Sentencia Social 5159/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 3711/2023 de 27 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La parte actora, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la nulidad de la resolución recurrida y reponer los autos al estado en que se encontraban por haberse infringido normas de procedimiento, que puedan causar indefensión, al amparo de la letra b) la revisión de los hechos probados, y al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Respecto a lo primero, esto es, reponer los autos al estado en que se encontraban por haberse infringido normas de procedimiento, que puedan causar indefensión, alega la recurrente infracción del art 14 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y art 39 y 49 de la Ley de enjuiciamiento civil.

Es doctrina judicial reiterada que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo y solamente cuando concurran los siguientes requisitos: 1º Que se haya producido vulneración de una norma esencial en la regulación del proceso, si el defecto no es subsanable; 2º Que se haya formulado protesta, si el momento procesal lo permite; y 3º Que produzca indefensión a alguna de las partes litigantes ( arts. 238 Ley Orgánica del Poder Judicial [RCL 1985\ 1578, 2635] y 191.a Ley de Procedimiento Laboral). Una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española (RCL 1978\2836), que incluye el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, reafirmado en el art. 74.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, al establecer el de la celeridad como uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario.

El artículo 14. de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social dice: De la Tramitación de las cuestiones de competencia.

Las cuestiones de competencia se sustanciarán y decidirán con sujeción a lo dispuesto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, salvo lo dispuesto en las siguientes reglas:

1.ª Las declinatorias se propondrán como excepciones y serán resueltas previamente en la sentencia, sin suspender el curso de los autos.

2.ª Si se estimase la declinatoria, el demandante podrá deducir su demanda ante el órgano territorialmente competente, y si la acción estuviese sometida a plazo de caducidad se entenderá suspendida desde la presentación de la demanda hasta que la sentencia que estime la declinatoria quede firme

En relación con este precepto el 39 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece:

Artículo 39. Apreciación de la falta de competencia internacional o de jurisdicción a instancia de parte.

El demandado podrá denunciar mediante declinatoria la falta de competencia internacional o la falta de jurisdicción por pertenecer el asunto a otro orden jurisdiccional o por haberse sometido a arbitraje o mediación la controversia

Artículo 49. Apreciación de la falta de competencia objetiva a instancia de parte.

El demandado podrá denunciar la falta de competencia objetiva mediante la declinatoria.

Sostiene el recurrente que en el presente caso, estamos ante una declinatoria y ya que la cuestión fue suscitada por uno de los demandados y el propio auto de 10.02.2023 en su parte dispositiva dice que acuerda DECLINAR la competencia y en el hecho segundo dice:

"Que por escrito de fecha 26/12/2022 ...se promueve incidente de declinación, al entender que el juzgado competente para conocer del presente asunto deber ser el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Lugo (Mercantil)...".

Estimando el recurrente que, esa declinatoria tenía que proponerse como excepción y, sobre todo, tenia que ser resuelta en la sentencia (con carácter previo, pero en sentencia) después de haber celebrado el juicio con la ineludible apertura de la fase probatoria en la que se podría haber propuesto y practicado las pruebas necesarias para acreditar hechos determinantes de la competencia de la jurisdicción social. Por tratarse de normas de derecho necesario. Indisponibles para las partes.

Así planteado el motivo de recurso merece ser desestimado.

Como señalamos en sentencia STSJ, Social sección 1 del 26 de diciembre de 2018 ( ROJ: STSJ GAL 5880/2018 - ECLI:ES: TSJGAL:2018:5880) Sentencia: 50/2019 Recurso: 2531/2018

"...... la competencia por razón de la materia es cuestión de orden público procesal, lo que obliga a su examen incluso de oficio, lo que no puede desatender porque sea la parte la que vele por su cumplimiento, sin que de ello se desprenda indefensión para la actora, que es el requisito esencial para la indefensión que justifica la nulidad de las actuaciones.

Y además también expresamos en STSJ, Social sección 1 del 13 de diciembre de 2017 ( ROJ: STSJ GAL 8263/2017 - ECLI:ES:TSJGAL:2017:8263) Recurso: 3314/2017 entre otras, que ".....En el análisis de la cuestión competencial la Sala goza de autonomía absoluta para valorar todo el material probatorio obrante en los autos quedando obligada a conocer de la cuestión sin someterse a los estrictos límites formales del recurso de Suplicación, no resultando vinculada a las alegaciones de las partes, sino que permite el análisis del total material probatorio existente en autos, tal como tiene sentado de forma reiterada la doctrina de nuestro más Alto Tribunal ( SSTS 23/1/90 y 1/3/90 entre otras), lo cual lleva a establecer, en primer lugar, la innecesaridad de analizar los motivos fácticos planteados por la parte actora pues el Tribunal valorará el material probatorio obrante en autos y, en segundo lugar, se estima la validez del relato fáctico de la resolución de instancia que se asume y tiene por reproducido en aras de la brevedad ...",

