Última revisión
19/12/2023
Sentencia Social 4622/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 2825/2023 de 25 de octubre del 2023
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Orden: Social
Fecha: 25 de Octubre de 2023
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ
Nº de sentencia: 4622/2023
Núm. Cendoj: 15030340012023104891
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2023:7105
Núm. Roj: STSJ GAL 7105:2023
Encabezamiento
A CORUÑA
SENTENCIA: 04622/2023
PLAZA DE GALICIA, S/N
15071 A CORUÑA
Equipo/usuario: JG
Modelo: 402250
SALA PRIMERA
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000290 /2022
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
En A CORUÑA, a veinticinco de octubre de dos mil veintitrés.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 0002825 /2023, formalizado por el/la D/Dª LETRADO D XAVIER ISASI CASTRO, en nombre y representación de María Rosario, contra la sentencia número 3 /2023 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de PONTEVEDRA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000290 /2022, seguidos a instancia de María Rosario frente a CONCELLO DE POIO (PONTEVEDRA), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. María Rosario contra CONCELLO DE POIO debo absolver y absuelvo al Concello demandado de todas las pretensiones de la demanda
Fundamentos
P
Tema 1. O persoal ao servizo do Concello. Dereitos e deberes dos traballadores.
Tema 2. A prevención de riscos laborais no posto de traballo. Normas xerais. Tema 3.Limpeza de praias e outros espazos de ocio e lecer. Tipos de residuos. Formade recollida e/ou limpeza. Tipos de ferramentas e asúa utilización. Tema 4.- Limpezae desbroce de cune-tas e veirales. Tipos de residuos. Forma de recollida e/ou limpeza. Coñecementodos tipos de ferramentas e a súautilización.Tema6.-Clases de morteiro que se utiliza na construcción: azulexado, solerí,enfoscado, crecido de muros, enlucido, tellas, soleiras cuber-tas.Tema7.-Construcción de muros e tabiques. Elementos necesarios e método derealiza-ción.Tema8.-Tipos de sinais aplicables a sinalización de vía pública.
Mediante Resolución de la alcaldía de 7 de julio de 2017 se aprobó la lista provisional de aspirantes admitidos y excluidos en el proceso selectivo y mediante resolución de la alcaldía de fecha 17 de julio de 2017 se resolvió aprobar la lista definitiva de aspirantes admitidos y excluidos en el proceso selectivo a la categoría de peón de servicios varios, al que concurrieron un total de86aspirantes, desarrollándose el proceso en todas sus fases entre los meses de junio a agosto de 2017. La fase de oposición se desarrolló, en el caso de la categoría de peón de servicios varios, mediante un ejercicio teórico realizado el 27/07/2017 y un ejercicio práctico realizado los días2 y 3 de agosto de 2017,procediéndose a la valoración de méritos propia de la fase de concurso, y recogiéndose en el acta del Tribunal de 30 de agosto de 2017 la realización de un sorteo para el desempate y propuesta final del proceso selectivo para la creación de la bolsa de contratación del personal de peón de servicios varios, donde se recoge que los aspirantes que resultaron empatados en la fase de oposición y concurso fueron D. Simón y D. Teodosio, con una puntuación ambos de 20,67 puntos, efectuándose sorteo para determinar quién ocupaba el primer puesto y elevándose a la Junta de gobierno local el resultado del proceso selectivo consistente en un listado de 30 personas entre las que ocupaba el cuarto puesto el demandante y ordenándose su publicación en el tablón de anuncios del Concello.
No fue hasta el 14/09/2017 que se hizo público el resultado del proceso selectivo para la creación de la Bolsa de contratación en la categoría de Peón de Servicios Varios, que fue aprobada por acuerdo número 15277de la Junta de Gobierno Local de fecha 04/09/2017.Una vez incluida en las bolsas de empleo del Concello fue llamada para suscribir el contrato de interinidad por vacante de fecha 15 de enero de 2018.(En negrita las adiciones que se pretenden)."
Cita en sustento de tal propuesta los f. 39-43, 45 a 59. Igualmente incluye una serie de preceptos de la L. 2/2015 de empleo público de Galicia.
CUARTO: " En fecha 11 de septiembre de 2017 se publicó la Oferta de Empleo Público del Concello de Poio en el Boletín Oficial de la Provincia de Pontevedra, para cubrir varias plazas de funcionario de carrera y seis plazas de personal laboral fijo: tres de peón deservicios varios, dos de personal de limpieza de locales y una de técnico medio educador familiar.
