Sentencia Social 2458/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 5096/2023 de 23 de mayo del 2024

PRIMERO.- Frente a la sentencia que estimó en parte la demanda rectora sobre cantidad-daños y perjuicios, interpone recurso de suplicación:

1- ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., solicitando nulidad de actuaciones, revisión fáctica y alegando infracción normativa, siendo el recurso impugnado.

2- DIRECCION000, solicitando revisión fáctica y alegando infracción normativa, siendo el recurso impugnado.

SEGUNDO.- La compañía aseguradora solicita, en un primer motivo, reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión puesto que, se dice " la Juzgadora de primera instancia ha introducido "ex novo" un razonamiento en la Fundamentación Jurídica que entendemos produce indefensión y supone una infracción de normas y garantías del procedimiento, por no haberse debatido en el presente procedimiento laboral al no haber sido introducido por ninguna de las partes en el procedimiento. Concretamente señala en el Fundamento de Derecho Segundo una supuesta voluntad del trabajador de engancharse a la cuerda de seguridad tras haber enganchado el arnés a la cuerda de trabajo, cuestión que es totalmente divergente a la prueba practicada, pero para para lo que se trata en la presente alegación, es una vulneración del procedimiento por cuanto en el Hecho Segundo de la demanda se recoge en su tercer párrafo el desarrollo del accidente según la parte demandante, sin que se señale en ningún momento esa supuesta acción del trabajador de pretender engancharse a la cuerda de seguridad antes de producirse el accidente. Tampoco en el acto de juicio la parte actora basó su pretensión de condena en esa cuestión, siendo una cuestión introducida ex novo por la Juzgadora y produciéndose un razonamiento extra petitum que vulnera el art. 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social y el 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque en ninguno de los procedimientos la actora usó tal argumento y es introducido en la Sentencia de forma sorpresiva a pesar de que conforme a los art. 80.1.c y 85.1 de la LJS se señala que es el demandante el que fija los hechos objeto de debate. La introducción realizada por la Juzgadora de dicha cuestión, es una variación sustancial de la demanda y del objeto del juicio por cuanto supone introducir un hecho no alegado por la parte demandante (no solo no alegado, sino que la demandante da otra versión del accidente) que supone una indefensión para las demandadas que ni pudieron rebatir ni aportar prueba sobre el mismo, toda vez que ninguna de las partes en el procedimiento introdujo dicha cuestión..."

En cuanto a la incongruencia, la STC 25/2012, de 27 de febrero indica: "Como ya dijimos, en la STC 44/2008, de 10 de marzo, FJ 2, baste reproducir la síntesis efectuada en la STC 40/2006, de 13 de febrero, en la cual afirmábamos que: «La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestas en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3; ó 174/2004, de 18 de octubre, FJ 3; entre muchas otras). Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio, que desde pronunciamientos aún iniciales, como la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE. Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos:

a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) , se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales. En algunas ocasiones, tiene declarado este Tribunal, ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquélla en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia. En efecto, se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero, FJ 2; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3; 182/2000, de 10 de julio, FJ 3; 213/2000, de 18 de septiembre, FJ 3; 211/2003, de 1 de diciembre, FJ 4; 8/2004, de 9 de febrero, FJ 4).».

Por lo demás, en la misma Sentencia, con cita de la STC 100/2004, de 2 de junio, recordábamos que: «La necesidad de distinguir entre las que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor siempre y cuando la pretensión omitida haya sido llevada al juicio en el momento procesal oportuno.» ( STC 44/2008, de 10 de marzo, FJ 2).".

Sentado todo lo anterior, no existe ningún tipo de incongruencia puesto que no se concede algo distinto de lo solicitado, se reclamaba cantidad en concepto de daños y perjuicios y se concede de forma parcial, ajustándose a los limites cuantitativos expuestos en la demanda, resolviendo la Magistrada de instancia conforme a las pretensiones de las partes. No se constata que se hubiera causado algún tipo de indefensión a la entidad recurrente puesto que la juzgadora, a efectos de estimar o desestimar la acción ejercitada, y en virtud de las pruebas practicadas, puede hacer las valoraciones y precisiones que estime convenientes siempre que no se salga del marco de lo solicitado y, es más, de un análisis complementario de las actuaciones, a efectos de valorar la posible indefensión, se constata que se introduce la posibilidad de que el trabajador tuviese la intención de amarrarse a la línea de seguridad (folio 42) en el informe de inspección de trabajo, que se remite al informe del SPA de Norprevención, por lo que la causa de nulidad decae.

