Sentencia Social 2439/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 894/2024 de 22 de mayo del 2024

PRIMERO.- La Sentencia de instancia, desestima la demanda presentada a instancias de la trabajadora Dª Victoria contra la entidad DIRECCION000, y en consecuencia absuelve a la demandada de las pretensiones formuladas contra ella.

Frente a esta decisión se alza en suplicación la representación legal de la demandante, instrumentando cuatro motivos de recurso, todos ellos con adecuado encaje procesal, de los que los el primero se dedica a instar la nulidad de la sentencia de instancia por incongruente, el segundo se ordena a revisar la versión judicial de los hechos, mientras que los dos últimos lo hacen al examen del derecho aplicado en la resolución combatida. El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la empresa recurrida-demandada.

SEGUNDO.- En el primero de los motivos de recurso, con amparo en el apartado a) del art. 193 de la LRJS, se alega la excepción procesal de incongruencia infra petita, interesando reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de la comisión de una infracción de normas o garantías del procedimiento que produjesen indefensión: Se denuncia infracción del art. 218.1 LEC, por su no aplicación. Artículo 218. Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación. Se añade que las infracciones de las normas procesales, anteriormente relacionadas, llevan a la infracción de lo dispuesto en el art. 24.1 y . 2 CE, causando con ello INDEFENSION a la demandante. Se afirma en el escrito de recurso que habiendo la empresa recurrida denegado únicamente el derecho solicitado por la actora en cuanto a la concreción horaria, y no la reducción de jornada para el cuidado de sus familiares mayores en edad, y habiendo quedado concretado y fijado el objeto del proceso de la cuestión litigiosa o "thema decidenci" que debería haber sido sometida a consideración y resolución por parte del órgano judicial "a quo" de acuerdo a los hechos, fundamentos de derecho y pedimentos oportunamente formulados por las partes y de acuerdo a los términos en que quedó delimitada la controversia, únicamente acerca de la estimación o no de la concreción horaria solicitada, por cuanto la petición de reducción de jornada fue concedida por la empresa, por lo que la sentencia otorga menos de lo concedido por la demandada, cuando la demandada deja claro que no discrepa del derecho de la actora de reducción de jornada por cuidado de sus padres, sino únicamente de la concreción horaria interesada por la actora, vulnerando de lleno el derecho fundamental reconocido en la CE, art. 24.1.

No acogemos esta censura jurídica. La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestas en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un «desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido». Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio, que desde pronunciamientos aún iniciales como la STC 20/1982, de 5 de mayo en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia definido como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones del TC en las que ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE . Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, que puede sistematizarse, a los efectos que aquí interesan, en los siguientes puntos:

a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

b) Dentro de la incongruencia se distingue, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum ) o algo distinto de lo pedido (extra petitum ), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

En algunas ocasiones, ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquella en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia. En efecto, se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero , F. 2 ; 124/2000, de 16 de mayo , F. 3 ; 182/2000, de 10 de julio , F. 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre , F. 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre , F. 4 ; 8/2004, de 9 de febrero ).

TERCERO.- Esto sentado, el motivo no puede ser acogido.

La nulidad de la sentencia es un remedio último y excepcional por la conmoción procedimental que representa en un proceso, como es el laboral, caracterizado por los principios de inmediación, concentración, oralidad y celeridad. A nuestro modo de ver, la sentencia ha procedido a desestimar tan solo la pretensión de concreción horaria, por mucho que la empresa recurrida se esfuerce en su escrito de impugnación en manifestar lo contrario, pues en el Fundamento de Derecho Segundo, cuando relata la postura de las partes en el proceso dice expresamente "no se opone la empresa a la reducción de jornada, pero sí a la concreción horaria". Y en el Fundamento de Derecho Tercero señala "No se discute por la empresa la reducción de jornada por cuidado de los padres, sino la concreción horaria....". Por lo tanto, no es cierto lo que se afirma en este motivo de recurso, de que la sentencia le ha dado menos de lo que la propia empresa le había reconocido, es decir, la Sentencia de instancia no le está hurtando a la trabajadora lo que la empresa le había concedido, lo que sí parece más bien -visto el escrito de impugnación del recurso-, es que la empresa se ha arrepentido de haberle otorgado la reducción de jornada de 15 horas semanales que le había concedido.

