Sentencia Social 2474/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 487/2024 de 27 de mayo del 2024

PRIMERO.- La parte actora vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados se pretende alterar:

1º/ modificando el hecho probado cuarto, para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

"El 3 de febrero de 2023, Dª. Petra comunica a Dª. Ofelia que, con efectos de 6 de febrero de 2023, pasaría a desempeñar sus funciones en la jornada semanal siguiente: Lunes: 17:00 a 22:00 Martes: 12:00 a 15:00 y 19:00 a 22:00 Miércoles: 12:00 a 15:00 y 19:00 a 22:00 Jueves: 12:00 a 16:00 y 18:00 a 22:00-Viernes: 12:00 a 16:00 y 18:00 a 22:00 Sábado: 10:00 a 17:00.

Se ampara en el documento nº 1 del parte demandante aportado junto con la demanda, consistente en la comunicación de modificación impugnada. Y en la inexistencia de prueba.

La pretensión se rechaza. Para que tenga éxito la revisión es necesario que tal revisión se funde en un medio de prueba hábil. Con el art. 193. b) LRJS ha de tratarse de la prueba documental y de la pericial. No se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, si existe una total y absoluta falta de prueba al respecto - STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 -. Lo que no concurre en el supuesto ahora contemplado.

SEGUNDO.- Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, al amparo de la letra c) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social alega infracción de los artículos 14 y 24 Constitución Española y art. 4 g) y 17 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Estatuto de los Trabajadores.

Considera la recurrente que, existe una vulneración de derechos fundamentales, concretamente de la tutela judicial efectiva en la vertiente de la garantía de indemnidad y de la igualdad por la discriminación que sufre la trabajadora como consecuencia de ejercer sus derechos, ( arts. 14 y 24 CE) .

Para la solución de la cuestión litigiosa hemos de partir de los hechos probados de la resolución recurrida que dicen:

Primero.-La demandante, Dª. Ofelia, viene prestando servicios para la empresaria individual Dª. Petra, desde el 19 de septiembre de 2014, con categoría profesional de "camarera" y por lo que percibía un salario bruto mensual a razón de 1.366,05 €, con inclusión parte proporcional de pagas extras.

Segundo.-Dª. Ofelia venía prestando servicios a tiempo completo, y con un horario continuado entre las 10:00 y las 18:00 horas.

Tercero.- Desde del mes de enero de 2023, Dª. Ofelia se negó a realizar horas extras.

Cuarto.-El 3 de febrero de 2023, Dª. Petra comunica a Dª. Ofelia que, con efectos de 6 de febrero de 2023, pasaría a desempeñar sus funciones en la jornada semanal siguiente: ç

Lunes: 17:00 a 22:00

- Martes: 12:00 a 15:00 y 19:00 a 22:00

Miércoles: 12:00 a 15:00 y 19:00 a 22:00

Jueves: 12:00 a 16:00 y 18:00 a 22:00

Viernes: 12:00 a 16:00 y 18:00 a 22:00

- Sábado: 10:00 a 17:00.

En esas mismas fechas fueron adaptados los horarios de las dos compañeras de trabajo del establecimiento para dar cobertura a todas las horas que era preciso.

Quinto.-Dª. Ofelia inicio proceso de incapacidad temporal el 14 de febrero de 2023 situación en la que permaneció hasta el 5 de abril de 2023.

Sexto.-El primer día que se reincorporó a trabajar, el 10 de abril de 2023 se le comunicó despido por razones disciplinarias, que Dª. Ofelia impugnó, Autos de Despido nº 378/2023 del Juzgado de lo Social nº 6 de los de A Coruña, que dictó Sentencia nº 293/2023 el 20 de julio de 2023, en la que estimando la demanda declara la nulidad del despido, con condena al abono de la cantidad de 6.251 € por vulneración de derechos fundamentales (garantía de indemnidad). Esta sentencia no es firme.

Séptimo.- Dª. Ofelia se ha reincorporado a la prestación de servicios, dejándose sin efecto el horario comunicado el 3 de febrero de 2023, prestando servicios en horario continuado entre las 10:00 y las 18:00 horas.

