Sentencia Social 3634/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 29/2024 de 22 de julio del 2024

PRIMERO.-1.-El debate que se suscita en el recurso de suplicación que ahora nos ocupa versa sobre la prestación de jubilación reconocida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social ( INSS) a favor del actor, ahora recurrente, D. Alexander.

Se discuten dos cuestiones:

a)La determinación de base reguladora de la prestación, discutiéndose el importe de las bases de cotización correspondientes al periodo de julio de 1997 hasta diciembre de 2015 y

b)La responsabilidad de la empresa codemandada, Concello de Cariño, ante una eventual infracotización.

2.-D. Alexander interpuso demanda sobre prestación de jubilación contra las codemandadas (INSS, TGSS y el Concello de Cariño) en la que señala para el cálculo de la base reguladora de su prestación de jubilación se tuvieron en cuenta las bases de cotización que consta en su historial laboral correspondientes a distintos regímenes (REA, RETA y RG); pretende que entre julio de 1997 y diciembre de 2015 se considere, a estos efectos, la retribución que percibió como trabajador por cuenta ajena del Concello de Cariño, que fija en una cantidad mensual promediada de 1.820,00 €. Considera que, salvo error u omisión, la base reguladora resultante es de 1.448,23 €.

3.-La sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Ferrol 270/2023, de 11 de octubre (autos 833/2021), desestimó la demanda. Rechaza el efecto positivo de cosa juzgada respecto de lo resuelto por la sentencia del TSJ de Galicia 1833/2023, de 10 de abril (rsu 2362/2022). Señala que el actor pretende que se fije la base reguladora partiendo de que su salario y base de cotización debería de ser la misma como trabajador por cuenta ajena del Concello que como autónomo cuando no existe prueba que acredite tal cosa. A tal efecto señala, con apoyo en la sentencia del TSJ de Galicia antes citada, que «si el actor hubiera sido trabajador por cuenta del Concello desde julio de 1997 a diciembre de 2015 habría tenido la remuneración que le hubiese correspondido según su categoría y tabla salarial del personal del Concello, pero en modo alguno tendría una base de cotización de 1.820 € »

4.-D. Alexander presentó recurso de suplicación sustentado en dos motivos:

a) En el primer motivo, con amparo en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS) , solicita cinco revisiones fácticas.

b) En el segundo motivo, con amparo en el art. 193 c) de la LRJS alega la infracción del art.167.2 de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS) . Alega que lo pretendido es que se compense la infracotización producida entre los años 1997 a 2015 por causas imputables al Concello demandado quien debe asumir la responsabilidad correspondiente por las cuotas no ingresadas por dicho Concello que deberían corresponderse con las retribuciones realmente abonadas al trabajador. Señala que esa falta de cotización tiene una repercusión directa en la base reguladora de la prestación de jubilación del recurrente que pasaría de los 811,71 € reconocidos a 1.448,23 €. En definitiva solicita que previa revocación de la sentencia de instancia, se acoja la demanda y «se declare o meu dereito a que se calcule a miña pensión de xubilación, computando, como base de cotización para o cálculo, as cantidades percibidas en concepto de retribución do Concello de Cariño desde xullo de 1997 ata decembro de 2015, condenando ás demandadas a estar e pasar por tal declaración, e nas súas respectivas responsabilidades, a aboarme a pensión de xubilación resultante, con pagamento das diferencias correspondentes e non prescritas»

5.-El Concello de Cariño presentó escrito de impugnación en el que solicitó la confirmación de la sentencia recurrida, argumentando que no existen elementos para determinar cuáles son las retribuciones percibidas por el actor durante los años reclamados y que en todo caso debería de ser las establecidas en las tablas salariales del Convenio Colectivo de aplicación.

SEGUNDO.- 1.-En primer lugar debemos examinar la solicitud de rectificación de hechos formulada por la recurrente. Para resolver esta cuestión debemos tener presente que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión -por modificación, adición o supresión- mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren unas determinadas circunstancias que hemos enunciado en la siguiente forma:

a) Que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) Que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte

c) Que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de interrogatorio de partes y de testigos.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada-vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia

e) Que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

f) Que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

g) Que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Bajo estas premisas resolveremos las diversas revisiones solicitadas por la recurrente.