En el Boletín oficial de la provincia de 11 de mayo de 2020 se publicaron las bases generales que regirían la convocatoria de ofertas de empleo público para los años 2017, 2018 y 2019; En el Boletín del mismo día se publicaron las bases específicas para la provisión de cuatro plazas vacantes de operarios de servicios varios, personal laboral fijo, incluyéndose como anexo el temario constituido por una parte general, dos temas, y una parte específica integrada por 10 temas. La fase de oposición consistió en un ejercicio teórico tipo test de 20 preguntas sobre el temario, un ejercicio práctico y un ejercicio sobre el cono-cimiento del gallego o certificación del nivel Celga 2. Enel Boletín oficial provincia de Pontevedra de 6 de mayo de 2021 se publicó la lista provisional de incluidos y excluidos para proceso selectivo para la provisión de cuatro plazas vacantes de operarios de servicios varios, personal laboral fijo por el turno libre y en el Boletín oficial de la provincia de 22 de noviembre de 2021 se publicó la lista definitiva de admitidos y excluidos para tal proceso selectivo. El 13 de abril de 2022 se publicó el acuerdo del tribunal por el que se declaraban los cuatro aspirantes que superaron el procedimiento selectivo, procediéndose en fecha 26 de abril de 2022 a declarar la extinción de los contratos de trabajo, entre ellos de la demandante, que ocupaban esos puestos en tanto se desarrollaba el proceso selectivo." Cita en su apoyo los f. 189-204.
Las revisiones fácticas que se proponen no son atendibles por cuanto, tal y como indicamos al resolver el RSU 2823/2023 (S.18/10/2023 ), sobre igual temática y con idéntico demandado, y letrado firmante del recurso planteando similares motivos de revisión fáctica "el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor probatoria llevada a cabo por el magistrado de instancia, y que a tales efectos sólo son invocables documentos y pericias en tanto que tales pruebas, documentos y pericias evidencien por sí mismo el error sufrido en la instancia de manera que, por ello, a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente, hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un medio hábil revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así S TSJ Galicia, 9-3-15, 14-5-15,09/04/18 R. 663/18, 20/03/18 R. 4626/17, 08/02/18 R. 4425/17, 26/01/18 R. 4648/17, 21/02/18 R. 5195/17, 18/01/18 R. 4612/17, 20/02/18 R. 2870/17 entre otras)."
La aplicación de dicha doctrina a la revisión del ordinal tercero conlleva su rechazo a la vista incluso de la inclusión de normas jurídicas en el relato judicial que evidencian que el motivo no es propiamente fáctico, la revisión fáctica no admite argumentaciones jurídicas sin que ello equivalga a que no deba razonarse la utilidad y necesidad de la revisión que se propone a lo que no se refieren los preceptos que se invocan en el motivo; por otra parte la argumentación para justificar la utilidad de la propuesta es contradictoria en si misma, pues sin acreditación alguna se afirma que cuando se celebra el proceso selectivo para la bolsa no existían las plazas vacantes (pga.6) sin embargo luego en la pag.7 se hace referencia que existía una necesidad estructural y permanente de cubrir el puesto de peón de servicios varios, de modo que si no existían las vacantes mal podía existir la necesidad estructural.., pero en todo caso la convocatoria para crear una bolsa de empleo con la que atender a los casos de producción de va-cantes, en ningún caso es necesidad estructural ni exige que existan ya las vacantes en el momento de la convocatoria, la existencia de las vacantes será precisa cuando se quiera llevar a efecto la contratación de quienes, tras superar el proceso de selección están incluidos en la bolsa y son llamados; es decir que la propuesta que se hace es valorativa, interesada e inútil para resolver pues cual fuera el temario, cuantos concurrieron a la convocatoria, resulta intrascendente para resolver el litigio.
En cuanto al aditamento para el ordinal cuarto resulta igualmente inútil para resolver, pues no procede valorar una convocatoria que no fue impugnada, sino admitida por la parte que concurrió a la misma, ni la comparativa entre temarios o cuantas personas concurren a la oposición para personal fijo, extremos que en todo caso y con opinión contraria a la que sostiene el recurrente entendemos que sería indicativa de lo contrario a lo que se propone, el temario es un tercio superior para fijos -con temas generales y especiales- y los concurrentes un 23% mas en fijos que en temporales, pero en todo caso ello no afecta a la cuestión litigiosa.
Concluimos por tanto que las revisiones propuestas por el recurrente, son rechazables pues no alteran el contenido del fallo de la sentencia de instancia, ya han sido analiza-dos por la magistrada de instancia y que por el alcance interpretativo que propugna el recurrente han de ser objeto de análisis a través de la denuncia relativa la infracción jurídica.