La sentencia recurrida resolvió:

"En primer lugar, alega como indicio de tal conducta, el hecho de que la empleadora dejase de abonar las horas extras, y en consecuencia que la actora dejase de realizarlas de modo habitual, debiendo tener en cuenta que en relación a esta cuestión el único dato acreditado, es el que resulta en este procedimiento de los registros de jornada aportados por la parte demandada -documento nº 4-, donde se fija una jornada laboral "continuada" desde diciembre de 2021, entre las 10 y las 18 horas, o bien de las13 a las 21 horas, que pasa a ser en el mes de febrero de 8:30 a 18 horas los primeros días , y desde el 6 de febrero de a razón de una jornada partida de 12 a 15 y de 18 ó 19 a 22 horas, si bien se recoge en la sentencia dictada en proceso de despido en su Hechos Probados, en el Tercero, que la actora "realizaba dos horas de más en su jornada", y en el Cuarto, "desde enero de 2023 dejo de hacerlas", que entendemos se ha acreditado a través de la testifical allí prestada por Dª. Almudena, que igualmente presta declaración ante este Juzgado y que refiere la habitualidad, sin dar mayor concreción de horas, en la realización de horas extras, que le eran abonadas o compensadas con descanso. No figurando en las nóminas del último año de la trabajadora -documento nº 3 parte demandada-, cantidad alguna en este concepto de horas extras.

En segundo lugar, alega como indicio que la negativa a la ejecución de horas extras se deriva de la falta de pago por su empleadora de las mismas, si bien ni se aportan nóminas de donde resulta el pago que se realizaba, ya que las aportadas -documento nº 3 parte demandada-, que se corresponden con la anualidad inmediatamente anterior a la modificación, no figura este concepto, y lo más relevante no consta que la actora reclamase este hecho ni judicial ni extrajudicialmente, es decir no resulta que además de la negativa a realizar horas extras, formulase reclamación o quejas a su empleadora por este motivo.

En tercer lugar, el indicio esencial de tal "represalia" es la imposición de un horario distinto al que venía realizando desde el mes de febrero, que efectivamente resulta tanto de la comunicación de cambio de horario que no se discute se le entregó, aportada como documento nº 1 de la demanda, y que se fija del siguiente modo: "Lunes: 17:00 a 22:00", "Martes: 12:00 a 15:00 y 19:00 a 22:00", "Miércoles: 12:00 a 15:00 y 19:00 a 22:00", "Jueves: 12:00 a 16:00 y 18:00 a 22:00", "Viernes: 12:00 a 16:00 y 18:00 a 22:00" y "Sábado: 10:00 a 17:00", y que estuvo vigente durante los días 7 al 12 de febrero, ya que el día 14 de febrero inició un proceso de incapacidad temporal.

Por tanto el único indicio de una conducta vulneradora, resulta del hecho que a la demandante, y por su negativa a realizar horas extras, se le modificó la jornada, hecho que ratifica la testigo, compañera de trabajo que depone a instancia de la empleadora, que igualmente explica que era necesario para dar cobertura al horario de apertura del local, así como el hecho de que las restantes trabajadoras no tenían problema en ampliar su horario si era preciso, concluimos que eran ella y otra compañera, además de la "jefa" y así resulta que la empleadora adopto tal decisión de modificar el horario, si bien no podemos concluir con la finalidad de "represaliar" a la actora, sino que en atención a la actividad de hostelería que se desarrolla en el local, el número de personas que prestan servicios, y sobremanera la necesidad de que esté atendido el local y sus clientes, exista en el establecimiento personal que pueda ampliar sus jornadas cuando así es preciso, hecho que justificaría en su momento la decisión de modificar la jornada, y que nos lleva a concluir que la decisión adoptada en ese momento, y sin perjuicio de las que se produjeron posteriormente tras la formulación de la presente demanda, y en concreto el hecho del despido, que es objeto de examen en otro procedimiento judicial, no podemos concluir tuviese como finalidad represaliar a la actora, ya que no consta que a salvo su negativa a ampliar su jornada laboral más allá del tiempo contratado, reclamación, queja o actuación similar frente a la misma, y siendo preciso por las necesidades del establecimiento garantizar la presencia de personal con una organización de modo que en caso de la actora estuviese prestando servicios otra compañera alargase su jornada de ser necesario

Es por todo lo anterior, por lo que no cabe sino desestimar la pretensión de tutela de derechos fundamentales, al no estimarse que concurra en la decisión empresarial la voluntad de represaliar a la trabajadora, sino que la finalidad de organizar los horarios de trabajo del pequeño establecimiento, y por tanto no cabe sino desestimar la pretensión de tutela así como la indemnizatoria que iba aparejada.