TERCERO.- En cuanto al error de hecho, la entidad aseguradora solicita el cambio del siguiente texto recogido en el HDP 2º, parágrafo quinto, el cual señala: " Sobre las 11:30 horas un compañero le dijo que hicieran una pausa para tomar café y para descender primero se enganchó el arnés a la cuerda de trabajo momento en que se rompió dicha cuerda debido a que fue seccionada por un azulejo de un voladizo que se encontraba en un plano inferior y cayó a una terraza del primer piso, sobre unos 9 metros y falleciendo el 1-6-18." y se interesa modificación por otro que señale: " Sobre las 11:30 horas un compañero le dijo que hicieran una pausa para tomar café y para descender primero se enganchó el arnés a la cuerda de trabajo y sale del interior de un balcón de la cuarta planta en el que se encontraba, colgándose de la cuerda de trabajo, momento en que se rompió dicha cuerda debido a que fue seccionada por un azulejo de un voladizo que se encontraba en un plano inferior y cayó a una terraza del primer piso, sobre unos 9 metros y falleciendo el 1-6-18.".

Asimismo, solicita adición al último parágrafo del HDP 2º el cual señala: "En el paramento se encontraba la cuerda de seguridad del Sr. Luis Pablo apoyada sobre un canalón de aluminio y no se encontró el casco", interesa la adición del siguiente texto: " El trabajador, Sr. Luis Pablo descendió usando sólo la cuerda de trabajo, sin hacer uso de la cuerda de seguridad o de vida ".

Solicita, igualmente, la empresa codemandada la modificación del HDP 2º en el sentido siguiente: " El día 22 de mayo de 2018 estaba el Sr. Luis Pablo en una obra en la DIRECCION001. La obra contratada por la Comunidad de Propietarios era rehabilitación de la fachada y cubierta del edificio, siendo una obra menor. Los trabajos de pintura y albañilería de patio interior se realizaban mediante trabajos verticales de técnica de acceso y posicionamiento mediante cuerdas. El demandante se encontraba pintando el balcón del cuarto. Sobre las 11:30 un compañero le dijo que hiciera una pausa para tomar un café, y para descender primero se enganchó el arnés a la cuerda de trabajo , saliendo de un balcón de la cuarta planta en la que estaba trabajando, colgándose de la cuerda de trabajo, y descendiendo sólo con ella, sin haberse enganchado, ni utilizado la cuerda de seguridad o de vida, momento en que se rompió dicha cuerda debido a que fue seccionada por un azulejo de un voladizo que se encontraba en un plano inferior, y cayó a una terraza del primer piso, sobre unos nueve metros, falleciendo el 1.6.18. En el borde de la cubierta se habían colocado dos ruedas de neumático, alas que se habían enganchado las dos cuerdas de trabajo, y debajo de la cubierta había un voladizo sobre la cubierta de la terraza del séptimo piso revestido de baldosas cerámicas, y en su borde había una muesca por la rotura de un baldosa. En el parámetro se encontraba la cuerda de seguridad del Sr. Luis Pablo apoyada sobre un canalón de aluminio, y no se encontró el casco "

Finalmente, solicita la modificación del HDP 3º, debiendo adicionarse al mismo el siguiente texto: " La empresa había advertido al trabajador fallecido, el día 20 de abril de 2018, que la no utilización de los equipos personales de seguridad sería motivo de sanción, o incluso de despido, según la gravedad de la situación.".

Fundamentan las diversas alteraciones y modificaciones en prueba documental y pericial, las cuales constan señaladas en los dos recursos de suplicación.

De conformidad con la conocida doctrina del Tribunal Supremo, la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncia la STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004, en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo. 5) La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador "a quo", a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LRJS, apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados. 6) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( STS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ). 7) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, 20 de febrero [ RTC 1989\44 ] y 24/1990, de 15 de febrero [ RTC 1990\24] ). Así, en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984 [ RJ 1984\3062], 24-12-1986 [RJ 1986\7597] y 22-12-1989 [ RJ 1989\9256], entre otras).