Por lo tanto, debe recordarse una vez más que el vicio de incongruencia no es sino el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta a la pedida. En este sentido, la sentencia es perfectamente congruente. Por lo demás, la exigencia constitucional de motivar las sentencias -a lo que también se alude en el escrito de recurso-, no significa que las resoluciones judiciales deban contener un razonamiento exhaustivo pormenorizado y exhaustivo de todos los aspectos y perspectivas que tengan las partes de la cuestión que se decide, sino que basta con que se consignen los criterios esenciales fundamentadores de la decisión, o lo que es lo mismo, la ratio decidendi. Si bien se mira y analiza la sentencia de instancia, la misma contiene los elementos fácticos precisos para poder decidir sobre la causa de denegación invocada para la concreción horaria, y la Magistrada de instancia es evidente que los ha tenido en cuenta para finalmente -véase el fundamento de derecho tercero- decantarse por la denegación del derecho de la trabajadora a la concreción horaria. Por consiguiente, la sentencia dictada en la instancia no presenta vicio de nulidad que la lleve a estar incursa en la previsión del art. 193.a) LRJS, rechazándose la infracción que al amparo de tal precepto denuncia la parte recurrente; ello por supuesto sin perjuicio de la censura jurídica que proceda por la vía prevista en el art. 193.c LRJS, a examinar posteriormente y bajo la perspectiva de Suplicación que así corresponde.

CUARTO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 193 b) de la LRJS se interesa por la recurrente en el segundo de los motivos de recurso revisar los hechos probados primero, segundo, sexto, séptimo y octavo.

*En primer lugar se interesa que se modifique el HDP Primero para que quede redactado de la siguiente forma: "Primero.- Victoria, presta servicios para la entidad demandada desde el 8/6/017 con la categoría profesional de peluquera (hecho no controvertido). Actualmente, viene prestando sus servicios retribuidos en horario fijo de mañana y tarde de martes a viernes: de 9:30 a 13:00h y de 14:30 a 19:30 h., y los sábados de 9:00 a 14:30 h, es decir, no trabaja a turnos rotatorios".

*En segundo lugar se solicita que se modifique el HDP Segundo por otro con la siguiente redacción: "Segundo.- La actora estuvo en situación de IT derivada de enfermedad común desde el 19/9/2022 al 15/9/2023 con diagnóstico de trastorno de ansiedad generalizado (doc. nº 11 de su ramo de prueba)". Durante el proceso de IT de la actora, 19/09/2022 a 15/19/2023, la citada empresa demandada no contrató a ninguna persona trabajadora para cubrir la plaza de la actora".

*Seguidamente se pretende modificar el HDP SEXTO, proponiendo la siguiente redacción alternativa: "Sexto.- El padre de la actora pensionista del ISM por cuenta ajena, según informe emitido en fecha 14/03/2023, por la Conselleria de Sanidad - Xunta de Galicia, con motivo de la solicitud inicial de reconocimiento de la situación de dependencia, se indica que existe necesidad de apoyo para las actividades de autocuidado moderada. Consta diagnosticado de ictus isquémico -no se indica fecha del ictus ni estado de salud tras el mismo ni consecuencias derivadas de éste-, cáncer epidermoide tratado con cirugía y radioterapia -no consta fecha-. Dislipemia. En el citado documento, se establece como domicilio del paciente el mismo que el de la hija, (actora): DIRECCION001 DIRECCION002. (vid informe de salud al doc. nº 8 de su prueba)".

*Se solicita a continuación la modificación del HDP SÉPTIMO, para que quede redactado de la siguiente forma: "Séptimo.- La madre de la actora pensionista del ISM por cuenta ajena, según informe emitido en fecha 14/03/2023, por la Conselleria de Sanidad - Xunta de Galicia, con motivo de la solicitud inicial de reconocimiento de la situación de dependencia, se indica que existe necesidad de apoyo para las actividades de autocuidado leve. Está diagnosticada de enfermedad de Parkinson a tratamiento farmacológico, HTA, síndrome de intestino irritable, síndrome ansioso depresivo y dolor crónico. Presenta material osteosíntesis en cadera izquierda y mastectomía bilateral por cáncer de mama (vid informe de salud al doc. nº 7 de su prueba). En el citado documento, se establece como domicilio de la paciente el mismo que el de la hija, (actora): DIRECCION001 DIRECCION002. (vid informe de salud al doc. nº 8 de su prueba)".

*Finalmente se interesa la revisión del HDP OCTAVO, proponiendo otro con la redacción siguiente:

"Octavo.- Actualmente en el centro de trabajo prestan servicio además de la actora:

Carolina de alta desde el 2/1/2006 con una reducción del 50% por cuidado de hijo menor de 12 años desde el 3/11/2021 con horario de mañana, grupo de cotización 08.

Clara de alta desde el 2/1/2006 tiene concedida desde el 1/4/2022 jornada continua de mañana, grupo de cotización 09.