2-La recurrente solicita en primer lugar la revisión del hecho probado segundo para que quede redactado de la siguiente forma:

«SEGUNDO.- Prestó sus servicios para el Concello de Cariño desde el día 01/12/1995 con la categoría profesional de JARDINERO.

El demandante estuvo dado de alta en el Régimen Especial Agrario , por cuenta propia, desde el 01-01-94, cursando baja en dicho régimen el 31-12-07. Con fecha 01-01-08 cursó su alta en el RETA.

El actor mensualmente (durante todo el año) registraba en el Concello demandado una factura por los trabajos de jardinería realizados, por importe de 1.820 más 21% de IVA»

Apoya la revisión en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ferrol en fecha 3 de diciembre de 2015, autos 327/2015 aportada a los autos tanto por la actora como por la demandada (folios 140 a 142 y 113 a 115 respectivamente). Justifica la revisión en la necesidad de determinar la retribución percibida por el trabajador.

La parte impugnante se opone señalando que no se justifica la necesidad de la revisión pretendida, que el texto propuesto es predeterminante del fallo y que existe prueba en autos de que la cantidad facturada no era de 1.820 €/mes y que solo desde diciembre de 2008 se conserva justificación de un trabajo prestado mensualmente de forma regular y que obedecía siempre al mismo módulo retributivo (13 euros) por el número de horas trabajadas.

La revisión solicitada, que reúne los requisitos establecidos por el art. 193 b) de la LRJS, va a prosperar por los argumentos que explicamos a continuación.

a) El texto que se pretende añadir por la recurrente se extrae, sin ningún tipo de argumentos o conjeturas, de la lectura del hecho declarado probado quinto de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ferrol el día 3 de diciembre de 2015 en la que se reconoce que la relación entre el actor y la demandada es de naturaleza laboral indefinida. Por lo tanto, se apoya en un documento hábil a efectos revisorios.

b)La redacción propuesta no incurre en predeterminación del fallo puesto que no se está solicitando la inclusión de las bases de cotización, sino del salario acreditado por sentencias firmes.

c) En cuanto al resto de los argumentos esgrimidos por la impugnante son cuestiones de fondo que resolveremos al afrontar el motivo de denuncia jurídica, en donde también resolveremos la proyección de este hecho probado, recogido en una sentencia firme, respecto de todo el periodo reclamado.

3-La recurrente solicita en segundo lugar, la revisión del hecho probado tercero para que quede redactado de la siguiente forma:

«TERCERO.- El INSS dictó resolución 07/09/2021 por la que se le reconoce una pensión de jubilación sobre una base reguladora de 811,71 €. Porcentaje de 100% de la cotización acreditadas de 43 años y 122 días.

O periodo tomado para o cálculo da base reguladora da pensión de xubilación foi do 01-07-1997 ao 30-06-2021»

Apoya la revisión en la resolución del INSS por la que se aprueba la prestación de jubilación de la recurrente, obrante en el expediente administrativo (acontecimiento 43, folios 6 a 10).

La parte impugnante se opone señalando que la revisión solicitada no reúne los requisitos legales exigibles, que se trata de un hecho no discutido y que se apoya en los mismos documentos ya valorados por el Juzgador.

La revisión se admite pues se apoya en un documento apto para acreditar la inclusión pretendida, la cual viene a complementar y aclarar el relato judicial, pues es importante -toda vez que se cuestiona una eventual responsabilidad empresarial (en este caso del Concello como empleador) por infracotización-, saber cuál es el periodo que la Entidad Gestora utiliza para el cálculo de la base reguladora de la prestación.

4.-A continuación, la recurrente solicita la adición de un nuevo hecho probado cuarto con el siguiente contenido:

«CUARTO.-En data 03/12/2015 ditouse a sentenza do Xulgado do Social núm 2 de Ferrol, que é firmepola que se declara o carácter indefinido da relación laboral entre o demandante e o Concello de Cariño, desde o 01-12-1995 »

Apoya la revisión en referida sentencia aportada a los autos tanto por la actora como por la demandada (folios 140 a 142 y 113 a 115 respectivamente).