Por tanto, se desestiman las modificaciones propuestas puesto que la juzgadora ha valorado las pruebas practicadas, dando preferencia, tal y como se redacta el FJ 2º, al informe de la entidad Norprevención, y no cabe olvidar que, pretender vincular el presente procedimiento a uno anterior no es conforme a derecho por cuanto, de una parte, es reiterada la doctrina jurisprudencial ( sentencias -entre otras- de 18 de febrero de 1997 [ RJ 1997\1447] , 14 de marzo de 1995 [ RJ 1995\2007] y 11 de julio de 1994 [ RJ 1994\6544] ) de que las declaraciones fácticas de una sentencia anterior no tienen la condición de documento, ni vinculan la declaración de hechos probados en proceso distinto, en el que ha de estarse a la valoración de la prueba practicada en el mismo; de otra, igualmente señala la doctrina que las sentencias dictadas en otros procesos no son documentos hábiles por los que se pueda alterar un relato fáctico ( SSTS de 10 de noviembre de 1987 [ RJ 1987 \7838] y 1 de febrero de 1988 [ RJ 1988\543] ) y el propio Tribunal Constitucional, en sentencia 30/1996 ( RTC 1996\30), tiene dicho, que carece de relevancia constitucional que puedan alcanzarse resultados contradictorios entre decisiones provenientes de órganos judiciales integrados en distintos órdenes jurisdiccionales, cuando esta contradicción tiene como soporte el haber abordado bajo ópticas distintas unos mismos hechos sometidos al conocimiento judicial, pues, en estos casos, "los resultados contradictorios son consecuencia de los criterios informadores del reparto de competencias llevado a cabo por el legislador» entre los diversos órdenes jurisdiccionales" ( SSTC 158/85 [ RTC 1985\158] , 70/89 [ RTC 1989\70] , 116/89 [ RTC 1989\116] ). Por tanto, no puede la Sala deba volver a realizar una nueva valoración, no desprendiéndose error palmario o evidente.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la infracción de normas sustantivas, la compañía aseguradora alega no aplicación y/o errónea interpretación de los artículos 4.2.d, 19.2 y 19.4 del Estatuto de los Trabajadores, artículo 96.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, artículos 1.101, 1.103, 1.104, 1.105, 1.107 y 1.902 del Código Civil, así como infracción de los artículos 14, 15, 16, 17, 18, 19, 22 y 24 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales como los artículos 3, 4 y 5 del RD 1215/1997 así como Disposición 4.4.1 en todos sus apartados y 4.4.2 del Anexo II de dicha norma.

La empresa DIRECCION000 alega:

- infracción del art. 19 del Estatuto de los Trabajadores, art. 1101 del Código Civil, arts. 14 a 22 de la Ley 31/95 de Prevención de riesgos laborales, y arts. 3, 4 y 5 del RD 1215/1997, todo ello en relación con lo establecido en la directiva 2001/45 CEE, y art. 10 del RD 1627/97, y NTP 1108 del Instituto Nacional de Seguridad, Salud, y Bienestar en el trabajo.

- infracción de lo dispuesto en la Ley 54/2003 de 12 de diciembre, que reforma la Ley 31/95 de 8 de noviembre, en concreto su art. 32.bis), también por infracción de lo dispuesto en el art. 22.bis del RD 37/97 de 17 de enero, modificado por el RD 604/206 de 19 de mayo, y disposiciones adicionales de la Ley 31/97, RD 39/97, y RD 1627/97 en lo que se refiere a la figura del Recurso Preventivo.

- infracción de lo dispuesto en el Art. 96.2 del mismo texto legal, y art. 156.5.a) de la Ley General de la Seguridad Social en lo que se refiere a la posible concurrencia de culpas y a la figura de la imprudencia profesional.

Reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998).

Es claro que, en ocasiones, la conducta del trabajador accidentado puede determinar, no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( STS 20 de marzo de 1983, 21 de abril de 1988, 6 de mayo de 1998, 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006. Así, ( STSJ Galicia 8-2-2018) tal y como viene manifestando el Tribunal Supremo, "lo que se ha producido es una concurrencia de culpas en la medida en que el daño surge, por una parte, de las infracciones de las normas de seguridad imputables a la empresa, que la sentencia recurrida acepta y admite, pero también de una conducta de la propia víctima, que, con la intención de reparar el desperfecto, entra en la zona de riesgo y procede por su cuenta a realizar una serie de operaciones bajo el alcance del robot. Las dos conductas tienen relevancia causal, porque sin las infracciones de la empresa el accidente no hubiera tenido lugar, ya que el trabajador no hubiera entrado en la zona de riesgo o de entrar se hubiera impedido la acción de la máquina. Pero tampoco se habría producido el accidente, si el trabajador no hubiera entrado en la zona de riesgo. Ahora bien, de acuerdo con una reiterada doctrina de la Sala de lo Civil de este Tribunal, que recoge también nuestra sentencia 12 de julio de 2007 , la culpa de la víctima no rompe el nexo causal que proviene del agente externo -en este caso los incumplimientos de la empresa-, salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable a la víctima. El daño es imputable también a la empresa, porque si no se hubieran producido las omisiones en materia de prevención que le son imputables el accidente no hubiera tenido lugar. Cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario, como ha hecho la sentencia recurrida, sino que, a partir de una generalización de la regla del artículo 1103 del Código Civil , hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo ... Como señala la sentencia de 21 de febrero de 2002 , " el exceso de confianza del trabajador, que en no pocas ocasiones contribuye a los daños sufridos por los empleados en el ámbito laboral, no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos". Por su parte, nuestra sentencia de 12 de julio de 2007 señala en la misma línea que "la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, cuando no opera como causa exclusiva del accidente, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador " ( STS de 20 de enero de 2010 [Rec. núm. 1239/2009 )."