TERCERO. - Con reiteración hemos señalado entre otras en nuestra Sentencia, Tribunal Superior de Justicia Galicia (Sala de lo Social, Sección 1ª), de 25 noviembre 2005 Recurso de Suplicación núm. 4928/2005. (AS 2006\779) que, en torno al despido nulo por presunta vulneración de derechos fundamentales, siguiendo precedentes sentencias de este Tribunal, en concreto sentencia de 20/5/05 (Recurso 1843/05) que es cierto que en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales se invierte la carga de la prueba, sin llegar a la probatio diabólica; pero para que opere este desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/septiembre [RTC 1993\266], F. 2), sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» ( STC 207/2001, de 22/octubre [RTC 2001\207], F. 5) o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación ( STC 308/2000, de 18/diciembre [RTC 2000\308], F. 3) ( STC 41/2002, de 25/febrero [RTC 2002\41], f. 3).

Con la consecuencia de que ese indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada, tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales ( SSTC 101/2000, de 10/abril [RTC 2000\101]; 308/2000, de 18/diciembre; 136/2001, de 18/junio [RTC 2001\136]; 14/2002, de 28/enero [RTC 2002\14]; 41/2002, de 25/febrero, f. 3; 48/2002, de 25/febrero, f. 5; 66/2002, de 21/marzo [RTC 2002\66]; 84/2002, de 22/abril [RTC 2002\84], f. 3, 4 y 5; 5/2003, de 20/enero [RTC 2003\5], f. 6).

E igualmente se afirma (con cita de las SSTC 135/1990, de 19/julio [RTC 1990\135]; 21/1992, de 14/febrero [RTC 1992\21]; y 7/1993, de 18/enero [RTC 1993\7]) que «... cuando se ventila un despido "pluricausal", en el que confluyen, una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado. Subsiste, no obstante, la carga probatoria anteriormente señalada para el empresario, de que los hechos motivadores de la decisión extintiva, cuando no está plenamente justificado el despido, obedezcan a motivos extraños a todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental en cuestión. En otras palabras, en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo» ( STC 48/2002, de 25/febrero [RTC 2002\48], f. 8)...

De otra parte ha de reiterase -con las SSTSJ Galicia 26/05/03 R. 1771/03 (JUR 2003\233649) y 27/02/04 R. 660/04 (AS 2004\910)- que sobre la denominada «garantía de indemnidad» el Tribunal Constitucional recuerda - STC 198/2001, de 04/octubre (RTC 2001\198), que se remite a la STC 140/1999 (22/julio [RTC 1999\140]); y al ATC 219/2001, de 18/julio (RTC 2001\219 AUTO)- que el «derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface [...] mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza [...]

En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( SSTC 7/1993 [RTC 1993\7], 14/1993 [RTC 1993\14] y 54/1995 [RTC 1995\54]). Y al efecto se decía en STC 7/1993 (18/enero) que «si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reacción [...] por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula». Y como destacan esa misma Sentencia y otras posteriores -SSTC 7/1993, de 18/enero; 14/1993, de 18/enero; 54/1995, de 24/febrero; 197/1998, de 13/octubre (RTC 1998\197), 140/1999, de 22/julio; 101/2000, de 10/abril (RTC 2000\101); 196/2000, de 24/julio (RTC 2000\196); y 199/2000, de 24/julio (RTC 2000\199)-, la prohibición del despido [u otra medida empresarial] como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5.c del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo (RCL 1985\1548) [...], que expresamente excluye de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo «el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes». Asimismo, el despido u otra decisión patronal dirigida contra el empleado en estos casos supondría el desconocimiento del derecho básico que ostentan los trabajadores, conforme al art. 4.2 g) ET (RCL 1995\997), que configura como tal «el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo». E igualmente cabe citar, por último, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22/09/98 ( TJCE 1998\207); (Asunto C-185/1997), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207/CEE (LC Eur 1976\44), declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales.

CUARTO.-. La más reciente doctrina jurisprudencial ( STS de 15.11.2022, rcud. 2645/2021), se remite a la jurisprudencia del TC cuando señala que "la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero -o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril)-no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza" (por todas, sentencias del TC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2; 125/2008, de 20 de octubre, FJ 3; 6/2011, de 14 de febrero, FJ2 y 183/2015, de 10 septiembre , FJ 3).