En cuanto a la competencia de la jurisdicción social, la cuestión planteada no es una cuestión de competencia por razón del territorio, sino por razón de la materia u objetiva y por ello es precisa la intervención del Ministerio Fiscal tal y como resulta de lo normado en el art. 9.6 LOPJ al determinar que "la jurisdicción es improrrogable, y que los órganos judiciales apreciarán de oficio la falta de jurisdicción y resolverán sobre la misma con audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal (..)"y así resulta igualmente del art. 5 de la LRJS que determina el deber del juzgador de apreciar su propia competencia bien al presentarse la demanda, bien al resolver en sentencia absteniéndose de entrar, en su caso, en el fondo del asunto, y ello con intervención del Ministerio Fiscal ( art. 5.3 LRJS ), en consecuencia el hecho de que se haya tramitado el procedimiento con admisión de la demanda no constituye defecto alguno ni impide que el Juzgador resuelva, una vez celebrado el juicio, en sentencia dicha cuestión aún cuando hubiera sido admitida a trámite la demanda. Igualmente la falta de intervención del Ministerio Fiscal en instancia se subsana ahora en esta alzada remitiendo los autos al mismo para el oportuno informe.

Ahora bien, lo anterior no se halla en contradicción, con que, si la cuestión de competencia se plantea anticipadamente sin llegar al acto del juicio, pueda esta resolverse por auto de conformidad con las normas anteriormente referidas. El art 14 se refiere al supuesto de alegación de incompetencia por razón de la materia en el acto del juicio, que no suspende y se resuelve en sentencia. Y el supuesto de autos, tiene su encaje en la LEC y la resolución por auto resulta ajustada a derecho, no apreciándose la infracción que se dice cometida, no dando lugar a la nulidad solicitada.

SEGUNDO. - Al amparo del art 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social se solicita la revisión de los hechos probados, se pretende alterar:

1º/ modificando el hecho probado primero, para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

"Los demandantes causaron baja en la empresa o 05.07.2022, y se tramito la baja de oficio por la Seguridad Social a raíz del informe remitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Lugo según el cual, a la llegada de la funcionaria actuante se identifica en el exterior del centro, con las instalaciones cerradas pechadas, y los determinados trabajadores que, pese a permanecer de alta en la Seguridad Social y sin que se les efectuara notificación escrita alguna por parte de la empresa, tienen el centro de trabajo cerrado sin que se les permita acceder a él".

Se ampara en el folio 147 bis (informe remitido por la TGSS).

Como ya señalamos en autos Rec. num. 1543/11 de esta misma Sala y Sección, la modificación propuesta presenta un claro signo conclusivo-valorativo más que meramente fáctico, resultando de la interpretación de los documentos que hace la parte recurrente, debiendo recordarse a este respecto que la prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria.

2º/ modificando el hecho probado segundo, para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

" El 08.07.2022 os trabajadores demandantes ejercitaron a acción de despido mediante presentación de la oportuna papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraxe e Conciliación."

Esta modificación se postula al amparo del documento obrante en autos al folio 9 (acta de conciliación levantada por el SMAC de Lugo);

Se acepta la revisión propuesta.

3º/ modificando el hecho probado tercero, para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

En data 12.07.2022 o administrador concursal da entidad ESCOLA DE ARTE E LECER, S.L. presento ante el juzgado de lo Mercantil de Lugo demanda/solicitud de expediente de regulación de emprego pa a extinción colectiva da totalidade dos contratos de traballo. Dito expediente iniciouse o 15.07.2022, data en que o Xulgado do Mercantil de Lugo ditou providencia no concurso 409/2022 pola cal admitiu a trámite a solicitude e convocou ás partes (concursado, administración concursal e traballadores) a un período de consultas.

Se ampara en los siguientes documentos: escrito da administración concursal que consta al folio 140 de autos instando la declinatoria. Providencia que figura en autos al folio 355.

Se acepta la revisión propuesta.

4º/ modificando el hecho probado cuarto, para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

"Cando se iniciou o ERE no procedemento concursal a empresa ESCOLA DE ARTE E LECER, S.L. contaba con tres traballadores. "

Esta modificación se ampara en los folios 142 a 144 (solicitud de ERE presentada por la administración concursal ante el Juzgado de lo Mercantil);

Así planteada esta revisión se rechaza. Como señalamos en autos Rec-num. 1543/11 de esta misma Sala y Sección, las modificaciones propuestas presentan un claro signo conclusivo-valorativo más que meramente fáctico, resultando de la interpretación de los documentos que hace la parte recurrente, debiendo recordarse a este respecto que la prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria.