La parte impugnante se opone señalando que la revisión solicitada no reúne los requisitos legales exigibles y no es un hecho disconforme.

La revisión se admite pues se apoya en un documento apto para acreditar la inclusión pretendida, la cual viene a complementar y aclarar el relato judicial.

5.-Finalmente solicita la inclusión de un nuevo hecho probado quinto con el siguiente contenido:

«QUINTO.- No escrito da demanda rectora, o demandante interesa que se llerecoñeza unha pensión de xubilación, sobre unha base reguladora de 1.448,23 €/mes, computando, como base de cotización para o cálculo, as cantidades percibidas en concepto de retribución do Concello de Cariño desde xullo de 1997 ata decembro de 2015, condenando ás demandadas a estar e pasar por tal declaración e, nas súas respectivas responsabilidades, a aboarlle a pensión de xubilación resultante, con pagamento das diferencias correspondentes e non prescritas».

Apoya la demanda rectora de las presentes actuaciones (folios 3 a 4).

La parte impugnante se opone señalando que la revisión solicitada no reúne los requisitos legales exigibles, y que el trabajador no ha acreditado ni una continuidad en la prestación de servicios, ni el importe facturado.

La revisión no se admite pues una demanda rectora de un proceso es un acto procesal de parte que no puede reunir la condición de medio de prueba en el proceso judicial que inicia.

TERCERO.- 1.-En el segundo motivo de recurso, que se encauza por el art. 193 c) de la LRJS, relativo a la infracción de normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, la recurrente argumenta que la sentencia de instancia infringe la responsabilidad empresarial por infracotización prevista en el art. 167.2 de la LGSS, conforme a la cual el Concello demandado debe responder por la diferencia entre la base reguladora que calcula el INSS y la que resulta de aplicar al periodo de infracotización, entre 1997 y 2015, las bases de cotización correspondientes a las retribuciones realmente abonadas por el Concello. Fija tales retribuciones, durante el periodo litigioso, en 1820 €/mes.

El Concello se opone señalando que no existe prueba sobre la diferencia de cotización en el periodo referido puesto que no se ha probado por el actor- a quien le corresponde dicha carga probatoria- que entre 1997 y 2015 el actor hubiese facturado mensualmente al Concello la cantidad de 1.820 €. Señala que de la prueba aportada por la demandada se ha demostrado que el actor percibió cantidades muy distintas e irregulares hasta, al menos, diciembre de 2008, fecha a partir de la cual sí se conserva una justificación de un trabajo prestado de forma regular, y que obedecía siempre al mismo módulo retributivo (13 euros) por el número de horas trabajadas. Argumenta además que el pronunciamiento recogido en la sentencia del TSJ de Galicia de 10 de abril de 2023 ( rsu 2362/2022)debe llevar a que concluir que la base de cotización, en todo caso, sería la correspondiente a las tablas salariales del Concello para su categoría de jardinero, que es la base por la que se procede a cotizar por la demandada tras la regularización en el año 2016. De forma subsidiaria señala que el Concello no debe responder del 100% del pago de la pensión sino de forma proporcional a la incidencia de la falta de cotización.

2.-Para resolver el recurso planteado hemos de tener en cuenta los siguientes datos.

a) El INSS por resolución de 7 de septiembre de 2021 reconoció al actor, D. Alexander, una prestación de jubilación sobre una base reguladora de 811,71 euros.

b) El periodo tomado para el cálculo de dicha base reguladora fue desde el 1 de junio de 1997 al 30 de junio de 2021 y conforme a las bases de cotización efectuadas y que figuran en el cálculo obrante en el expediente administrativo.

c) El actor estuvo dado de alta en Régimen Especial Agrario, por cuenta propia, desde el 1 de enero de 1994 hasta el 31 de diciembre de 2007. El 1 de enero de 2008 cursó alta en el RETA. Las cotizaciones que realizó en esos periodos son los que tuvo en cuenta el INSS para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación ahora discutida.

d) Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Ferrol, de 3 de diciembre de 2015, se declaró el carácter de indefinido de la relación laboral entre el actor y el Concello desde el 1 de diciembre de 1995. En la referida sentencia se constata que el actor prestó servicios con la categoría profesional de jardinero y que mensualmente registraba una factura por los trabajos de jardinería realizados por importe de 1.820 euros más21% de IVA

e) Tras el dictado de esta sentencia el actor pasó a percibir la retribución establecida para su categoría profesional en el Convenio Colectivo de aplicación al Concello de Cariño y las bases de cotización fueron las correspondientes a dicha retribución.