En el ámbito laboral, la garantía de indemnidad consiste "en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos [...] de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo" ( sentencia del TC 183/2015, de 10 septiembre, FJ 3).

La sentencia del TC 55/2004, de 19 abril, FJ 2, explica que "el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial." Esa sentencia examinó un supuesto en el que el trabajador había solicitado asesoramiento de un Abogado, quien dirigió una carta a la empresa en la que reclamaba un derecho, manifestaba su intención de llegar a una solución negociada del conflicto e indicaba que, en caso contrario, se plantearía judicialmente. La empresa despidió al empleado. El TC argumenta que no se trata de actos preparatorios o previos "necesarios" para el acceso a la jurisdicción. Sin embargo, el Alto Tribunal sostiene que los beneficios que se derivan de la evitación de los procesos permiten "extender la garantía de la indemnidad a esa actividad previa no imperativa, pero conveniente y aconsejable, cuando del contexto, que se integra por los actos anteriores, coetáneos y posteriores, se deduzca sin dificultad que aquélla está directamente encaminada al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva [...] y consta [...] que se ejercitó posteriormente la correspondiente acción judicial para reclamar en la jurisdicción competente los derechos sobre la patente".

La sentencia del TC 326/2005, de 12 diciembre , FJ 3, que declaró la vulneración del derecho de libertad sindical, sostuvo que "la remisión de escritos al empresario en solicitud de mayores medios materiales no puede considerarse el ejercicio de una acción judicial o una reclamación administrativa o un acto preparatorio de una acción judicial, que son los supuestos a los que nuestra doctrina ha extendido la garantía de indemnidad derivada del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva (por todas, SSTC 5/2003, de 20 de enero, F. 7; 55/2004, de 19 de abril, F. 2; y 171/2005, de 20 de junio, F. 3)."

La sentencia del TS de 19 de abril de 2013, recurso 2255/2012, aunque apreció la falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, argumentó que "una actuación de reivindicación interna en la empresa puede ser objeto de la protección de la garantía de indemnidad del derecho a la tutela judicial efectiva cuando resulta ser preparatoria o previa a la reclamación jurisdiccional pero no, como ocurre en la sentencia recurrida, cuando no consta este elemento del propósito o proyecto del trabajador de hacer valer en la jurisdicción derechos concretos supuesta o realmente lesionados. "

Con respecto a los indicios, la STS 20/12/2022 matiza que "deben ser "entendidos como fenómenos que permiten inferir la existencia de otros no percibidos". La jurisprudencia viene exigiendo que es necesario que los indicios "generen una razonable sospecha o presunción en favor del alegato de discriminación o lesión del derecho fundamental" y que "es el afectado por la eventual infracción quien debe aportar un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la parte demandada ha actuado guiada por intereses ilícitos contra derechos fundamentales racionalmente reconocidos", es decir "En el correcto entendimiento del artículo 181.2 LRJS los indicios son señales o acciones que manifiestan o evidencian -de forma inequívoca-algo oculto, lo que resulta muy diferente de sospechar que es imaginar algo por conjeturas fundadas en las apariencias (En este sentido: STS de 9 de febrero de 1996, rcud. 2429/1994)"

QUINTO.- Y tal como señala la juzgadora de instancia resulta acreditada la existencia de indicio de conducta vulneradora, que concreta en el hecho que la demandante, venía prestando servicios a tiempo completo, y con un horario continuado entre las 10:00 y las 18:00 horas. Y desde del mes de enero de 2023, se negó a hacer horas extras. Y por su negativa a realizar horas extras, el 3 de febrero de 2023, Dª. Petra comunica a Dª. Ofelia que, con efectos de 6 de febrero de 2023, pasaría a desempeñar sus funciones en la jornada semanal diferente a la que venia desempeñando. Pasando a ser los lunes en jornada de tarde de 17:00 a 22:00; Los martes y miércoles en jornada partida de 12:00 a 15:00 y 19:00 a 22:00; los jueves y viernes también jornada partida y con una hora más de jornada por la mañana y otra por la tarde. 12:00 a 16:00 y 18:00 a 22:00. Y trabajando los sábados que antes no trabajaba. de 10:00 a 17:00.

