la STS de 11 de noviembre de 2021, rec: 41/2020, posteriormente declaró la nulidad de la cláusula 7ª citada. Pero tal sentencia del TS, al tiempo que declara la nulidad de la citada cláusula 7ª, asume en su fundamentación jurídica que la citada Norma marco sigue en vigor. En el mismo sentido, por ejemplo, la reciente SAN de 10 de febrero de 2022, rec.: 346/2021.

(1.2.5) Por último, a la empresa demandada, como sociedad mercantil pública ( STS 11-11-21, rec.: 41/2020), le resultan de aplicación, con arreglo a la jurisprudencia reflejada en la STS de 18 de junio de 2020, rec.: 2005/2018, los principios de igualdad, mérito y capacidad previstos en el art. 55.1 EBEP. Justamente la citada STS de 11 de noviembre de 2021 asume la aplicación a la demandada de los principios, entre otros, de igualdad, mérito y capacidad, en relación a los procesos de movilidad geográfica y funcional.

Pues bien, tales principios no se cumplen si, como pretende la recurrente en contra del criterio señalado por el magistrado de instancia, se da preferencia en tales procesos de movilidad, con carácter general y sin más justificación, a quienes tienen una menor categoría reconocida, frente a quienes ya ostentan la categoría correspondiente a la plaza de destino.

Por todo ello, no apreciamos la censura jurídica, y desestimamos el citado motivo de recurso.

2º.- En segundo lugar, se alega la infracción del art. 1101 Cc, en relación con los arts. 4.2 b), 23 y 24 ET. Todo ello indicando que la decisión empresarial, de no adjudicarle la plaza pretendida en ascenso, le ha ocasionado perjuicios económicos, al percibir un salario inferior. Por ello, insta que se le indemnice con las diferencias salariales dejadas de percibir. Cita sentencias de Tribunales Superiores, que no tienen el carácter de jurisprudencia con el art. 1.6 Cc.

Este segundo motivo del art. 193 c) LRJS, ha de ser desestimado, dado que está vinculado con la estimación del motivo anterior, esto es, con el reconocimiento del derecho del actor a la plaza en Ourense pretendida. Y dado que el previo motivo de recurso se ha desestimado, este segundo motivo del art. 193 c) LRJS no puede ser acogido.

TERCERO.- Costas del recurso

No procede condena en costas, pues la parte recurrente tiene derecho de asistencia jurídica gratuita - arts. 235.1 y 21.4 LRJS, y 2 Ley de Asistencia jurídica gratuita-.