3.-Para resolver la cuestión hay que tener en cuenta las siguientes normas establecidas en la Ley General de la Seguridad Social

El art. 147, relativo a la base de cotización, establece en sus puntos 1 y 3:

«1. La base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del Régimen General, incluidas las de accidente de trabajo y enfermedad profesional, estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, tanto en metálico como en especie, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser esta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena.

Las percepciones de vencimiento superior al mensual se prorratearán a lo largo de los doce meses del año.

[...]

3. Los empresarios deberán comunicar a la Tesorería General de la Seguridad Social en cada período de liquidación el importe de todos los conceptos retributivos abonados a sus trabajadores, con independencia de su inclusión o no en la base de cotización a la Seguridad Social y aunque resulten de aplicación bases únicas.

Las contribuciones empresariales satisfechas a los planes de pensiones, en su modalidad de sistema de empleo, en el marco del texto refundido de la Ley de Regulación de Planes y Fondos de Pensiones, aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre, y a instrumentos de modalidad de empleo propios establecidos por la legislación de las Comunidades Autónomas con competencia exclusiva en materia de mutualidades no integradas en la Seguridad Social se deberán comunicar, respecto de cada trabajador, código de cuenta de cotización y período de liquidación a la Tesorería General de la Seguridad Social antes de solicitarse el cálculo de la liquidación de cuotas correspondiente».

El art. 167 regula a responsabilidad en orden a las prestaciones. Dicho precepto establece:

«"1. Cuando se haya causado derecho a una prestación por haberse cumplido las condiciones a que se refiere el artículo 165, la responsabilidad correspondiente se imputará, de acuerdo con sus respectivas competencias, a las entidades gestoras, mutuas colaboradoras con la Seguridad Social o empresarios que colaboren en la gestión o, en su caso, a los servicios comunes.

2. El incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad, en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva.

3. No obstante lo establecido en el apartado anterior, las entidades gestoras, mutuas colaboradoras con la Seguridad Social o, en su caso, los servicios comunes procederán, de acuerdo con sus respectivas competencias, al pago de las prestaciones a los beneficiarios en aquellos casos, incluidos en dicho apartado, en los que así se determine reglamentariamente, con la consiguiente subrogación en los derechos y acciones de tales beneficiarios. [...]

4. Corresponderá a la entidad gestora competente la declaración, en vía administrativa, de la responsabilidad en orden a las prestaciones cualquiera que sea la prestación de que se trate, así como de la entidad que, en su caso, deba anticipar aquella o constituir el correspondiente capital coste.»

4.-Esta Sala de Suplicación ha señalado en múltiples ocasiones, siguiendo a tal efecto la doctrina del TS, cual es la interpretación que ha de darse a la regulación de la responsabilidad por prestaciones prevista en el art. 167 de la LGSS. A tal efecto nos remitimos, entre las más recientes, a la sentencia 92/2022, de 14 de enero (rsu 2855/2021) en la que indicamos que hasta la fecha no se ha cumplido la previsión establecida en dicho precepto de establecer los supuesto de imputación y alcance de responsabilidad en los casos de falta de cotización o infracotización, por lo que se siguen aplicando, con valor reglamentario, los art. 94 y siguientes de la Ley de Seguridad Social de 21 de abril de 1966; en ella también recordamos que la jurisprudencia ha realizado también una importante labor interpretativa en la materia señalando las siguientes pautas:

