Sentencia Social 4119/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 2354/2023 de 26 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Recurren la Sentencia de Instancia dos actores conjuntamente y la CIG, aquietándose con el relato histórico y denunciando -vía artículo 193.c) LJS- la infracción por inaplicación de los artículos 4.e) y f), 26 y 29 ET, 27.1 CC aplicable, 28.2 CE, 1124 Código Civil y 218.2 LEC; artículos 3.1.c) y 4 ET, 27.1 CC aplicable, 1124 Código Civil y 218.2 LEC; artículos 4.1.e) ET y 28.2 CE; y artículos 8.10 LISOS y 183.1 LJS [Sra. Adela y CUT]; y de los artículos 28.2 CE, 27.1 CC aplicable y 45.1.l) ET; y artículos 183.1 LJS y 8.10 LISOS [CIG].

SEGUNDO.- 1.- Los dos recursos pueden examinarse conjuntamente, pues, siquiera su denuncia jurídica no es idéntica, sí lo es su argumentación en relación a cómo se calculan el tiempo de exceso que ha de dar lugar a una compensación, entendiendo que la manera en que ha procedido la empresa conlleva la vulneración del derecho fundamental al derecho de huelga y, en ese caso, la solicitud de una indemnización adicional.

2.- Hay, empero, un punto diferente que merece una respuesta también diversa y es la alegación por parte de la Sra. Adela y el Sindicato CUT, de que existe una especie de práctica asumida por la empresa de no descontar de los días de exceso los periodos de suspensión de los contratos de trabajo. Sin embargo, en ese motivo se contemplan afirmaciones apodícticas -no refrendadas en el marco fáctico y bajo una remisión a la testifical- relativas a que la empresa nunca había descontado días por causa de la huelga, lo que no consta que sea cierto, habida cuenta de que ni entre los hechos declarados probados ni en la argumentación de la Sentencia recurrida se advierte ninguna afirmación de la que se desprenda una aquiescencia empresarial sobre este extremo. Con tal razonamiento se incurre en el rechazable vicio procesal de la llamada «petición de principio» o «hacer supuesto de la cuestión», que se produce cuando en el recurso se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida (en este sentido, SSTS 20/12/10 -rev 2/10-; 31/01/11 - rcud 855/09-; [...] 15/11/17 - rco 247/16-; SG 08/11/17 - rco 40/17-; 08/02/18 - rcud 234/16-; 21/02/18 - rcud 1322/16-; 05/04/18 - rco 199/16-; 11/07/18 - rco 148/17-; 22/02/22 - rcud 232/21-; y 15/12/22 - rco 15/22-.Se hacen eco de numerosas resoluciones de la Sala Primera, entre las recientes, SSTS 02/06/10 -rec. 1138/07-; 10/06/10 -rec. 189/06-; y 26/05/10 - rec. 764/06-. También se podrían citar las SSTSJ Galicia 12/06/23 R. 7127/22, 15/05/23 R. 3445/22, 12/12/22 R. 5607/22, 10/10/22 R. 3752/22, 04/10/22 R. 3494/22, etc.). Se rechaza el motivo.

TERCERO. - 1.- Y el primero de los motivos conjuntos es el relativo a la posible vulneración del derecho de huelga por efectuar descuentos en los días correspondientes al exceso de jornada. Antes de nada hemos de recordar el marco sobre el que se produce el debate: (a) desde hace unos años, la empresa demandada y el comité de empresa llegan a un acuerdo sobre el exceso de jornada derivado del número de horas de trabajo efectivo fijado por el CC en vigor (en 2022, de trabajarse todos los días laborales -226- se harían 1808 horas de trabajo efectivo, cuando el CC fija una jornada máxima de 1730 horas) ; (b) en el año 2022 se fija el exceso en 78 horas, que se corresponden con 9,75 días, que (salvo el día 7 de enero), son de libre disposición [en ese acuerdo se advierte la pendencia de resolver cómo se recuenta el exceso de horas por las ausencias debido a la huelga]; y (c) una serie de trabajadores secundaron una huelga durante tres días. La cuestión es determinar si esos tres días deben descontarse a efectos de calcular los 9,75 días por el total exceso de jornada (como se hizo por la empresa y se ha avalado en la Instancia) o los trabajadores que han secundado la huelga no descuentan ningún día de los derivados del exceso. Es evidente que existe una contradicción a la hora de formular la pregunta, porque -de entrada- si los días adicionales se conceden para compensar precisamente el exceso de trabajo y ajustarlo a la jornada máxima convencional, mal puede pretenderse conservar tres días que no se ha trabajado ni se han generado horas computables.