Acreditada la existencia de indicios, de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales, de conformidad con la jurisprudencia anteriormente referida, le corresponde a la empresaria la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada, tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales.

Como ya indicábamos en la STSJ Galicia de 27-2-19, "así el contenido del art 181.2 LRJS refleja la doctrina construida por el Tribunal Constitucional (entre otras STC 171/2005, 16/2006, 120/2006, 138/2006, 76/2010) en la que dicho Tribunal señala que el mecanismo de la prueba indiciaria se articula en un doble plano: El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( STC 207/2001, de 22 de octubre). Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión ( SSTC 293/1993, de 18 de octubre 87/1998, de 21 de abril; 140/1999, de 22 de julio; 29/2000, de 31 de enero; 207/2001, de 22 de octubre; 214/2001, de 29 de octubre; 14/2002, de 28 de enero; 29/2002, de 11 de febrero; 30/2002, de 11 de febrero; o 17/2003, de 30 de enero). Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada".

Y contrariamente a lo resuelto por la juzgadora de instancia, consideramos que la circunstancias que se ha hecho constar en el hecho probado, de que " En esas mismas fechas fueron adaptados los horarios de las dos compañeras de trabajo del establecimiento para dar cobertura a todas las horas que era preciso" sea suficiente para acreditar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada, por cuanto que no ofrece una razón suficiente respecto de la trabajadora en concreto, considerando que precisamente el actuar de la empleadora consistió en una represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminada a obtener la tutela de sus derechos, que consistió en negarse a realizar horas extras, y que hayan sido adoptadas las horas de trabajo de dos compañeras, no significa que con ello se justifique, el porqué del horario concreto que se impone a la trabajadora, debiendo recordar como ya expusimos, que se cambia totalmente su horario de trabajo, que era continuado entre las 10:00 y las 18:00 horas, todos los días, pasando a ser los lunes en jornada de tarde de 17:00 a 22:00; Los martes y miércoles en jornada partida de 12:00 a 15:00 y 19:00 a 22:00; los jueves y viernes también jornada partida y con una hora más de jornada por la mañana y otra por la tarde. 12:00 a 16:00 y 18:00 a 22:00. Y trabajando los sábados que antes no trabajaba. de 10:00 a 17:00. Y existe proximidad en el tiempo, pues en el mes de enero de 2023, se negó a hacer horas extras. Y por su negativa a realizar horas extras, el 3 de febrero de 2023, Dª. Petra comunica a Dª. Ofelia que, con efectos de 6 de febrero de 2023, pasaría a desempeñar sus funciones en la jornada semanal diferente a la que venía desempeñando. Por todo ello consideramos que se acredita la existencia de una causa lesiva de sus derechos fundamentales, apreciándose así la infracción jurídica que se dice cometida en recurso.

Entendemos, por tanto, que la decisión empresarial vulneró el derecho de tutela judicial efectiva y la garantía de indemnidad relacionada con el mismo. La decisión empresarial referida se declara nula (182.1 b) LRJS) , y condenamos a la empresa a reponer a la parte actora en su situación anterior ( art. 182.1 d) LRJS) .

Y, siendo esto así, procede también indemnizar los daños morales ( art. 183.1 LRJS) . Por lo demás, para fijar la indemnización de daños y perjuicios cabe acudir, como interesa la parte recurrente, como criterio orientativo a la LISOS, lo cual es admitido por la jurisprudencia - STC 247/2006; STS de 5 de febrero de 2013 (rec: 89/2012) o STS de 15-2-2012 (rec: 67/2011)-.

A este respecto, el art. 40.1 c) LISOS - aplicable si partimos orientativamente del art. 8.11 y 12 LISOS- establece, para las infracciones muy graves, sanciones desde los 7.501 euros. A la vista de ello, nos parece adecuada la indemnización interesada de 7.501 euros, mínimo importe que resulta de la aplicación orientativa de la LISOS.

SEXTO.- No procede condena en costas, pues la parte recurrente tiene derecho de asistencia jurídica gratuita, y, además, ha visto estimado su recurso - arts. 235.1 y 21.4 LGSS y 2 Ley de asistencia jurídica gratuita-.

Y al no haberlo declarado así la juzgadora de instancia, su resolución es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa estimación de éste, dictar un pronunciamiento revocatorio del recurrido, aceptándose así la infracción jurídica que se denuncia. En consecuencia,