Coral está en situación de excedencia por cuidado de un familiar desde el 24/10/2023, (ya no está prestando sus servicios).

Diana de alta desde mayo de 2023, mediante un contrato temporal de formación en alternancia, grupo de cotización 10. (vid VILEM de la empresa y testifical)".

Asimismo, desde enero del año 2022 hasta la actualidad, la citada empresa contaba con el siguiente personal, un total de 6 personas de alta en la empresa, incluida la actora:

Apellidos y nombre de las personas trabajadoras Tipo de contrato Grupo de Cotización Fecha de Alta Fecha de Baja

Clara (100)indefinido jornada completa 08 02/01/2006

Carolina (100)indefinido jornada completa 08 02/01/2006

Victoria (actora) (189)indefinido jornada completa 09 08/06/2017

Diana (421)Contrato temporal de formación en alternancia 10 30/05/2023

Evangelina (100)indefinido jornada completa 08 05/09/2016 03/05/2023

Coral (189)indefinido jornada completa 08 08/04/2019 24/10/2023

De las 6 personas trabajadoras, han cesado Evangelina y Coral, ambas con el grupo de cotización 08, contando la empresa únicamente con una contratación nueva, la de la trabajadora Diana, grupo cotización 10, mediante un contrato temporal de formación en alternancia".

La trabajadora, Herminia., que consta en el VILEM con los siguientes datos, habiendo cesado en fecha 02/08/2021:

Herminia (100) indefinido jornada completa 09 02/06/2008 02/08/2021

No consta que la citada empresa hubiera cubierto su plaza, la que contaba con un grupo de cotización a la Seguridad Social 09, al igual que la actora".

Sobre las revisiones interesadas, la doctrina jurisprudencial nos recuerda que sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: "a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo" ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 (RJ 1993, 2228) ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, por cuanto: "(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida" ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 (RJ 1990, 7) ), requisitos que no se dan cita en este caso.

Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal, lo que significa que puede ser censurada, y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

Partiendo de tales premisas no procede acoger ninguna de las modificaciones interesadas, y así: En cuanto a la señalada para el hecho probado primero, porque se pretende incluir un horario que no es el que la trabajadora venía realizando, y además, se trata de un hecho irrelevante para la decisión del litigio, que versa sobre si la trabajadora tiene derecho a un horario fijo de mañanas, por lo que el que venga realizando es un dato que carece de toda relevancia. Y lo mismo cabe decir respecto de la modificación prevista para el hecho probado segundo, en el que se pretende constatar un hecho negativo, la no contratación de personal mientras que la actora estuvo en situación de I.T., lo que también resulta irrelevante para la decisión del presente litigio.

En relación con los Hechos probados Sexto y Séptimo se pretende modificar el cuadro clínico que padecen los padres de la actora, y al mismo tiempo introducir en el relato fáctico que convive en el mismo domicilio que ellos, no siendo un informe médico documento eficaz para acreditar el empadronamiento de la actora. Y respecto del cuadro clínico que presentan sus padres, no se aprecia error en la valoración de la prueba realizada por la Magistrado de instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 97.2 de la LRJS, que justifique la modificación que se interesa. Es al juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. Y valorando la prueba practicada en juicio, alcanzó la conclusión de que el estado clínico de sus padres es el que reflejan dichos hechos probados, y esta conclusión debe prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse la establecida por la Magistrada de instancia, a no ser que se demuestre palmariamente el error en que ésta hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto. Y en el presente caso, no consta que se haya producido el denunciado error judicial. Y como ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 22-3-2002 (RJ 2002 \5994), y en la de 7-3-2003 (RJ 2003\3347), la valoración conjunta del acervo probatorio corresponde al Magistrado de instancia según el art. 97.2 de la LRJS que es quien tiene la plena inmediación en la práctica de la prueba, por lo que no puede desvirtuarse dicho criterio, y sustituirse por el subjetivo e interesado de la parte recurrente. Por todo ello, tampoco acogemos la revisión propuesta para esos dos hechos probados

Finalmente, tampoco acogemos la revisión propuesta para el hecho probado octavo, pues es un dato irrelevante que la Magistrada de instancia no incluya los grupos de cotización de las personas citadas en este hecho. Los datos que contine la sentencia es manifiestamente expresivo del personal que presta servicios en la empresa, de sus condiciones laborales, y del horario que vienen ejerciendo, elementos decisivos para comprender que la pretensión de la trabajadora implicaría claramente que la empresa se viera imposibilitada de organizar su actividad en horario de tarde. En definitiva, que no procede acoger la modificación fáctica solicitada.

