Sentencia Social 3619/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 6653/2022 de 24 de julio del 2023

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada por D. Jesús Ángel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en la que el recurrente solicitaba que se le reconociera en situación de incapacidad permanente total para su profesión, o subsidiariamente parcial, derivada de enfermedad común, siendo su profesión habitual la de camarero - propietario de mesón.

La sentencia de instancia sustenta su pronunciamiento desestimatorio en que de la prueba practicada se infiere que las limitaciones que padece el demandante, deducidas tanto del informe del EVI como de los informes de los facultativos del SPS y de la mutua que siguen el proceso asistencial, no se aprecian tributarias de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. Se concluye que de la valoración de tales datos no cabe inferir la concurrencia de limitaciones o menoscabos funcionales que denoten incapacidad permanente para el desempeño de las tareas fundamentales de su profesión habitual. La dolencia que sufre el trabajador no reviste cotas de gravedad y entidad tal que justifique el apartamiento permanente y definitivo del trabajador de su puesto de trabajo. No

se infiere la concurrencia de graves trastornos de personalidad o trastornos o brotes psicóticos; no se aprecia grave trastorno de la personalidad, ni alteración grave del comportamiento, ni se aprecia supresión o alteración de las facultades intelectivas y volitivas; no constan datos de semiología afectiva mayor; ni consta necesidad de ingresos psiquiátricos, ni de atenciones psiquiátricas de urgencia; ni datos que permitan reputar el trastorno en términos tales que sea determinante de una total inhabilidad del actor, y de carácter permanente, para la realización de su trabajo habitual. Asismismo considera que tampoco tiene encaje en la incapacidad permanente parcial, pues conforme en el RETA no se protege la incapacidad permanente parcial por enfermedad común, siendo no controvertido que la contingencia es enfermedad común.

Frente a dicho pronunciamiento desestimatorio se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, con revocación de la sentencia recurrida, se dicte nueva sentencia por la que se estime la demanda interpuesta en el sentido contenido en el suplico de la misma.

No nos consta que el recurso haya sido impugnado de adverso.

SEGUNDO .- Para ello con apoyo en el artículo 193. b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social insta en primer lugar la modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia, pretensión que examinaremos a tenor de reiterada jurisprudencia que establece que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas;

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

La recurrente solicita la adición de dos nuevos hechos probados, que sería el noveno y décimo, con el siguiente contenido:

" NOVENO.- La parte actora tiene prescrita la siguiente medicación con carácter general:

a. HIPERTENE 20MG 28 COMPRIMIDOS (comprimidos cada 24 horas), indicado en el tratamiento de la tensión arterial elevada (hipertensión).

b. SIMVASTATINA ALTER 20MG 28 COMP RECUBIERTOS EFG (1 comprimidos cada 24 horas), medicamento que se utiliza para reducir las concentraciones de colesterol total, colesterol "malo" (colesterol LDL) y unas sustancias grasas llamadas triglicéridos que circulan en la sangre.

La parte actora tiene prescrita a causa de trastorno depresivo mayor:

a. PRISTIQ 100MG 28 COMPRIMIDOS DE LIBERACION PROLONGADA (1 comprimidos cada 24 horas). Pristiq es un antidepresivo que pertenece a un grupo de medicamentos denominados inhibidores de la recaptación de la serotonina y la noradrenalina (IRSN). Este grupo de medicamentos se utiliza para tratar la depresión. Las personas con depresión pueden presentar niveles bajos de serotonina y noradrenalina (también conocida como norepinefrina) en el cerebro. Dicha mediación establece como posibles efectos adversos, entre otros los siguientes: "Trastornos psiquiátricos. Muy frecuentes: insomnio. Frecuentes: ansiedad, nerviosismo, ausencia de orgasmo, disminución de la libido, pesadillas. Poco frecuentes: distorsión de la imagen propia y de la realidad, orgasmo anormal, síndrome de abstinencia. Raras: alucinaciones, hipomanía (estado de excitación y actividad exagerada) y manía (estado de sobreexcitación, sensación de euforia o hiperirritabilidad)".

b. REXER 30MG 30 COMPRIMIDOS RECUBIERTOS PELÍCULA (1 comprimidos cada 24 horas). Rexer pertenece al grupo de medicamentos llamados antidepresivos. Rexer se utiliza para tratar la depresión en adultos. Dicha mediación establece como posibles efectos adversos, entre otros los siguientes: "letargia, cansancio, sueños vívidos, confusión, ansiedad, dificultades para dormir".