2.- La jurisprudencia social ( SSTS 02/12/12 -rcud 265/11-; 05/12/12 -rco 265/11-, Sala General; 18/07/14 -rco 11/13-, asunto «Celsa Atlantic, SL»; 11/02/15 -rco 95/14-, asunto «Pressprint»; SG 20/04/15 -rco 354/14-, asunto «Coca-Cola»; 30/03/16 -rcud 1294/14-; y 31/05/22 -rcud 601/21-; y SSTC 11/1981, de 08/Abril, 159/1986, de 16/Diciembre, 123/1992, de 28/Septiembre, 111/2006, de 05/Abril, y 33/2011, de 28/Marzo), con relación al derecho fundamental de huelga ha declarado que: (a) «la huelga se consagra como un derecho constitucional, lo que es coherente con la idea del Estado social y democrático de Derecho establecido por el art. 1.1 CE, que entre otras significaciones tiene la de legitimar medios de defensa a los intereses de grupos y estratos de la población socialmente dependientes, y entre los que se cuenta el de otorgar reconocimiento constitucional a un instrumento de presión que la experiencia secular ha mostrado ser necesario para la afirmación de los intereses de los trabajadores en los conflictos socioeconómicos, conflictos que el Estado social no puede excluir, pero a los que sí puede y debe proporcionar los adecuados cauces institucionales; lo es también con el derecho reconocido a los sindicatos en el art. 7 de la Constitución, ya que un sindicato sin derecho al ejercicio de la huelga quedaría, en una sociedad democrática, vaciado prácticamente de contenido; y lo es, en fin, con la promoción de las condiciones para que la libertad y la igualdad de los individuos y grupos sociales sean reales y efectivas ( art. 9.2 CE)»; así como que «Esa paralización parcial o total del proceso productivo se convierte así en un instrumento de presión respecto de la empresa, para equilibrar en situaciones límite las fuerzas en oposición, cuya desigualdad real es notoria. La finalidad última de tal arma que se pone en manos de la clase trabajadora, es el mejoramiento de la defensa de sus intereses»; (b) «La preeminencia de este derecho produce, durante su ejercicio, el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa, latente, otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial. Tal sucede con la potestad directiva del empresario, regulada en el art. 20 ET»; (c) «la cuestión planteada es una cuestión de límites de un derecho fundamental, en la que, en la relación entre el derecho y su límite posible, el criterio de interpretación debe ser el de la mayor amplitud posible del derecho y la restricción del límite a lo necesario» y que «de tal manera que el derecho de huelga ejercitable puede llegar a ser irreconocible, si se le vacía de su contenido esencial como medio presión constitucionalmente garantizado, y ... la posibilidad de limitar los efectos prácticos del ejercicio del derecho de huelga debe ser interpretada restrictivamente, haciendo prevalecer el criterio de la máxima efectividad del derecho fundamental en juego»; (d) «El derecho de huelga, que hemos calificado ya como subjetivo por su contenido y fundamental por su configuración constitucional, goza además de una singular preeminencia por su más intensa protección. En efecto, la Constitución reconoce en su art. 37 el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo, pero desgaja de este marco general una de ellas, la huelga, para colocarlo en lugar preferente, el art. 28, confiriéndole -como a todos los de su grupo- una mayor consistencia que se refleja en el mayor rango exigible para la Ley que lo regule y en la más completa tutela jurisdiccional, con un cauce procesal ad hoc en la vía judicial ordinaria y el recurso de amparo ante nosotros ( arts.53, 81 y 161 CE)»; y (e) «el contenido esencial del derecho de huelga incorpora, además del derecho de los trabajadores a incumplir transitoriamente el contrato de trabajo, el derecho a limitar la libertad del empresario, de manera que no cabe el uso de las prerrogativas empresariales, aún amparadas en la libertad de empresa, para impedir la eficacia del derecho de huelga, y ello por la propia naturaleza de este derecho y también del de libertad de empresa que no incorpora a su contenido facultades de reacción frente al paro».