El motivo planteado no puede ser atendido, la contratación como interina de la actora no ha incurrido en fraude alguno pues se cumplen los requisitos jurisprudenciales y legales para tal contratación, así siguiendo la última doctrina establecida por el Tribunal Supremo Sala IV y contenida en Sentencia de 28 de junio de 2021 (Pleno) según la cual "(..) El contrato de interinidad por vacante es aquél que puede celebrarse para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva. Se trata de un contrato a término, aunque de fecha incierta respecto de su finalización, en la medida en que su persistencia será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva de la plaza que, en el caso de las Administraciones Públicas, coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos, de conformidad con la normativa específica que en cada caso será aplicable.
Desde antiguo, la jurisprudencia ha admitido la legalidad de este tipo contractual respecto de las administraciones públicas ( SSTS de 10 de julio de 2007, Rec. 3468/1995; de 9 de octubre de 1997, Rec. 505/1997 y de 3 de febrero de 1998, Rec. 400/1997), lo que implica la licitud y regularidad de la contratación, a través del contrato de interinidad, para ocupar plazas vacantes hasta que éstas sean cubiertas en propiedad del modo reglamentariamente establecido ( SSTS de 6 de octubre de 1995, Rec. 1026/1995 y de 1 de junio de 1998, Rec. 4063/1997; entre otras). (..) aun cuando el contrato haya cumplido los requisitos, previstos en el artículo 4.1 y 2.b RD 2720/1998, de 18 de diciembre, lo cual comporta que haya identifica-do la plaza, cuya cobertura legal o reglamentaria se pretende -cobertura que queda necesaria-mente vinculada al oportuno proceso de selección previsto legal o reglamentariamente-, no cabe duda de que una duración excesivamente larga del contrato de interinidad debida, exclusivamente, a la falta de actividad administrativa dirigida a la cobertura definitiva de la plaza debe ser tenida en cuenta como elemento decisivo en orden a la configuración de la decisión judicial sobre la duración del contrato. Igualmente, el no cumplimiento de las expectativas del trabajador contratado en orden a la duración de su contrato, expectativas que derivan de los tiempos ordinarios para la cobertura de la vacante que ocupa, y que deben ser tenidas en cuenta en la apreciación judicial de la situación y en la calificación de la propia contratación." P Pues bien, la actora fue contratada para cubrir temporalmente una plaza vacante, existente y real, fue destinada a la prestación de servicios en relacion con dicha plaza y con su categoría profesional, la contratación se hizo desde una bolsa de empleo a la que había accedido con-forme a los principios de publicidad, igualdad, merito y capacidad por lo tanto ningún reproche puede hacerse a la modalidad contractual utilizada ni al desempeño de la actividad de conformidad con la modalidad contractual, categoría y funciones realizadas, se excluye así el fraude en la contratación y por ende la declaración de indefinida no fija que pretende.
En cuanto a la duración del contrato (temporalidad excesiva) que se invoca, ha de señalarse que la convocatoria de la plaza ocupada por la actora se llevó a cabo de forma legal y reglamentaria oportunamente establecidas, ningún reproche se vierte sobre las convocatorias (2018, 2019 y 2020) de hecho no fueron impugnadas oportunamente, el reproche que se efectúa se cierne sobre la que se entiende excesiva duración en la finalización del proceso que lleva a que la prestación de servicios en interinidad alcanzara cuatro años, tal reproche no puede ser atendido ni entendido como elemento vulnerador de la legalidad vigente por cuanto, de una parte, el art. 70.1 EBEP señala que la oferta de empleo público deberá desarrollarse en el plazo improrrogable de tres años, en el presente caso hubo tres OPEs (2018, 2019 y 2020 ) finalizando el proceso en 16 mayo de 2022, por lo tanto computando aquel plazo desde la última de las OPEs, no habría transcurrido tres años, tal plazo solo se habría superado desde la primera de las OPEs, sin que en ningún caso pueda computarse el plazo desde el contrato de interinidad; de otra, resulta que desde marzo de 2020 en que se produjo la pandemia derivada de la situación de COVID 19, los plazos administrativos estuvieron suspendidos, pero no solo afecta a dichos procesos la suspensión de plazos sino también las medidas de prevención para evitar contagios que se mantuvieron en vigor con posterioridad, todo lo cual justifica el retraso producido en la finalización/conclusión del proceso selectivo en trámite, por lo tanto no existe fraude alguno por exceso de la duración en el proceso selectivo, pues como resulta de la STS de 28/6/2021 (citada ut supra) señala "tanto de nuestra propia y consolidada jurisprudencia, como de la aplicación de las conclusiones que se extraen de la doctrina del TJUE [ SSTJUE de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C-103/18 y C-429/2018) y de 11 de febrero de 2021, (M. V. y otros C-760/18), entre otras] debe conducir a precisar y rectificar la aplicación de nuestra doctrina, en el sentido expresado, para afirmar que, aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacan-te haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso se-lectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo", por lo que no concurriendo en el presenta caso el incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar el proceso, sino por el contrario la voluntad clara, real y efectiva de convocatoria del proceso selectivo, ningún reproche cabe efectuarle al respecto, rechazándose la argumentación de la parte recurrente.