Matizando lo anterior, la STS de 30-6-10 indica que " es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia, tal como evidencia la utilización de tales palabras en los arts. 1.101 , 1.103 y 1.902 CC . Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT «es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional» ( SSTS 02/02/98 -rcud 124/97 -; 18/10/99 -rcud 315/99 -; 22/01/02 -rcud 471/02 -; y 07/02/03 -rcud 1648/02 -), lo que cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 18/07/08 -rcud 2277/07 -; 14/07 / 09 -rcud 3576/08 -; y 23/07/09 -rcud 4501/07 -), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta sentencia mantendremos (así, entre otras, las SSTS 08/10/01 -rcud 4403/00 -; y 17/07/07 -rcud 513/06 -).

Esa oscilante doctrina no solamente obedece a la razonable -y deseable- evolución de la jurisprudencia, sino muy primordialmente a que el AT ha sido considerado tradicionalmente como supuesto prototípico de caso fronterizo o mixto entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, como corresponde a todas aquellas relaciones contractuales en las que con la ejecución de la prestación se compromete directamente la integridad física de una de las partes [las llamadas «obligaciones de seguridad, protección o cuidado»].

Y esta cualidad fronteriza ha determinado que por la Sala se enfocase la responsabilidad empresarial por AT que se demandaba, a veces por el cauce de la responsabilidad extracontractual, y otras por el de la responsabilidad estrictamente contractual, con aplicación -más o menos próxima o discrepante- de la doctrina procedente de la Sala Primera, sin llegarse -por ello- a soluciones del todo coincidentes. En el bien entendido que en los posibles supuestos de yuxtaposición de las responsabilidades contractuales y extracontractuales, como se estaba en presencia de un concurso de normas, a resolver de acuerdo a los principios de la «unidad de culpa civil» y del «iura novit curia», se entendía que las acciones podían ejercitarse alternativa o subsidiariamente u optando por una u otra, e incluso simplemente proporcionando los hechos al juzgador para que éste aplicase las normas de ambas responsabilidades que más se acomodasen a ellos; todo en favor de la víctima y para el logro de un resarcimiento del daño lo más completo posible [ SSTS -Sala Primera- 89/1993, de 15/02 ; 24/07/98 -rec. 918/94 -; 08/04/99 -rec. 3420/94 - .... 29/10/08 -rec. 942/03 -; 26/03/09 -rec. 2024/02 -; y 27/05/09 -rec. 2933/03 -).

Sometida de nuevo la cuestión a enjuiciamiento, la Sala llega a la diversa conclusión de que la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual; y que tan sólo merece la consideración extracontractual, cuando el contrato ha sido únicamente el antecedente causal del daño, cuyo obligación de evitarlo excede de la estricta órbita contractual, hasta el punto de que los perjuicios causados serían igualmente indemnizables sin la existencia del contrato. Y aún en los hipotéticos supuestos de yuxtaposición de responsabilidades, parece preferible aplicar la teoría -más tradicional, en la jurisprudencia- de la «absorción», por virtud de la cual el contrato absorbe todo aquello que se halla en su órbita natural [en general, por aplicación del art. 1258 CC ; y en especial, por aplicación de la obligación de seguridad] y el resarcimiento de los daños ha de encontrar ineluctable cobijo en la normativa contractual; tal como el trabajador de autos sostiene.

El punto de partida no puede ser otro que recordar que el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador «a su integridad física» [art. 4.2 .d )] y a «una protección eficaz en materia de seguridad e higiene» [ art. 19.1]. Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL [Ley 31/1995, de 8 /Noviembre ], cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase «que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado» y que «deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran» ( STS 08/10/01 -rcud 4403/00 -, ya citada).