c. ALPRAZOLAM NORMON 0,25MG 30 COMPRIMIDOS EFG (1 comprimidos cada 8 horas). Alprazolam pertenece a un grupo de medicamentos llamados benzodiazepinas, es un fármaco tranquilizante. Está indicado en el tratamiento de trastornos por ansiedad generalizada y en el tratamiento de trastornos por angustia con o sin agorafobia (fobia a espacios abiertos muy llenos de gente). Dicha mediación establece como posibles efectos adversos, entre otros los siguientes: "En pacientes tratados de ansiedad, las reacciones más comunes son: aturdimiento o mareo y somnolencia. Menos frecuentemente aparecen: depresión, deterioro de la memoria o amnesia, trastornos de la coordinación, insomnio, nerviosismo, síntomas propios del sistema nervioso vegetativo, distonía (alteración del tono muscular), visión borrosa, disartria (dificultad para hablar), ictericia (color amarillo de la piel y mucosas), incontinencia, retención urinaria, función hepática anormal, temblores, debilidad muscular, cambios en la libido, anorexia (pérdida de apetito), irregularidades menstruales, cambios de peso, dolor de cabeza, fatiga, diversos síntomas gastrointestinales, irritabilidad. Rara vez se ha notificado un aumento en la presión intraocular. Las reacciones adversas más frecuentes en los pacientes tratados de trastornos por angustia son: ataxia o deterioro de la coordinación, disartria (dificultad para hablar), sedación o somnolencia y fatiga. Menos frecuentemente aparecen: problemas de la memoria, confusión, alteración de las funciones intelectuales, alteraciones del estado de ánimo, disfunción sexual, dermatitis (inflamación de la piel) y síntomas gastrointestinales".".

"DÉCIMO. - Que la GUÍA DE VALORACIÓN DE INCAPACIDAD LABORAL PARA MÉDICOS DE ATENCIÓN PRIMARIA (https://www.amat.es/Ficheros/4452.pdf), editada por ESCUELA NACIONAL DE MEDICINA DEL TRABAJO - Instituto de Salud Carlos III (N.I.P.O.: 477-09-012-0 Imprime: Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado), a partir de la página 132 se analizan los GRADOS DE LIMITACIÓN DE LAS PATOLOGÍAS PSIQUIÁTRICAS EN RELACIÓN A LA IP (de ahí la propuesta para incapacidad permanente), y en concreto señala lo siguiente:

De esta forma, analizando los requerimientos de la actividad laboral del demandante, procede determinar las funciones y competencias a realizar respecto de la profesional habitual, así como respecto de la incompatibilidad de sus patologías con la realización de esta profesión. Para ello, si acudimos a la Guía de Valoración Profesional (editada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (NIPO:27114057X Catálogo General de Publicaciones Oficiales:

http://publicacionesoficiales.boe.es/), que tiene como objetivos, entre otros (página 11):

http://www.seg-social.es/wps/wcm/connect/wss/661ab039-b938-4e50-8639-49925 df2e6bf/GUIA_VALORACION_PROFESIONAL_2014_reduc.pdf?MOD=AJPERES&CVID=

"3. Objetivos y utilidades

Los principales objetivos de la Guía son:

- Proporcionar a los médicos inspectores y al Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS la información más relevante existente en las diferentes clasificaciones y otras fuentes de información laboral, relativa a las competencias y tareas de las profesiones más frecuentes en el mercado laboral español"

(...)

Las utilidades más importantes se centran en:

- Facilitar la valoración de la posible situación de compatibilidad/ incompatibilidad en los expedientes de revisión de grado de incapacidad permanente, por declaración de inicio de actividad del pensionista."

Así, en el apartado 6 se refiere al Sistema de Clasificación por Grupos profesionales a efectos de valorar la capacidad laboral; estableciéndose respecto del Grupo 5 "Trabajadores de los servicios de restauración, personales, protección y vendedores":

Atendiendo a las funciones que la referida guía atribuye a "camareros y cocineros propietarios" se establecen (página 596) los siguientes requerimientos profesionales, que se corresponden con áreas anatómicas y funcionales específicas:

La Guía establece en el apartado 5, respecto del sistema de valoración de los requerimientos profesionales, cuatro grados de intensidad o exigencia (página 20):

De esta forma, entre los requerimientos profesionales que se establecen en la referida Guía, se concreta un grado 3 (media-alta intensidad o exigencia) o grado 4 (muy alta intensidad o exigencia) para las siguientes aptitudes:

- Comunicación - intensidad o exigencia media alta.

- Atención al público - intensidad o exigencia media alta.

- Toma de decisiones - intensidad o exigencia muy alta.

- Atención/complejidad - intensidad o exigencia media alta.

- Apremio - intensidad o exigencia media alta. ".

Por tanto, la recurrente solicita la revisión de los hechos declarados probados con la adición del mencionado nuevo hecho probado, que sería el noveno, toda vez que en el relato fáctico de la sentencia no consta dicho hecho probado sobre la medicación que tiene prescrita y toma el demandante, ahora recurrente, y los efectos adversos de la misma, siendo necesario la inclusión de este hecho porque los efectos de la medicación prescrita al demandante repercuten también, al igual que las patologías sufridas, en el desempeño de su profesión habitual. Asimismo solicita la adición otro nuevo hecho probado, que sería el décimo, pues resulta determinante conocer los requerimientos que se deben cumplir para el desempeño de la profesión habitual de camarero propietario y valorar los juntamente con las patologías que el mismo padece en relación con su diagnóstico médico (trastorno depresivo mayor) y los efectos adversos de la medicación que tiene prescrita.