Como señaló la STC 11/1981, de 08/Abril, el derecho de huelga es un derecho individual de los trabajadores huelguistas: «Es derecho de los trabajadores colocar el contrato de trabajo en una fase de suspensión y de ese modo limitar la libertad del empresario, a quien se le veda contratar otros trabajadores y llevar a cabo arbitrariamente el cierre de la empresa». Ningún derecho constitucional, sin embargo, es un derecho ilimitado, porque, «[c]omo todos, el de huelga ha de tener los suyos, que derivan, [...] no sólo de su posible conexión con otros derechos constitucionales, sino también con otros bienes constitucionalmente protegidos» ( STC 11/1981, F. 9). Como cualquier otro derecho, «el de huelga ha de moverse dentro de un perímetro que marcan, por una parte su conexión o su oposición respecto de otros derechos con asiento en la Constitución, más o menos intensamente protegidos y, por la otra, los límites cuyo establecimiento se deja a la Ley siempre que en ningún caso se llegue a negar o menoscabar su contenido esencial. Este, en principio, consiste en la cesación del trabajo en cualquiera de sus manifestaciones, núcleo que implica a su vez la facultad de declararse en huelga estableciendo su causa, motivo y fin y la de elegir la modalidad que se considera más idónea al respecto, dentro de los tipos afectados legalmente. En tal contexto, también resulta esencial la consecución de una cierta eficacia» ( STC 123/1992, de 28/Septiembre). Así, señala la STC 41/1984, de 21/Marzo, F. 2, que «si bien es cierto que la finalidad de la huelga es la que dicen los demandantes y que la búsqueda de su eficacia de cara a tal finalidad constituye elemento imprescindible del ejercicio del derecho de huelga, no sólo por obvias razones de hecho, sino también como consecuencia del principio que reclama la efectividad de los derechos, también lo es que ello no constituye un valor absoluto al que deba sacrificarse cualquier otro o un principio que legitime cualquier modalidad de huelga o cualquier comportamiento durante su transcurso». Finalmente, el reconocimiento del derecho de huelga implica el establecimiento de una serie de garantías para evitar que el ejercicio de ese derecho sea restringido por determinadas acciones del propio empresario. De este modo, el RDLRT incluye importantes limitaciones de la conducta del empresario durante la huelga, entre las que se encuentra la prohibición de sustitución de trabajadores huelguistas (artículo 6.5 RDLRT).

Añadiremos, también y en cuanto a la prueba de su violación, la argumentación contenida en STC 183/2015, de 10/Septiembre (seguida, entre otras por las SSTS 25/12/21 -rco 195/21- y 31/05/22 -rcud 601/21-), que parte a su vez de la STC 38/1981, de 23/Noviembre, y el marco de efectividad de la tutela constitucional que perfila los márgenes, límites y los criterios aplicados en el control de las vulneraciones alegadas. Destaca que la distribución de cargas probatorias propia de la prueba indiciaria alcanza a supuestos en los que esté potencialmente comprometido cualquier derecho fundamental; descarta un examen de los actos empresariales eventualmente lesivos desde una perspectiva de legalidad que no le es propia y señala que ha de atenderse a la cobertura que los derechos fundamentales invocados ofrecen. «Y lo hace, por lo demás, sin alterar los hechos probados, conforme a la sujeción prescrita en el art. 44.1 b) LOTC, lo que no impide, según establecimos, entre otras, en las SSTC 224/1999, de 13 de diciembre; 136/2001, de 18 de junio, o 17/2003, de 30 de enero, alcanzar una interpretación propia del relato fáctico conforme a los derechos y valores constitucionales en presencia». En cuanto al canon de control constitucional, recuerda que la prueba indiciaria se articula en un doble plano: «El primero consiste en el deber de aportación de un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto lo que se denuncia y que, como es obvio, incumbe al trabajador denunciante. El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación».