«a) que no cualquier incumplimiento es apto a efectos de generar la responsabilidad, sino que ha de tratarse de aquellos que evidencia una voluntad empresarial de incumplimiento o rupturista de las obligaciones en materia de cotización a la Seguridad Social, de tal modo que los simples retrasos o los descubiertos ocasionales en el ingreso de las cuotas de la Seguridad Social, cuando no constituyan una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de la obligación de cotizar no generan la responsabilidad prestacional del empresario (así, por ejemplo, STS 1 junio 1992 [RJ 1992\4502], con cita de otras de la propia Sala de 12 diciembre 1985 [RJ 1985\6104], 10 diciembre 1986 [RJ 1986\7320], 20 marzo 1987 [RJ 1987\1647] y 23 mayo, 29 septiembre y 21 octubre 1988 [RJ 1988\4280, RJ 1988\7144, RJ 1988\7148 y RJ 1988\8129 ]).

b) que ha de tratarse de incumplimientos anteriores a la producción del hecho causante; en tal sentido la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11/2/2004 (RJ 2212) recoge que "la fecha relevante en orden a la cobertura de los accidentes de trabajo es la fecha en que se produce el accidente y, en consecuencia, tanto a efectos de la existencia de esa cobertura como de la incidencia que en la misma pudieran tener los incumplimientos del empresario en orden a la responsabilidad prevista en el artículo 126 de la Ley General de la Seguridad Social ha de estarse a la mencionada fecha sin tener en cuenta los incumplimientos posteriores".

c) que el incumplimiento ha de tener relevancia en la prestación objeto de controversia. Esto es, tiene que ser determinante de la falta de cobertura del período mínimo de cotización o incidir en la cuantía de aquella, dada la incidencia del descubierto en el cálculo de la base reguladora, en el porcentaje aplicable a la base reguladora (STS TS 2/6/04), o en la duración de la prestación ( STS 17/9/01), y

d) que el hecho de que en las prestaciones derivadas de riesgo profesional (accidente de trabajo y enfermedad profesional) no se exija período mínimo de cotización no implica que la falta o defecto de cotización sea irrelevante. Y así de acuerdo con la doctrina unificada de la Sala 4ª del TS (Sentencias de 1 de febrero de 2000, Ar. 1436, dictada en Sala General; a la que siguen, entre otras, las 29 de febrero y 27 de marzo de 2000, 19 de abril de 2000, Ar. 4246; 22 de febrero y 24 de marzo de 2001), "en relación con las prestaciones derivadas de accidente laboral sigue siendo válida la aplicación de la doctrina tradicional en relación con la responsabilidad empresarial por falta de cotización, en el sentido de distinguir según se trate de incumplimientos empresariales transitorios, ocasionales o involuntarios, o, por el contrario se trate de incumplimientos definitivos y voluntarios, rupturistas o expresivos de la voluntad empresarial de no cumplir con su obligación de cotizar", para, en el primer caso, imponer la responsabilidad del pago de las prestaciones a la entidad gestora o colaboradora y, en el segundo, a la empresa, con la responsabilidad subsidiaria del INSS (en su consideración de sucesor del antiguo Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo).

e) que en todo caso ha de recordarse que el régimen jurídico de la responsabilidad empresarial es muy distinto en los supuestos de contingencias comunes y de contingencias profesionales. En éstas, que es el caso de autos, en principio, la infracotización empresarial no repercute de manera directa en la acción protectora (aunque sí en la relación jurídica de cotización), pues al beneficiario no se le exigen períodos previos de cotización (actual art. 165.4 LGSS) y la prestación debatida se calcula en función de las retribuciones efectivamente percibidas por el trabajador accidentado (art. 1.d) O. 13-2-1967). Solo "la ocultación o falseamiento deliberados en la declaración de las circunstancias que hayan motivado un ingreso de cuotas o primas inferiores al procedente", tal como dispone con carácter reglamentario el art. 94.2.c) de la LSS/1966, podría dar lugar a responsabilidad empresarial ( STS del 18 de enero de 2008, recuso 4373/2006).»