5º/ modificando el hecho probado quinto, para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

"En fecha 06.10.2022 la empresa ESCOLA DE ARTE E LECER, S.L. formulo recurso de reposición ante el Juzgado de lo Mercantil de Lugo solicitando que se diera por finalizado el ERE por no cumplirse el requisito de número mínimo de trabajadores afectados.

Se ampara en el documento obrante en autos a los folios 356 a 358.

Se acepta la revisión propuesta.

6º/ modificando el hecho probado sexto, para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

En fecha 10.10.2022 Juzgado de lo Mercantil dictó Providencia por la que une el recurso y acuerda dar traslado a la administración concursal a fin de que, a la vista de lo alegado por la empresa, se pronuncie sobre si mantiene o no la solicitud del ERE.

Se ampara en documento obrante al folio 359 (Providencia del Juzgado de lo Mercantil;

Se acepta la revisión propuesta.

7º/ modificando el hecho probado séptimo, para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

En fecha 02/11/22 el Juzgado de lo Mercantil dictó Decreto por el que se tiene por desistida a la administración concursal del ERE uniendo escrito de la administración concursal en el que dando por buenas las manifestaciones de la empresa, renuncia al despido colectivo.

Se ampara en documento obrante al folio 360 a 362

Se acepta la revisión propuesta.

Habiendo sido aceptadas esencialmente las modificaciones propuestas, resulta innecesario entrar en el subsidiario motivo de nulidad.

TERCERO. - Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del art 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social alegan los recurrentes, infracción del artículo 53 del Real Decreto Legislativo 1/2020 de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal. En relación con lo dispuesto en los artículos 2.a y 3.h de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y articulo 5.

Sostiene el recurrente que:

Los demandantes causaron baja en la empresa el 05.07.2022, y se tramito la baja de oficio por la Seguridad Social a raíz del informe remitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Lugo que entendió la existencia de despido tácito.

Por esta razón el 08/07/2022 los demandantes ejercieron la acción de despido mediante papeleta de conciliación presentada en el SMAC de Lugo.

La empresa/administración concursal no presento solicitud de extinción colectiva de contratos de trabajo hasta el día 12/07/2022 y dicho expediente no dio comienzo hasta el día 15/07/2022 fecha en la que el Juzgado de lo Mercantil dicta Providencia admitiendo la solicitud. Diez días después de que los demandantes causaran baja de oficio en la empresa por despido tácito.

Y dicha medida de extinción colectiva fue abandonada por la administración concursal a raíz da siguiente secuencia de acontecimientos:

1. En fecha 06/10/2022 la empresa ESCOLA DE ARTE E LECER, S.L. formula ante o Juzgado de lo Mercantil de Lugo un recurso de reposición fronte á providencia do di to xulgado pola que se acordaba abrir un novo prazo de quince días para a negociación do expediente de regulación de emprego que se iniciara. En dito recurso a empresa argumenta que non estamos ante un despido colectivo porque como as extincións dos contratos dos sete traballadores que aquí se discuten eran anteriores á solicitude da administración concursal nese momento a plantilla era de dous traballadores e non se daban os umbrais numéricos para estar nun despido colectivo.

2. En fecha 10/10/2022 el Juzgado de lo Mercantil e Lugo dicta Providencia por la que une el recurso y acuerda dar traslado a la administración a fin de que, a vista de lo alegado por la empresa, mantenga o no la solicitud de ERE.

3. 3. En fecha 02/11/22 o Juzgado de lo Mercantil de Lugo dicta Decreto por el que se tiene por desistida a la administración concursal del ERE uniendo escrito de la administración concursal de fecha 31/10/22 en el que, dando por buenas las manifestaciones de la empresa, renuncia al despido colectivo.

Sosteniendo por todo ello que no estamos ante un despido colectivo porque:

1. La única medida de extinción colectiva se inició después del despido tácito denunciado, que ya no podía afectar a los actores, que causaron baja en la empresa diez días antes.

2. Y dicha medida fue expresa y voluntariamente abandonada por el solicitante y por lo tanto archivada sin ningún efecto.

3. Para que resulte de aplicación o artigo 53 da LC sería preciso que o despido, además de afectar a un determinado número de trabajadores (circunstancia que non se cumple no presente caso), se fundase en causan económicas, técnicas, organizativas o de producción que tampoco es el caso.

4. Y si como dice el administrador concursal la plantilla estaba formada por diez trabajadores (lo cual contradice lo manifestado por la empresa en su recurso donde dice que después de las siete bajas que aquí se discuten quedaban dos trabajadores en la plantilla, lo que da un total de nove trabajadores) y el presente procedimiento afecta a siete trabajadores, ni se superan los umbrales del artículo 51 del ET, ni estamos en un caso de una medida (el despido tácito) que afecte a toda la plantilla, siendo el número total de afectados superior a cinco.