QUINTO.- En sede jurídica sustantiva, y al amparo de lo dispuesto en el art. 193 c) de la LRJS, se articulan dos motivos de recurso, en el primero de ellos se denuncia la infracción del art. 37.6 y 7 del ET por su aplicación indebida, en su redacción dada por la Ley 22/2021, 28 diciembre, de presupuestos generales del Estado para el 2022; por el RD-Ley 5/2023, 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea; y el RD-Ley 2/2023, 16 de marzo, de medidas urgentes para la ampliación de derechos de los pensionistas, la reducción de la brecha de género y el establecimiento de un nuevo marco de sostenibilidad del sistema público de pensiones, en relación a los arts. 8.3 y 22.4 del convenio colectivo sectorial de ámbito estatal: Resolución de 22 de abril de 2022, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo para peluquerías, institutos de belleza y gimnasios. BOE nº 107, de 5 de mayo de 2022, por su no aplicación, y todo ello en relación con el art. 39 Constitución Española, también por su no aplicación. Se argumenta por la parte recurrente, en resumida síntesis de sus alegaciones, que el art. 37.6 del ET consagra el derecho de la actora a la reducción de jornada de trabajo diaria con la disminución proporcional de salario entre 1/8 y 1/5 de su duración. Y el art. 37.7 ET concede/otorga a la trabajadora actora la decisión de la concreción horaria dentro de su jornada ordinaria, por lo tanto, dicha decisión no le corresponde a la empresa, añadiendo que la concreción horaria se halla dentro del horario habitual de la interesada.

Así pues, la cuestión litigiosa consiste en determinar si la actora tiene derecho a la concreción horaria solicitada, esto esta, poder trabajar solamente en horaria de mañana de 9:30 a 13:00 horas. La actora también interesó la reducción de jornada, pretensión con la que la empresa mostró su conformidad, constando en la sentencia recurrida que "No se discute por la empresa la reducción de jornada por cuidado de los padres, sino la concreción horaria....".

Y en relación con la concreción horaria, dispone el art. 37.7 del ET que "La concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada, previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas...".

Por su parte, el convenio colectivo estatal de trabajo para peluquerías, institutos de belleza y gimnasios, en su artículo 22.4 dispone que 4.Las empresas adoptarán medidas sobre la duración y distribución de la jornada, con el fin de que las trabajadoras y los trabajadores afectados por el presente convenio, puedan hacer efectivo el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral.

Partiendo de esta normativa y de los datos fácticos que se declaran probados, y lo argumentando en la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, no podemos acoger en este caso la pretensión actora, por dos razones fundamentales: (a) de una parte, porque la trabajadora recurrente no ha acreditado que sus padres presenten un cuadro clínico de dependencia severa que precisen de su ayuda y cuidado, sino todo lo contrario, la dependencia es leve en el caso de la madre, y leve-moderada en el caso del padre. En la valoración que la Magistrada de instancia hace de las razones de conciliación aducidas por la recurrente, es de constatar, que se aportan dos informes de salud uno del padre y otro de la madre ambos de 14 de marzo de 2023, donde se relacionan enfermedades o diagnósticos, y en este caso se indica con relación al padre que esta diagnosticado de ictus isquémico -no se indica fecha del diagnóstico ni sus consecuencias de salud-, cáncer epidermoide tratado con cirugía y radioterapia -no consta tampoco fecha-. Dislipemia. No hay ningún informe médico de fecha actual donde conste que por razón de edad o enfermedad no puede valerse por sí mismo. Respecto de la madre se aporta también informe de salud en el que se señala que esta diagnosticada de enfermedad de Parkinson a tratamiento farmacológico desde 2013, HTA, síndrome de intestino irritable, síndrome ansioso depresivo y dolor crónico. Presenta material osteosíntesis en cadera izquierda, mastectomía bilateral por cáncer de mama. Los informes médicos que se aportan son del año 2021 y se advierte que el cáncer de mama fue diagnosticado en 1999 estando en revisiones periódicas sin datos de recidiva en el momento actual algo despistada durante la quimioterapia, pero tras terminarla hace vida normal. El 13/8/2021 se realiza mastectomía recial modificada más linfanectomia axilar derecha en bloque con tratamiento adyuvante que finalizo en octubre de 2021 con buena tolerancia.

Se añade en la sentencia recurrida, que en el informe del servicio de cirugía general y digestiva del DIRECCION003 tras el alta hospitalaria fechado el 17/8/2021 se recoge en antecedentes "independiente para ABVD", en el informe de alta en urgencias cuando acudió el 11/3/2022 por astenia se indica en la exploración "sin alteración en la marcha, (refiere no tener dificultades para caminar). En el informe de alta en urgencias de 20/5/2023 cuando acude por cansancio se recoge "independiente para ABVD" y en la exploración física: MMII no edemas no signos de TVP. Indicándose en todos ellos que presenta buen estado general, está consciente orientada y colaboradora.