3.- Centrados ya en el asunto presente y por desmenuzarlo de manera sistemática, debemos empezar descartando el argumento utilizado por las recurrentes de que existe una doble penalización respecto de las personas que secundaron la huelga, porque el descuento del salario producido por secundarla no es una penalización, sino una consecuencia de que el contrato se suspende y el trabajador no presta servicios, porque tiene derecho a no hacerlo, con lo que tampoco el empresario tiene que abonarle el salario, lógicamente; mientras que aquí se discute si los huelguistas -en cómputo anual- van a excederse de la jornada, o en cuanto lo harán, y cuántos días precisarán para compensar el exceso, sin que tenga nada que ver con una sanción o penalización ni una cuestión ni la otra, sino -en todo caso- si esa falta de descuento vulnera el derecho a la huelga. Y así, la privación del salario que conlleva el ejercicio del derecho de huelga no tiene carácter sancionador, pues, como se sostiene desde antiguo, deriva de la situación de la suspensión de la relación de trabajo en que se sitúa el trabajador en la huelga ( STC 98/1987, de 10/Junio) y constituye un elemento normal de su ejercicio que, desde luego, no priva al mismo de su propia entidad y potencialidad ( STS 22/01/93 -rco 32/92-). De hecho, ese ejercicio de la huelga conlleva de forma natural el descuento de las retribuciones correspondientes al período de su duración, tanto la de los días en que les correspondía prestar servicios efectivos como -ente otros- la de los siguientes: (a) los días de descanso semanal comprendidos dentro del período de huelga, sin que pueda acogerse el argumento de que el derecho al salario del día de descanso coincidente con la jornada de huelga ya se había generado en un período de trabajo efectivo anterior ( STS 13/03/01 -rcud 3163/00-); (b) los días festivos comprendidos dentro del período de huelga ( STS 18/04/94 -rcud 2555/93-), aunque en el convenio colectivo aplicable se prevea que los días festivos trabajados se acumulan a las vacaciones anuales ( STS 18/03/96 -rcud 397/95-); y (c) otros conceptos de salario diferido ( STS 24/01/94 - rcud 2653/1992- y STSJG 28/03/18 R. 4542/17), como la parte proporcional de las pagas extraordinarias, incluidas las de participación en beneficios ( SSTS 26/05/92 -rco 1244/91-; y 22/01/93 -rco 32/92-) o la parte proporcional de la retribución de los días de descanso semanal correspondiente a la semana en que se produce la huelga ( STS 18/04/94 -rcud 2555/93-). Sin embargo, ese descuento no repercute sobre las vacaciones, por aplicación analógica de la regla de cómputo como días de servicio para el cálculo de tal concepto retributivo de las ausencias justificadas al trabajo ( STS 11/10/94 -rco 190/94-). La huelga no minora, por tanto, la retribución de las vacaciones anuales ni tampoco su duración ( STS 10/12/93 -rcud 3015/92-).

La cuestión, entonces, nos sitúa, de una parte, ante unos días de libranza (libre disposición) diseñados para evitar un exceso producido por trabajo efectivo; y, de otra parte, ante tres días en los que no se ha trabajado por participar en una huelga. De entrada, debe rechazarse su asimilación a las vacaciones, y a su solución jurisprudencial para el caso de huelga, porque no responden a la misma finalidad: una busca satisfacer el descanso anual constitucionalmente reconocido ( artículo 40.2 CE) y otra evitar que se supere el máximo de jornada anual del Convenio. En estas circunstancias, nuestra solución coincide con la adoptada en la Instancia: si no se ha trabajado unos días (y, por lo tanto, una serie de horas), tampoco podrían descontarse bajo la ficción de que dichas horas han sido prestadas, porque, de una parte, esa asimilación no existe, salvo en algunos casos; como por ejemplo, en caso de premios de asiduidad ( STS 10/12/93 -rcud 3015/92-), porque esa falta de asistencia al trabajo por participar en una huelga legal no puede originar la pérdida del plus citado, y esta falta de asistencia no puede equipararse a la ausencia de baja por enfermedad, porque en un caso se trata del ejercicio de un derecho constitucional y, en otro, de un derecho subjetivo; y, de otra parte, porque la finalidad buscada en esos días de libranza es evitar que los trabajadores superen el tope de horas convencionales y se adoptaría la misma solución en caso de personas que estuviesen en IT o de personal incorporado a lo largo del año, quienes -unas y otro- no descontarían ningún día, sino en cuanto podría producirse un exceso.

4.- En todo caso, debemos partir del carácter mixto del Convenio Colectivo -norma de origen convencional/contrato con eficacia normativa- o de cualquier otro acuerdo colectivo (como el que remata un ERTE u otra medida flexibilizadora)-, porque su interpretación ha de atender tanto a las reglas legales atinentes a la hermenéutica de las normas jurídicas como a aquellas otras que disciplinan la interpretación de los contratos, esto es, los artículos 3, 4 y 1281 a 1289 del Código Civil ( SSTS -con otros muchos precedentes- 06/07/16 -rcud 530/14-; 26/10/16 -rco 35/16-; 08/11/16 -rco 102/16-; 02/12/16 -rco 273/15-; 24/01/17 -rco 32/16-; 20/04/17 -rco 192/16-; 14/03/18 -rcud 3297/16-; y 24/09/18 -rco 204/17-; 13/10/20 -rco 132/19-; 21/12/20 -rco 76/19-; 26/10/22 -rco 28/21-; 25/01/23 -rco 95/21- y 11/04/23 -rco 110/21-).