Las modificaciones no prosperan, pues en esencia lo que pretende la recurrente es que se modifique las conclusiones alcanzadas por el Juzgador y se sustituyan por las que pretende la parte.

El Juzgador de instancia ha valorado toda la prueba practicada y ha fijado sus conclusiones dando una mayor validez a lo informado por el EVI y los facultativos del SPS y de la mutua, como reconoce expresamente en el fundamento de derecho quinto.

Ha de recordarse a la recurrente que la valoración de la prueba le corresponde al Juzgador de - art. 97 LRJS - quien ya ha valorado todos los medios obrantes en autos y ha preferido fijar su convicción en este punto, de forma prioritaria, en lo informado por el EVI tal como se desprende de la lectura de los informes. Por lo tanto la recurrente no puede solicitar una revisión en base a unos documentos que ya ha sido valorados por el Juez de instancia quien los ha postergado a favor del EVI, y lo que no puede pretender el recurrente es que la Sala decida justo lo contrario y le de mayor credibilidad, puesto que la decisión judicial, sustentada en la elección indicada, no es más que la aplicación de una máxima de experiencia no se detecta vulneración de las reglas de la sana crítica. Esta Sala ha declarado de forma reiterada que las reglas de la sana crítica se entienden respetadas cuando la conclusión judicial tiene soporte en el dictamen médico oficial del EVI, fiable y eficaz dentro del conjunto probatorio practicado en cuanto informe específico a los efectos del incapacidad permanente y emitido como tal en el oportuno expediente administrativo; y también respecto o frente a los informes invocados por la parte recurrente. Y es que, aunque se trate de informes médicos públicos ya han sido valorados en la instancia por la juzgadora en forma oportuna según imparcial criterio, postergándolos (en este concreto punto) ante la fiabilidad del dictamen oficial antes referido y sin que por su propia naturaleza y características estén revestidos de la especial fiabilidad y eficacia probatoria precisas en términos de art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En consecuencia, con lo dicho no prospera la modificación solicitada por lo que el relato de hechos probados ya que las limitaciones que se pretenden añadir con apoyo en el EVI ya constan reflejadas en la fundamentación de la sentencia con evidente valor fáctico.

Por lo tanto el relato fáctico se mantiene en su integridad.

TERCERO .- En el segundo de sus motivos de recurso, y con apoyo en el art. 193 c) de la LRJS , la recurrente alega que la sentencia de instancia infringe, por interpretación errónea, el contenido del art. 193 en relación con el art. 194 de la LGSS considerando que las patologías que presenta la parte actora le hacen tributaria de una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

El art. 193 de la LGSS define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean «previsiblemente definitivas », si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles (puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta».

A su vez el referido art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , en relación con la DT 26 de la misma norma, (anterior art. 137 LGSS ) dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 4 que " Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta"

Aplicando la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente, que entendemos que es perfectamente aplicable a la nueva redacción, la misma señala para reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto, Así a los efectos de la declaración de una invalidez permanente como «total» debe partirse de que:

a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral «habitual» de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere «riesgos adicionales o superpuestos» a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una «continua situación de sufrimiento» en el trabajo cotidiano.

d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o «sedentarias», o incluso pueda desempeñar tareas «menos importantes o secundarias» de su propia profesión habitual o cometidos «secundarios o complementarios» de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que «tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura», y que

e) Debe entenderse por «profesión habitual», no un determinado puesto de trabajo, «sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional» [ SSTS 17- 1- 1989 (RJ 198959)].

A la vista de lo hasta ahora expuesto la denuncia del recurrente no puede prosperar y ello porque en la sentencia no se recoge unas dolencias de tal intensidad que impidan al actor el ejercicio de su profesión habitual de camarero propietario de un mesón; así hemos de estar al relato de hechos probados que no ha resultado modificado, en relación con la fundamentación jurídica. Y así el actor padece "trastorno adaptativo con estado de ánimo depresivo - Duelo no patológico. Trastorno cognitivo por déficit de atención ", limitaciones que no le hacen tributario de una IPT.

En definitiva a la fecha del hecho causante ahora examinado, y sin perjuicio de una posterior evolución, no podemos concluir que el recurrente esté limitado de forma permanente para realización de las tareas propias y fundamentales de su profesión habitual constitutiva de una incapacidad permanente total ni de una incapacidad permanente parcial.

En consecuencia con todo lo dicho, no se estiman los motivos de infracción alegados, por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada. Y todo ello sin condena en costas al ser la recurrente titular legal del beneficio de justicia gratuita. Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo