Sentencia Social 2538/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 3380/2022 de 23 de mayo del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada por D. JOSE Leovigildo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la Mutua FRATERNIDAD MUPRESPA en la que en la que solicitaba que se le declarase afecto de una incapacidad permanente total, o subsidiariamente parcial para su profesión habitual. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que se dicte sentencia por la que "1.- Con carácter principal se declare a DON Leovigildo afecto a una incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, con derecho a una pensión de 12 mensualidades al año, por cuantía equivalente al 75% de su base reguladora, con todos sus efectos, entre ellos los económicos desde la fecha del dictamen del EVI (28/05/2021) ; 2.- Subsidiariamente, se declare a DON Leovigildo, en situación de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo con derecho a la percepción de una indemnización de 24 mensualidades de su base reguladora"

El recurso ha sido impugnado por la Mutua FRATERNIDAD MUPRESPA quien solicita la íntegra desestimación.

SEGUNDO.- La recurrente construye su recurso en cinco motivos; en los tres primeros formula varias solicitudes de modificación fáctica, y en los dos últimos sendas denuncias jurídicas.

Comenzaremos con las pretensiones de revisión fáctica, pretensión que ha de resolverse conforme a reiterada jurisprudencia los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En primer lugar la recurrente solicita la modificación del hecho probado primero para que se añada a la redacción judicial el siguiente párrafo:

"Don Leovigildo acudió a una consulta con el doctor Severino, traumatólogo, el 18 de enero de 2021. Este doctor en su informe de esa misma fecha hace constar que " VALORACIÓN FUNCIONAL: CONCLUSIONES : MOVILIDAD ARTICULAR DE HOMBRO: El paciente presenta conservada la movilidad articular al 47% con disminución elevada de movimientos de abducción, flexión y rotación externa. Sin embargo, una cierta insuficiencia de los índices de validez no permite certificar que la movilidad registrada sea máxima. Se estima que la movilidad articular máxima alcanza 51,8%. FUERZA DE HOMBRO: El paciente presenta conservada la fuerza articular al 50,8% con disminución elevada de esfuerzos de flexión y rotación externa. Los índices globales de validez alcanzan valores normales, lo cual certifica que la fuerza registrada es la máxima fuerza articular. RESISTENCIA MUSCULAR : El paciente presenta conservada la resistencia muscular al 100%. Los índices globales de validez alcanzan valores normales, lo cual certifica que la resistencia registrada es la máxima resistencia muscular. Sin cambios en la evolución, persiste el dolor en movimientos de hombro, con arcos de movilidad sin cambios respecto a la consulta anterior.

La última sesión de rehabilitación que recibió don Leovigildo fue el 4 de enero de 2021, desde el alta médica de fecha 29 de enero de 2021, don Leovigildo únicamente tuvo tres consultas de seguimiento con la mutua Fraternidad los días 22 de marzo, 22 de abril y 5 de mayo de 2021"

Apoya la redacción en el informe del traumatólogo Dr. Severino (folio 137), historia clínica de la Mutua Fraternidad (folios 136, 122 y 123). Justifica la adición en que la sentencia da por válida las conclusiones de la prueba biomecánica, cuando esta se realiza antes del alta médica por la Mutua, alta que posteriormente fue revocada, no recibiendo el actor tratamiento tras la revocación, solo acude a tres consultas y en la última a la que acude se refleja que presenta dolor. La Mutua se opone señalando que el resultado de la prueba biomecánica ya que se recoge en el hecho probado cuarto, que no es relevante a efectos de resolver y que el dolor es un síntoma subjetivo, no objetivable ni medible.

La modificación no se admite puesto que no evidencia el error judicial ya que la Jueza a quo no se apoya solamente en dicha prueba biomecánica sino que se apoya en el informe del EVI, en donde la exploración realizada por el médico evaluador, y los informes que tiene en consideración entre los que figura el de traumatología de 18/01/2021 que es precisamente el obrante al folio 137 al que no se remite la recurrente.