Esto determina que en la interpretación de los CC deben combinarse los criterios de orden lógico, gramatical e histórico ( SSTS 06/04/92 -rcud 1605/91-;...; 15/09/16 -rco 211/15-; 08/11/16 -rco 102/16-; 10/11/16 -rco 290/15-; 20/04/17 -rco 192/16-), junto con el principal de atender a las palabras e intención de los contratantes ( SSTS 01/07/94 -rcud 3394/93-;...; 18/02/14 -rco 123/13-; 10/06/14 -rco 209/13-; y 07/12/15 -rco 16/15-), que es precisamente lo que confiere aquella especial relevancia al Tribunal «a quo» ( SSTS 27/09/02 -rec. 3741/01-;...: 15/09/16 -rco 211/15-; 26/10/16 -rco 35/16-; 10/11/16 -rco 290/15-; y 11/09/19 -rcud 59/18-); teniendo muy presente - SSTSJ Galicia 29/05/23 R. 194/22, 23/05/23 R. 3917/22, 12/05/23 R. 36/22, 12/12/22 R. 1168/22, 31/01/22 R. 5640/21,,...- que las palabras son el medio de expresión de la voluntad y han de presumirse que son utilizadas con corrección, de manera que «no debe admitirse cuestión sobre la voluntad cuando en las palabras no existe ambigüedad», en otras palabras, si los términos son claros y no dejan duda sobre la intención de los pactantes habrá de estarse al sentido literal de las cláusulas, conforme al artículo 1.281 Código Civil ( STS 07/07/86; con diferentes palabras e idéntica doctrina, la STS 02/11/99 Ar. 9108). Abundando en la misma idea y en expresión de la STS 11/05/00 Ar. 5510, «la finalidad de los cánones hermenéuticos determinados en el artículo 1.281 CC radica en evitar que se tergiverse lo que aparece claro o que se admita, sin aclarar, lo que se ofrezca oscuro, siendo factor decisivo de interpretación, en el primer supuesto, las palabras empleadas, y, en el segundo, la intención evidente de los contratantes» (así también, STS 30/04/04 Ar. 5412).

Pero, de todas formas, también se ha insistido por nuestra doctrina que todos los usuales elementos hermenéuticos previstos en el artículo 3 del CC -lógico, gramatical e incluso histórico- «han de ponderarse en el marco de una interpretación sistemática del conjunto de la disposición y de la finalidad perseguida por la misma [con muchas otras, SSTS 15/03/10 -rcud 584/09-; y 18/06/10 -rco 152/09-]; y con mayor motivo cuando aquellos primeros criterios hermenéuticos no llevan a solución clara alguna ( SSTS 09/12/10 -rcud 831/10-; 13/01/14 -rco 102/13-; 06/07/16 -rcud 530/14-; 08/11/16 -rco 102/16-; y 14/03/18 -rcud 3297/16-).

Para expresarlo con la mayor claridad, si bien «el primer canon hermenéutico en la exégesis del convenio colectivo es el sentido propio de sus palabras -la literalidad de sus cláusulas- [ arts. 3.1 y 1281 del Código Civil]», no obstante, «la prevalencia del componente gramatical, en tanto que expresivo -en principio- de la voluntad de las partes, ha de ceder ante interpretaciones lógicas que pongan de manifiesto la discordancia entre la literalidad y la presumible voluntad de los pactantes» ( SSTS 27/01/09 -rec. 2407/07-;...; 19/06/13 -rco 102/12-; 17/09/13 -rco 92/12-; y 13/01/14 -rco 102/13-). De esta forma, si bien es cierto que la atención al elemento literal - in claris non fit interpretatio- es la primera norma hermenéutica que establece el artículo 1.281 del Código Civil, no lo es menos que la misma sólo se aplica cuando el tenor literal de la cláusula a interpretar coincide con la intención de las partes, pues, en otro caso la intención evidente de las partes prevalece sobre el tenor literal de lo acordado, lo que hace que la principal regla interpretativa sea ésta y no la que el artículo citado señala en primer lugar (así, SSTS 14/01/09 -rco 1/08-; 04/04/11 -rco 2/10-; y 13/01/14 -rco 102/13-).

Concretamente, hemos expresado en incontables ocasiones (véanse SSTSJ Galicia antes citadas) que «en materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos concomitantes» ( SSTS 16/12/02 -rcud 1208/01-;...; 05/12/16 -rco 289/15-; 22/12/16 -rco 282/15-; 10/01/17 -rco 98/16-; y 20/04/17 -rco 192/16-). Es más, se ha precisado que la «interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos -y el convenio participa de tal naturaleza- es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual» ( SSTS 07/10/92 -rco 2641/91-;...; 22/12/16 -rco 282/15-; 24/01/17 -rco 32/16-; 11/01/17 -rco 111/16-); o más sucintamente, cuando no supere un «juicio de razonabilidad» (prescindiendo de otros precedentes, SSTS 29/01/13 -rco 49/12-;.... 13/09/16 -rco 212/15-; 02/12/16 -rco 273/15-; y SG 21/12/16 -rco 30/16-).

5.- En definitiva, debemos partir de la dicción del acuerdo de 09/02/22 entre el comité de empresa y la entidad «Conservas Rías Baixas 1907, SL» - ordinal sexto-, que viene a regular lo exigido en el artículo 34.2, párrafo tercero, ET: «La compensación de las diferencias, por exceso o por defecto, entre la jornada realizada y la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo legal o pactada será exigible según lo acordado en convenio colectivo o, a falta de previsión al respecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. En defecto de pacto, las diferencias derivadas de la distribución irregular de la jornada deberán quedar compensadas en el plazo de doce meses desde que se produzcan»; reflejado expresamente así: «2. El exceso de jornada se cuantifica en 9.75 días. El año tiene 248 días laborales de los cuales 22 días laborales son vacaciones, queda un total de 226 días laborales, que hacen un total de 1.808 h de trabajo efectivo. Para ajustarse a la jornada anual de 1.730 horas de trabajo efectivo señalado en el artículo 27.1 del convenio colectivo para el sector de la conserva, queda un total de exceso de 78 h que equivale a 9,75 días. De los días de exceso de jornada se llega al acuerdo de fijar en el calendario el 7 de enero de 2022 para disfrutar. Quedando 8,75 días a libre disposición. Así como se vayan generando a lo largo del año. Queda pendiente acordar recuento de horas de exceso debido a las ausencias de horas de los días de huelga que computan como trabajo no efectivo». De esta dicción y de lo razonado hasta ahora, se pueden extraer dos conclusiones: una, los días de libre disposición buscan compensar el exceso de jornada sobre la máxima convencional, es decir, que ningún trabajador supere aquellas 1730, pero no atribuir unos permisos de libre disposición adicionales; y dos, durante los tres días de huelga no se han prestado servicios ni se ha trabajado; con lo que reconocer a las personas que han participado en la huelga esos tres días como trabajados implica vulnerar el sentido de la norma (compensar un exceso no producido) y coloca al resto del personal en una situación de desventaja, ya que éste disfrutará -sin haber trabajado- de más días de descanso anual (sigue conservando sus 9,75 y hay tres en que no lo ha hecho -por el motivo que sea-), pues -en parte- no habría exceso alguno que compensar, convirtiéndose esos tres días en días de libre disposición sin más, sin justificación y adicionales a los de vacaciones y festivos; solución que no se adoptaría en caso de que los trabajadores hubiesen estado de baja por IT, por ejemplo. Porque en este caso, para optar a los 9,75 días -o a alguno-, habría que computar cuántas horas ha trabajado el empleado y verificar si efectivamente supera -o, más bien, va a superar- el límite de 1730 días, para, en su caso, atribuirle algún día de libranza compensatorio. De interpretarse el acuerdo entre el comité y la empresa de otra manera, de forma que las personas trabajadoras que hubiesen secundado la huelga no verían disminuido sus días de libranza compensatoria, creando la ficción de que prestaron servicios, se estaría novando lo que es una compensación por exceso (que deriva de los términos del artículo 34.2, párrafo tercero, del ET) en una libranza por asuntos propios, cual un derecho individual -e inmutable- se tratase.

CUARTO.- Rechazada esta primera censura (en la que hemos tratado de dar respuesta conjunta a los motivos comunes de ambos recursos), también debemos desestimar la relativa a una indemnización para compensar una vulneración de un derecho fundamental que no se ha producido y, por ende, no precisa resarcirse en modo alguno. En consecuencia,