Existiendo, pues, una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC , que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que «en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas ». Con todas las consecuencias que acto continuo pasamos a exponer, y que muy resumidamente consisten en mantener - para la exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato de trabajo- la necesidad de culpa, pero con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia.

1.- No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario «crea» el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo «sufre»; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de «garantizar la seguridad y salud laboral»de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ).

2.- La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.

Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta].

Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL [«... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad»] y 15.4 LPRL [«La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador»], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención.

Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL ).

3.- Pero -como adelantamos antes- el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.

4.- En último término no parece superfluo indicar expresamente que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas en el apartado 4 del fundamento jurídico anterior, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto «desmotivador» en la política de prevención de riesgos laborales...".

Doctrina que es corroborada por la más reciente STS de 4-5-15 (rec nº 1281/2014).

La Magistrada de instancia, en la relación fáctica, expone los trabajos de pintura y albañilería del patio interiores se realizaban mediante trabajos verticales de técnicas de acceso y posicionamiento mediante cuerdas. El demandante (trabajador) se encontraba pintando el balcón del cuarto. Sobre las 11.30 un compañero le dijo que hicieran una pausa para tomar café y paradescender primero se enganchó el arnés a la cuerda de trabajo momento en que se rompió dicha cuerda debido a que fue seccionada por un azulejo de un voladizo que se encontraba en un plano inferior y cayó a una terraza del primer piso, sobre unos 9 metros y falleciendo el 1-6-18. En el borde de la cubierta se habían colocado dos ruedas de neumático a las que se habían enganchado las dos cuerdas de trabajo y debajo de la cubierta había un voladizo sobre la terraza del séptimo piso revestido de baldosas cerámicas y en su borde había una muesca por una rotura de una baldosa. En el paramento se encontraba la cuerda de seguridad del Sr. Luis Pablo apoyada sobre un canalón de aluminio y no se encontró el casco. En el FJ 2º se dice dos hechos son incontrovertidos en el accidente de trabajo en primer lugar que el accidente se produce porque la cuerda de trabajo por contacto con un borde fracturado de una plaqueta de cerámica y que en el momento del accidente no se usó la cuerda de seguridad ni el casco. También es un hecho incontrovertido que en la evaluación de riesgos específica de la obra no consta el factor de riesgo que produjo el accidente y también que el demandante termina el curso de trabajos verticales el 10-2-18 y el 10-3-18 uno sobre riesgos laborales, y por último también es incontrovertido que la cuerda de trabajo estaba apoyada en un neumático para evitar rozaduras pero que en el voladizo sobre la terraza del séptimo no existía dicha protección.

El trabajo efectuado, por tanto, era en altura y vertical, si bien el primero podría realizarse con una sola cuerda, la de trabajo, el vertical requiere cuerda de trabajo y seguridad, y es evidente que el trabajador disponía de cuerda de seguridad para efectuar el descenso, estando amarrado a la cuerda de trabajo, que se seccionó por la existencia de un azulejo en mal estado, no habiéndose anclado a la cuerda de seguridad, por tanto, es evidente que si hubiera producido esta última situación, el descenso con el previo anclaje de la cuerda de seguridad, no se hubiera producido el desenlace fatal, el informe de la entidad Nor prevención, que la juzgadora da por reproducido en el hecho probado cuarto, indica como causas del accidente efectuar los trabajos sin la debida planificación, instalando de forma incorrecta las cuerdas de trabajo y de seguridad, la falta de identificación en la evaluación de riesgos de la obra del factor de riesgo causante del accidente y las medidas preventivas a adoptar y la no utilización de la cuerda de seguridad para descender, y la Sala estima con este bagaje probatorio, y habiendo introducido la juzgadora en el relato de la sentencia la posible intención del trabajador de anclarse a la cuerda de seguridad, momento en el que se rompe la cuerda de trabajo, que debe establecerse una compensación de culpas, siendo la más relevante la del trabajador, pero sin restar responsabilidad a la empresa codemandada, por lo que debe atribuirse a aquel el 60% y a la empresa el 40%, condenando a DIRECCION000 y ALLIANZ SEGUROS a que abonen una indemnización de 45.997,27 €, con responsabilidad directa de ALLIANZ SEGUROS en esa cantidad menos la franquicia de 300 €, que corresponderá abonar a DIRECCION000 , por lo que los recursos se estiman en parte y se revoca parcialmente la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,