A continuación solicita la revisión del hecho probado segundo para que se añada el siguiente párrafo a continuación de la redacción judicial " El informe de síntesis emitido por el médico evaluador del INSS el 11 de mayo de 2021 en virtud del cual se declara al recurrente afecto a lesiones permanentes no invalidantes, baremo nº 71 D, recoge como EVALUACIÓN CLINICO LABORAL "limitación para tareas que supongan requerimientos intensos para la articulación afectada. Compatible con LPNI, baremo nº 71 D"

Apoya la redacción en el IMS de 11 de mayo de 2021 obrante a los folios 154 y 155. La Mutua impugnante se opone señalando que no evidencia el error judicial denunciado.

La modificación se va admitir puesto que, como antes señalamos, se apoya en el informe que la Jueza a quo tiene en consideración para resolver la litis y el texto que se pretende introducir resulta de lectura literal, y sin necesidad de ningún tipo de interpretaciones, del documento al que se nos remite.

Finalmente solicita la adición de un nuevo hecho probado, que sería el séptimo con el siguiente contenido:

"Don Leovigildo realiza las siguientes tareas:

- Llevar las vacas al ordeño: tarea que consiste en guiar las vacas y abrir y cerrar puertas entre el establo y la sala de ordeño.

- Limpiado de comederos y camas en establo, mediante rastrillado y paleado se elimina la suciedad de la arena sobre la que se tumban las vacas y los restos de alimentación del comedero, se trasladan carretillo.

- Ordeño: el trabajador una vez situada, la vaca, en el punto de ordeño le coloca la garra de ordeño en las ubres. Esta tarea consiste en sujetar la garra con mano izquierda con presa palmar y supinación del antebrazo, mientras con la derecha coloca las cuatro pezoneras en las ubres con toma de gancho, flexión del brazo y codo, y un leve empujón hacia arriba para que se ajuste al pezón. Esta tarea la realizan el trabajador y su mujer. Don Leovigildo aproximadamente ordeña la mitad de las vacas, sobre 55 vacas en dos horas y media aproximadamente. Es decir, el trabajador realiza esta tarea de colocar la garra de ordeño aproximadamente 110 veces al día, porque se ordeña dos veces al día.

- Dar de comer leche a terneros pequeños sujetando cubos de entre 3 y 4 litros de leche y limpieza de corral quitando y reponiendo paja del suelo.

- Inseminación de vacas.

- Limpieza de silos que consiste en quitar la hierba en mal estado con la pala o rastrillo echándola al remolque del tractor con una pala. "

Apoya la redacción en la evaluación del puesto de trabajo realizado por el técnico de prevención de la Mutua (folios 59 a 62), justificando la adición en la necesidad de que se concreten las tareas de su profesión. La Mutua se opone señalando que el recurrente, en la redacción propuesta, acude a la técnica del esquigueo, reflejando datos que son de su interés, y que obvia otros aspectos relevantes como son los porcentajes de dedicación de la jornada a cada una de las tareas.

La modificación no se admite y ello porque además de compartir los argumentos de la impugnante, el documento al que se nos remite es tareas del puesto de trabajo, y la IP es para la profesión habitual, por lo que no puede estarse al puesto de trabajo en concreto.

TERCERO - En lo que se refiere a las denuncias jurídicas, con sustento en el art. 193 c) de la LRJS; la recurrente alega en primer lugar (motivo cuarto de recurso) la infracción del art. 194 4 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre que aprueba el TRLGSS en relación con el art. 36.2 del Decreto 2539/1970 del 20 de agosto en lo que se refiere a la incapacidad permanente total de trabajadores autónomos ;y en segundo lugar (motivo el quinto del recurso) alega la infracción del art. 4.2 de RD 1273/2003 en lo que afecta la IPP, señalando que las secuelas que padece la limitan en esos grados para el ejercicio de su profesión habitual de ganadero RETA

Para resolver la cuestión hemos de tener en consideración que el artículo 193 de la LGSS define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito sean «previsiblemente definitivas », si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles (puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que se refleja en el art. 194 de la referida normativa.

A su vez el referido art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con la DT 26 de la misma norma, dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

Y en cuanto a los grados concretamente ahora discutido dispone: "4. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta"

Atendiendo la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente total que entendemos que es perfectamente aplicable a la redacción actual, señala que para reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto, Así a los efectos de la declaración de una invalidez permanente como «total» debe partirse de que:

a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral «habitual» de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere «riesgos adicionales o superpuestos» a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una «continua situación de sufrimiento» en el trabajo cotidiano.

d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o «sedentarias», o incluso pueda desempeñar tareas «menos importantes o secundarias» de su propia profesión habitual o cometidos «secundarios o complementarios» de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que «tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura», y que

e) Debe entenderse por «profesión habitual», no un determinado puesto de trabajo, «sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional» [ SSTS 17-1- 1989(RJ 198959)]. Por lo tanto profesión habitual es referencia a todas las tareas propias de la misma, y no solo las concretas tareas que el interesado realice en un concreto puesto de trabajo.

Por su parte y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente parcial de trabajadores afiliados al RETA ha de estarse a lo dispuesto en el art. 4.2 del RD 1.273/2003 que dispone que: "En el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 50 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de aquélla..."

Tanto la IPT como la IPP obligan a contextualizar la situación médica enjuiciada poniéndola en relación con la profesión habitual de la trabajadora afectada. Incidiendo en esto último esta Sala de suplicación ya ha señalado también en múltiples ocasiones, entre otras sentencia de 28-12-2011, nº 142/2012, rec. 5156/2009, la profesión habitual no es ni la categoría profesional, ni el grupo profesional, ni el nivel salarial, ni la agrupación de funciones u otras expresiones, similares; lo que se quiere atender no es la específica incidencia que van a tener las secuelas en el concreto empleo que tiene el trabajador sino algo de mayor significado en la su vida laboral; por ello a la hora de valorar la relación existente entre las secuelas y el grado de incapacidad permanente a reconocer, no admite un reduccionismo conceptual que implique el estudio de las concretas tareas que el interesado realice en un concreto puesto de trabajo, sino que tal relación se completa con el cúmulo de funciones propias de su profesión habitual -plasmándose en la relación profesión/secuelas/capacidad-, sin que pueda admitirse una ampliación de ese concepto mediante el método de identificar profesión habitual con la pertenencia de ella a un determinado grupo profesional, nivel o agrupación.

A la vista de lo hasta expuesto la denuncia de la recurrente no puede prosperar y ello en atención a las patologías que constan reflejadas en la sentencia de instancia, en donde se recogen unas limitaciones de menor intensidad que las alegadas por la recurrente, y que no impiden al recurrente el ejercicio de todas las tareas de su profesión habitual (no de su puesto de trabajo) ni en un porcentaje superior al 50% que le hicieran tributario de una IPP RETA.

La recurrente insiste en que la limitación del actor, en lo que afecta a la movilidad de su hombro derecho, es más del 50%, y que la sentencia se apoya, erróneamente, en el resultado de la prueba biomecánica, estando limitado en mayor porcentaje que en el allí recogiendo y limitándole en los grados peticionados, discrepando la Mutua impugnante de tales argumentaciones y con sustento en lo razonado por la Juzgadora. Y efectivamente, como se desprende de la sentencia de instancia, y antes señalamos, la convicción judicial no solo se obtiene de la referida prueba biomecánica, considerando acreditado que la movilidad del hombro es superior al 50% en base a la prueba biomecánica, el resultado exploratorio del facultativo del INSS que recoge que fue el siguiente " hombro derecho con movilidad activa limitada a abducción 100º y elevación a 120 º, movilidad pasiva consigue 120º, fuerza global de MSD de 4+/5. No se observan cicatrices quirúrgicas" mencionando también que " el perito de la parte actora dijo estar conforme con el resultado de la prueba biomecánica y que se encontraba limitado para tareas de elevación del hombro por encima de la horizontal y movimientos repetitivos"

datos que en definitiva no permiten concluir que la situación del recurre en el momento actual le hagan tributario ni de la IPT ni de la IPP postulada; y todo ello, sin perjuicio de que en caso de modificación de la situación evaluada pueda llegar a una decisión distinta en el futuro.

Es por ello que no se estiman los motivos de infracción alegados, por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada, sin imposición de costas al ser la recurrente titular legal del beneficio de justicia gratuita. Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,