Como señalamos en nuestra STSJ, Social sección 1 del 24 de marzo de 2022 ( ROJ: STSJ GAL 2271/2022,

Por su parte, el artículo 53 de la referida Ley Concursal, sobre la Jurisdicción del juez del concurso en materia laboral, dispone: "1. La jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente para conocer de las acciones sociales que tengan por objeto la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, el traslado, el despido, la suspensión de contratos y la reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que, conforme a la legislación laboral y a lo establecido en esta ley, tengan carácter colectivo, así como de las que versen sobre la suspensión o extinción de contratos de alta dirección.

2. La suspensión de contratos y la reducción de jornada tendrán carácter colectivo cuando afecten al número de trabajadores establecido en la legislación laboral para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo.

Y añade el artículo 541, referido al incidente concursal en materia laboral establece: "1. Se dilucidarán por el trámite del incidente concursal en materia laboral las acciones que los trabajadores o el Fondo de Garantía Salarial ejerciten contra el auto que decida sobre la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, el traslado, el despido, la suspensión de contratos y la reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que, conforme a la ley, tengan carácter colectivo, así como las de trabajadores que tengan la condición de personal de alta dirección contra la decisión de la administración concursal de extinguir o suspender los contratos suscritos por el concursado con estos.

2. Los trabajadores deberán presentar la demanda, conforme a lo establecido en la legislación procesal civil en el plazo de un mes desde que conocieron o pudieron conocer la resolución judicial y el Fondo de Garantía Salarial desde que se le notifique la resolución. El personal de alta dirección deberá presentar la demanda en el mismo plazo desde que la administración concursal le notifique la decisión adoptada.

3. En el caso de que la demanda contuviera defectos, omisiones o imprecisiones, el Letrado de la Administración de la Justicia lo advertirá al demandante o demandantes a fin de que lo subsanen en el plazo de cuatro días, con el apercibimiento de que de no subsanarse procederá su archivo. En ningún caso podrá inadmitirse la demanda por estimar que la cuestión planteada fuera intrascendente o careciera de la entidad necesaria para tramitarse por vía incidental.

4. Admitida la demanda, el Letrado de la Administración de Justicia señalará dentro de los diez días siguientes el día y hora en que habrá de tener lugar el acto del juicio, citando a los demandados con entrega de copia de la demanda y demás documentos, debiendo mediar en todo caso un mínimo de cuatro días entre la citación y la efectiva celebración del juicio, que comenzará con el intento de conciliación o avenencia sobre el objeto del incidente. De no lograrse esta se ratificará el actor en su demanda o la ampliará sin alterar sustancialmente sus pretensiones, contestando oralmente el demandado, y proponiendo las partes a continuación las pruebas sobre los hechos en los que no hubiera conformidad, continuando el procedimiento conforme a los trámites del juicio verbal de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, si bien tras la práctica de la prueba se otorgará a las partes un trámite de conclusiones.

5. Tras la práctica de la prueba se otorgará a las partes un trámite oral de conclusiones".

A la vista de la regulación legal contenida en la actual Ley Concursal, no hay duda que la competencia para conocer del despido planteado por la recurrente no corresponde a la Jurisdicción Mercantil, por cuanto los preceptos citados cuando se refieren a la Competencia exclusiva y excluyente de los Juzgados de lo Mercantil para conocer, entre otras, de las acciones de despido, se refieren a los despidos que tengan carácter colectivo, y en el presente caso resulta acreditado en autos:

Que en fecha 06.10.2022 la empresa ESCOLA DE ARTE E LECER, S.L. formulo recurso de reposición ante el Juzgado de lo Mercantil de Lugo solicitando que se diera por finalizado el ERE, por no cumplirse el requisito de número mínimo de trabajadores afectados.

En fecha 10.10.2022 Juzgado de lo Mercantil dictó Providencia por la que une el recurso y acuerda dar traslado a la administración concursal a fin de que, a la vista de lo alegado por la empresa, se pronuncie sobre si mantiene o no la solicitud del ERE.

En fecha 02/11/22 el Juzgado de lo Mercantil dictó Decreto por el que se tiene por desistida a la administración concursal del ERE uniendo escrito de la administración concursal en el que dando por buenas las manifestaciones de la empresa, renuncia al despido colectivo.

Lo cual conlleva, que la demanda interpuesta por los 7 trabajadores, no constituye demanda de despido colectivo, de forma que lo que se ventila es una pretensión de despido individual. Por lo tanto, y a la vista de la regulación legal actual, yerra la Magistrada de instancia cuando rechaza la competencia del Juzgado de lo Social, para conocer de una demanda individual de despido, y por todo ello, el recurso debe ser estimado, declarando la competencia de la jurisdicción social, para el enjuiciamiento del asunto. En consecuencia,