En cuanto a la validez del proceso selectivo para ingresar en la bolsa de empleo temporal, para el acceso a la plaza de forma definitiva no puede ser atendida siguiente la doctrina contenida en la STS 11-01-2022 (RCUD 110-2021) al señalar "La superación de un proceso de selección para la contratación temporal por una Administración pública no supone que, si el contrato temporal es fraudulento, el trabajador adquiera la condición de fijo", pudiendo citarse otros precedentes, como SSTS 1/12/2021 2/12/2021 con cita de otras anteriores, por lo tanto se desestima el motivo ya que el proceso selectivo lo fue para contratación temporal y por lo tanto no cabe convertir dicho proceso en suficiente para el acceso al empleo público estable, como pretende el recurrente". Es decir, sólo un concurso organizado por la Administración Pública empleadora cuyo objeto en el art. 103 CE, forma parte inescindible del de igualdad, pero además por entender que el razonamiento que conduce a aceptar cualquier concurso superado por la demandante para contratación temporal como suficiente para su declaración de fijeza en la Administración pública es insuficiente pues del art. 61.7 EBEP se deduce que sólo "los de oposición, concurso-oposición, con las características establecidas en el apartado anterior, o concurso de valoración de méritos" serán válidos como "sistemas selectivos de personal laboral fijo", pero un previo concurso para la ocupación de un puesto temporal (BOLSA DE EMPLEO) no puede servir de base para fundamentar una contratación fija en una Administración pública porque no cumple los requisitos del art. 61.7 EBEP al no garantizar el respeto del principio de capacidad con la intensidad con que lo exige dicha contratación.
Consecuentemente con todo lo razonado, se desestima la pretensión de fijeza reclamada por la actora y por lo tanto la declaración de su cese/ extinción del contrato temporal como despido (tanto en postulada fijeza como indefinida no fija), sino valida extinción del contrato y por ello ninguna indemnización le corresponde pues no es de aplicación al caso la doctrina de STS de 26/9/2023 en la que se reconoce la indemnización de veinte días de salario por año de servicio como si de un despido objetivo se tratara toda vez que en el caso allí enjuiciado la parte actora era indefinida no fija por fraude en la contratación mientras que la aquí demandante tiene un contrato válido y licito de interinidad cuya extinción no tiene prevista indemnización legal alguna, siendo de aplicación la doctrina de STS de 2-02-2021 (312-2021) que tras analizar la doctrina de TJUE contenida en las 1. STJUE 14 septiembre 2016 (De Diego Porras I, C-596/14 ), 2. STJUE de 5 de junio de 2018 (Grupo Norte Facility). 3. . STJUE de junio de 2018 (Montero Mateos). 4. STJUE 21 noviembre 2018 (De Diego Porras II, C-619-17 ), y la doctrina propia contenida en STS 207/2019 de 13 marzo (De Diego Porras), STS 322/2019 de 24 abril (rec. 1001/2017 ). STS 536/2019 de 4 de julio (rcud. 2357/2019 ; Pleno) concluye que "nuestro ordenamiento jurídico, la finalización válida de los contratos temporales conlleva la indemnización que, en cada caso, esté prevista normativamente si así lo ha dispuesto el legislador; en el caso de la interinidad, esa indemnización es inexistente. En modo alguno puede anudarse a la válida extinción de este tipo de contratos la indemnización prevista por la Ley para supuestos radicalmente distintos como son las causas objetivas contempladas en el artículo 52 ET.", por todo lo cual se desestima la pretensión subsidiaria, confirmándose el fallo recurrido .
Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por Dª María Rosario contra la sentencia dictada el 9-01-2023 por el Juzgado de lo Social Nº 2 de PONTEVEDRA en autos Nº 290-2022 sobre DESPIDO contra CONCELLO DE POIO resolución que se mantiene en su integridad.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