5.-Este es el criterio que permanece en la doctrina mas reciente, y a tal efecto se puede citar la sentencia del TS 966/2023, de 14 de noviembre (rcud 3575/2020) que a tal efecto señala:

«1.-La sentencia del TS 700/2020, de 22 julio (rcud 737/2018) argumenta que el descubierto que origine la responsabilidad prestacional de la empresa por falta de cotización "debe ser de tal magnitud que impida la cobertura del período de cotización exigido al trabajador para causar derecho a la protección; si hay descubiertos, pero éstos no influyen en el período previo de carencia no habrá responsabilidad empresarial con independencia de la gravedad que pudieran tener tales descubiertos ( STS de 14 de diciembre de 2004, Rcud. 5291/2003), salvo que el incumplimiento de la cotización, aun no influyendo en el período de carencia determine una menor cuantía de la prestación, en cuyo caso se aplicará el principio de proporcionalidad con declaración de responsabilidad a la empresa de forma proporcional a la incidencia de la falta de cotización ( SSTS de 17 de septiembre de 2001, Rcud. 1904/2000, en un supuesto de prestación de desempleo; de 22 de julio de 2002, Rcud. 4499/2001 y la aquí traída como contradictoria: de 19 de marzo de 2004, Rcud. 2287/2003, para una prestación de jubilación); todo ello, sin perjuicio de la obligación empresarial de efectuar el pago de las cuotas atrasadas. En casos muy concretos si la incidencia de la falta de cotización sobre el período de carencia es realmente escasa se aplica un criterio de proporcionalidad en lugar de declarar responsable totalmente a la empresa ( STS de 3 de julio de 2002, Rcud. 2901/2001)."

2.- La doctrina jurisprudencial sostiene "que si no ha existido fraude u ocultación, o si ha habido error en la base cotizada, o ha existido cualquier otra anomalía, pero se ha cotizado de forma que haya encontrado correcta la administración de la Seguridad Social, no puede alcanzar ninguna responsabilidad a la empresa, sino que es la Entidad Gestora la que debe responder" [ sentencia del TS 491/2022, de 31 mayo (rcud 1775/2019), con cita de las sentencias del TS de 28 de noviembre de 2005, recurso 4928/2004 y 20 de febrero de 2006, recurso 125/2005].»

6.-La traslación de tal normativa y jurisprudencia al caso de autos nos lleva a concluir que la sentencia de instancia no ha resuelto de forma ajustada a derecho puesto que está claro que se ha producido una infracotización motivada por un fraude empresarial puesto que para el cálculo de la base reguladora discutida se tuvieron en cuenta unas bases de cotización (las que hizo el recurrente conforme al REA y al RETA) notablemente inferiores a las que tendrían que haberse producido en el caso de que el Concello de Cariño no hubiera incurrido en el fraude en la contratación detectado y constado por la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Ferrol de 3 de diciembre de 2015 ya que el recurrente prestó servicios figurando como autónomo cuando en realidad era un trabajador por cuenta ajena con la categoría profesional de jardinero.

La sentencia rechaza no obstante la pretensión porque dice que no existe prueba de que su salario debería ser el mismo como trabajador por cuenta propia que como autónomo, incidiendo la impugnante en que de tal pronunciamiento se ha de concluir que no elementos para determinar cuáles son las retribuciones percibidas por el actor durante los años reclamados, siendo carga de la prueba del actor, y que en todo caso debería de ser las establecidas en las tablas salariales del Convenio Colectivo de aplicación.

Por lo tanto, dos son los problemas que resolver:

a) uno relativo a la carga de la prueba sobre las cantidades efectivamente percibidas por el trabajador durante los años litigiosos y

b) otro relativo a si las bases de cotización han de fijarse conforme a lo realmente percibido por el recurrente o por el salario fijado en Convenio Colectivo para un jardinero.

7.-En cuanto a lo segundo la respuesta se obtiene de la lectura del art. 147.1 de la LGSS cuya regulación determina que hay que estar a la retribución efectivamente percibida. Así dicho precepto establece que las bases de cotización estará constituida

«por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, tanto en metálico como en especie, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser esta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena.»

Por lo tanto, no es relevante a estos efectos lo resuelto por esta Sala de Suplicación en la sentencia dictada el 10 de abril de 2023 en rsu 2362/2022. Una cosa es que tras la regularización de la situación del actor, ya como trabajador por cuenta ajena del Concello, pase a percibir un salario conforme a lo establecido en el Convenio Colectivo de aplicación con la consiguiente merma de sus retribuciones, y otra cosa es que sea éste el salario a considerar para fijar todas las bases de cotización litigiosas puesto que como indica el precepto antes citado se tiene en cuenta «las que tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado» o las que «efectivamente perciba de ser esta superior.»

8.-En cuanto a lo primero, en relación a la carga de la prueba en sentido formal, no podemos compartir los argumentos del Concello impugnante de que recaiga - como hecho constitutivo- en el actor y ello en base a unos elementos que modulan tal carga probatoria a saber:

a) Por un lado, y como norma general, recordar que el art. 147.3 LGSS determina que es el empresario, y no los trabajadores, quienes debe comunicar a la TGSS los conceptos retributivos que abona a los trabajadores a efectos de determinar la base de cotización.

b) Por otro lado, y de forma específica, la existencia de dos sentencias previas en las que se reconoce que el actor facturaba mensualmente 1.820 euros más 21%. Así se reconoce expresamente en el hecho probado quinto de la sentencia del Juzgado de lo Social de Ferrol 2, de 3 de diciembre de 2015, y así lo indicamos en nuestra sentencia de 10 de abril de 2023, rec. 2362/2022, en cuyo fundamento de derecho tercero señalamos: «del relato fáctico de la sentencia de instancia se infiere que el trabajador fue contratado en el año 1995 mediante un contrato verbal como "jardinero" pactando la retribución que estimaron conveniente a través de la correspondiente facturación, que ascendía a la suma de 1.820 euros con inclusión de la parte proporcional de pagas extras. Y posteriormente el trabajador demandó al Concello solicitando la condición de indefinido del Concello,y es que una vez declarado el carácter laboral indefinido del trabajador con el Concello demandado, por sentencia firme dictada por juzgado de lo social de Ferrol, la retribución que le corresponde de conformidad con su clasificación profesional es la que determina el convenio colectivo aplicable»

Sin embargo, de la lectura de tales sentencias no podemos concluir que el actor durante todo el periodo reclamado hubiera percibido de forma constante la cantidad de 1.820€/mes que pretende y a tal efecto, como mero apunte, señalamos que la moneda euro no comenzó a circular en España hasta el 1 de enero de 2002.

No obstante, existen otros elementos que permiten acotar el periodo en que se percibió esa cuantía.

La impugnante señala que no se conserva justificación de un trabajo prestado mensualmente de forma regular, hasta diciembre de 2008, indicando que a partir de esa fecha obedecen siempre al mismo módulo retributivo (13 euros) por número de horas trabajadas. La sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Ferrol, de 3 de diciembre de 2015 hace referencia a ese mismo módulo cuando señala, en relación con la existencia de esa facturación que «el pago de la retribución se ha revestido mediante esta fórmula, para justificar el abono realizado por el demandado ;pudiendo añadirse que es significativo en que en las propias facturas se recoja el número de horas trabajadas mensualmente y el valor hora» y que «presentaba los partes de trabajo cada diez días, siempre de 7 horas diarias». Por lo tanto, la aplicación de la carga de la prueba desde el punto de vista material, nos lleva a concluir que el actor percibió una retribución de 1820 €/mes entre diciembre de 2008 y diciembre de 2015.

En atención a lo expuesto debemos resolver que procede integrar la base reguladora de la pensión de jubilación reconocida al trabajador de la siguiente forma:

Del 1 de junio de 1997 al 30 de noviembre de 2008 con las cotizaciones que le hubieran correspondido de estar dado de alta en el régimen general como trabajador por cuenta ajena, con la categoría de jardinero, del Concello de Categoría y conforme a las retribuciones fijadas en el Convenio Colectivo de aplicación.

Del 1 de diciembre de 2008 al 31 de diciembre de 2015 conforme a una base de cotización mensual de 1820 euros.

Procede igualmente declarar la responsabilidad directa del Concello en el abono de la diferencia entre la base reguladora inicialmente reconocida por el INSS y la resultante de incluir las cotizaciones ahora fijadas, debiendo proceder el INSS al anticipo de las diferencias correspondientes y no prescritas y todo ello sin perjuicio del derecho de esta Entidad Gestora a repetir contra el Concello de Cariño las cantidades que satisfaga al actor como anticipo.

Todo ello sin condena al pago de costas ( art. 235 LRJS)

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,