Por lo tanto, es claro que no se acredita un grado dependencia severa de los progenitores de la recurrente, sino que cuentan, por el momento, de buena movilidad, y sin que precisen de la ayuda de un tercero para las actividades básicas de la vida diaria, no concurriendo los motivos en base a los cuales se insta la conciliación de la vida laboral y familiar. Por tanto, y como bien se afirma en la sentencia recurrida, es necesario para la concesión del derecho solicitado que estemos en presencia de trabajadores que tengan a su cargo o sean familiares de causantes que no puedan valerse por sí mismos, requisito que exige el tipo cuya aplicación se pretende. En consecuencia, al no acreditarse la relación de dependencia de los padres de la actora, no concurre el presupuesto básico para amparar el derecho reclamado.

Además (b) existe otra razón para denegar también la concreción horaria solicitada por la actora. Ante la solicitud de la recurrente, la empresa abrió una negociación a fin de buscar el consenso entre la persona trabajadora y la dirección de la empresa en orden a la concreción del ejercicio del derecho de jornada. Esa obligación de negociación se debe regir por la buena fe en orden a la búsqueda de un consenso y en consecuencia por parte de la persona trabajadora ello conlleva que el trabajador venga obligado a motivar adecuadamente la solicitud de concreción de jornada aportando en su caso la justificación de tales motivos y a la empresa se le exige que motive las razones determinantes de la negativa al ejercicio del derecho y en todo caso se exige a ambas partes negociar de buena fe para la obtención de un acuerdo donde a la vez se consiga la mejor satisfacción posible de los distintos intereses de las partes contractuales atendiendo a las circunstancias del caso concreto, lo cual, según se desarrolle la negociación, obliga a realizar propuestas y contrapropuestas.

En este caso, y teniendo en cuenta el contenido del hecho probado octavo, consta acreditado que actualmente en el centro de trabajo prestan servicio, además de la actora: 1.- Carolina de alta desde el 2/1/2006 con una reducción del 50% por cuidado de hijo menor de 12 años desde el 3/11/2021 con horario de mañana. 2.- Clara de alta desde el 2/1/2006 tiene concedida desde el 1/4/2022 jornada continua de mañana 3.- Coral está en situación de excedencia por cuidado de un familiar desde el 24/10/2023. 4.- Diana de alta desde mayo de 2023. Ante esta situación, la propuesta de la empresa de otorgar a la actora un horario fijo de tardes, nos parece razonable, porque el cuidado de los padres de la recurrente (en el caso de ser necesario) que por ahora no lo es, o no ha quedado acreditado, tanto se precisaría por las tardes, como por las mañanas.

Por lo tanto, las razones organizativas y productivas que le impiden a la empresa aceptar la propuesta de la trabajadora son evidentes, no tiene personal para cubrir los servicios de la tarde, y es de resaltar, en apoyo de la buena fe negociadora empresarial, que la empresa ha ofrecido una propuesta alternativa que ya hemos dicho que nos parece razonable y proporcional a las circunstancias de sus trabajadores, y no consta que la trabajadora haya realizado otra propuesta alternativa teniendo en cuenta las necesidades expuestas por la demandada, solo pretende un horario de mañanas, con lo cual la empresa pasaría a tener toda la plantilla de mañanas, y solo una trabajadora por las tardes. A la vista de lo expuesto, entendemos que como afirma la Sentencia recurrida, por un lado la parte actora no pudo aportar prueba que acreditara las circunstancias que concurrían en sus padres para justificar la conciliación solicitada, y la empresa por su parte difícilmente podía hacer un esfuerzo de una propuesta alternativa para concretar el horario de la actora, a la vista de las circunstancias laborales que concurren en su plantilla en este momento.

Por todo ello, no cabe considerar que se ha producido una vulneración de sus derechos fundamentales de la trabajadora, no dándose las infracciones denunciadas en el segundo de los motivos de censura jurídica, de los artículos 7.1 y 2.2 del Código civil sobre la buena fe y el abuso de derecho y art. 179.3 de la LRJS y 183, en relación con la indemnización reclamada por vulneración del derecho de la trabajadora. Y ante la falta de tal vulneración, no procede fijar los daños y perjuicios que la parte actora conecta directamente con tal vulneración.

Entendemos por ello que no se ha producido las infracciones denunciadas y tras desestimar el recurso formulado confirmamos la Sentencia recurrida. Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación: