Sentencia Social 4152/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 4676/2022 de 27 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima en parte la demanda interpuesta por D. Laureano, condenando a la empresa MASTER AUTOMOCIÓN, S.L. a que le abone la cantidad de 5.725'92 euros, así como un interés por mora del 10% anual, desestimando las demás pretensiones deducidas en la demanda, de las que absuelve a dicha sociedad.

Frente a dicha resolución interponen recurso de suplicación las representaciones procesales de la parte demandada y de la parte accionante.

Por razones de orden práctico y de sistemática procesal, hemos de comenzar por el recurso de suplicación formulado por la parte demandada que, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la L.R.J.S., solicita la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías de procedimiento que le haya producido indefensión. Alega que la sentencia al entrar a resolver sobre una cuestión no planteada en la demanda, en concreto el reconocimiento del salario correspondiente a vacaciones no disfrutadas, incurre en incongruencia "extra petita", cuya consecuencia, al infringir normas de garantía procesal y constitucionales, comporta la nulidad de actuaciones y la devolución de actuaciones al momento en que se produjo el incumplimiento.

Ha de tenerse en cuenta que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional viene declarando, al respecto que no existe indefensión cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado», de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986 [RTC 1986\135]; 98/1987 [RTC 1987\98]; 41/1989, de 16 febrero [RTC 1989\41]; 207/1989 [RTC 1989\207]; 145/1990, de 1 octubre [RTC 1990\145]; 6/1992 [RTC 1992\6]; 289/1993 [RTC 1993\289].

En el supuesto enjuiciado, si bien en la demanda formulada no consta reclamación por vacaciones, obra a los autos escrito de fecha 24 de septiembre de 2021, anterior a la celebración de juicio, en el que la parte accionante hace constar que con carácter posterior a la presentación de la demanda, el actor ha recibido una serie de cheques regalo, que detalla, y que también reclamaba en demanda, por lo que nada reclama por dicho concepto, del que desiste. En el mismo escrito, la parte accionante también hace constar que ha tenido conocimiento a través de la vida laboral, que la empresa ha reconocido que a la fecha de la finalización del contrato, le correspondían 15 días de vacaciones al trabajador y, al no haber percibido retribución alguna por dichos días, solicita que se tenga por reclamado, por dicho concepto, la suma de 1.121,45. El demandante insistió en dichos conceptos al ratificarse en la demanda.

Y si la parte demandada, como hizo constar en el escrito de conclusiones, obrante a los autos, manifiesta que "el actor, como cuestión previa, al ratificarse en su demanda, procedió a desistir de dicha reclamación", es evidente que también tuvo conocimiento de la reclamación de las vacaciones, ya que fue efectuada en dicho momento procesal. De ahí que la pretendida indefensión haya de venir rechazada de plano.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la L.R.J.S., la parte demandada propone la supresión de los ordinales segundo y octavo de la resolución recurrida, al considerar que su contenido coincide con las pretensiones efectuadas por la parte actora en su demanda salvo la última correspondiente al importe de vacaciones y que no podría nunca incorporarse como hecho probado ya que es un concepto e importe que no se planteó ni en la reclamación previa ni en la propia demanda.

No ha lugar a la supresión pretendida, por lo ya expuesto en el motivo anterior.

Bajo el mismo amparo procesal solicita la modificación del hecho probado séptimo para el que proponen el siguiente texto alternativo:

"Hasta el 22 de julio el actor no recibió vehículo de empresa, (hecho no controvertido). La parte actora aporta como prueba el presupuesto o factura proforma de la empresa de alquiler de vehículos EUROPCAR, referente al coste del alquiler mensual de un Seat Ateca de 757,10 euros. El actor recibió de la empresa el 22 de julio, un BMW modelo X42.0d 140 KW. El 21 de diciembre de 2020el actor abonó por un arreglo del referido vehículo de 284,39 euros. La empresa remite en fecha 16 de diciembre de 2020 un burofax al actor en el que se le indica expresamente que: "Del mismo modo dado que indica que el vehículo que le ha cedido expresamente la empresa para la creación de la página web y tareas varias de mantenimiento de la misma, hay que repararlo ya que puede darse riesgo de accidente, se le indica que se ponga en contacto inmediato con la empresa para que allí donde se encuentre el vehículo, se realice su retirada para su reparación, y mientras se le retira el mismo, se le ordena que no lo utilice por su seguridad como indica".

Pretensión que se rechaza porque no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1997, 18 y 27 de marzo de 1998, 8 y 30 de junio de 1999, y 2 de mayo de 2000). Y porque se trata de conclusiones o deductivas valoraciones propias de argumentación y por ello de inaceptable encaje como hechos probados.

TERCERO.- Al amparo del apartado c) del mencionado artículo 193 de la L.R.J.S., denuncia la Inaplicación del artículo 42.1 de la Ley IRPF y 102 del Reglamento de IRPF. Incorrecta aplicación de valoración del uso privado del vehículo como retribución en especie de conformidad con la normativa fiscal incorrecta aplicación del art 97.2 de la LRJS. Incorrecta consideración de concepto salarial a la cesión del uso de vehículo que vende la empresa, incorrecta aplicación del artículo 26 del ET. Incorrecta determinación de que la reclamación por el retraso de la cesión de un vehículo como gasto indemnizatorio de conformidad con el contenido y petitum de la demanda artículo 80.1 de la LRJS. Incorrecta aplicación sobre dicho importe indemnizatorio del 10% de mora de conformidad con el alcance, del art 29.3 del ET.

La recurrente se opone al pago de 3.508,16 euros equivalentes a 750,02 euros por cada mes (del 1 de marzo de 2020 al 21 de julio de 2020) en concepto del importe salarial correspondiente a la entrega de un vehículo para uso privado del actor entre el 1 de marzo de 2020 al 21 de julio de 2020.

Contrariamente a lo alegado por la parte recurrente, la utilización del vehículo se estableció como parte de sus condiciones económicas, así consta expresamente, "Condiciones económicas adicionales...vehículo de empresa tipo SUV compacto (seguro, impuesto, mantenimiento...salvo combustible). Haciendo constar que "el vehículo se te cambiará de forma periódica cada vez que lo vendas o cada 6 meses, aproximadamente, en función de la disponibilidad y necesidad. Estas condiciones son indefinidas vinculadas al trabajo arriba descrito, si algún día dejas de hacerlo, por el motivo que sea dejas de tenerlas" (folio 60 de la carpeta de prueba de la parte accionante).

El Estatu to de los Trabajadores establece como salario, la totalidad de las percepciones económicas percibidas por el trabajador, por la prestación profesional de servicios. Ya sean dinerarias o en especie. Y dentro de las retribuciones en especie, una de las más empleadas por las empresas, es la utilización o entrega de vehículos a los trabajadores, como ocurre en este caso. Y si desde el 1 de marzo de 2020 existía el compromiso, por parte de la empresa demandada de facilitarle al actor un vehículo tipo SUV y no lo hizo hasta el 22 de julio, el cómputo de 750,02 euros al mes - equivalente al coste de un vehículo de alquiler de gama media - parece una cantidad adecuada para valorar el coste de dicha retribución. De ahí que el motivo haya de venir desestimado.

También denuncia la incorrecta aplicación de los artículos 97.2 de la LRJ en relación con el artículo 217.2 de la LEC. Incumplimiento del 29.3 del ET ya que los conceptos extrasalariales no se les puede aplicar el 10% de mora. Alega que el coste de reparación de 284,39 euros no está justificado y que no hay hecho probado que sustente dicha reclamación.

En la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, con valor de hecho probado, el juzgador de instancia declara que "...recibido de la empresa el 22 de julio un BMW modelo X4 2.0d 140 KW, el 21 de diciembre de 2020 el actor abonó por un arreglo del mismo 284'39 euros que debe serle reintegrado". Y el carácter salarial de la utilización del vehículo, ya consta por lo arriba expuesto.

En el último apartado denuncia la empresa recurrente la inaplicación de los artículos 80.1.c) de la LRJS de la demanda y 97.2 de la LRJS de la sentencia, vulneración artículo 24 de la CE indefensión. Incorrecto reconocimiento de importes por vacaciones no disfrutadas. Pretensión no contenida en la demanda. Falta de acreditación de no haber disfrutado vacaciones y la falta de su liquidación.

En cuanto a la pretendida indefensión, nos remitimos a lo anteriormente expuesto al analizar la revisión fáctica que, además, al no haber sido admitida consta que el actor no ha disfrutado de vacaciones (15 días) que sobre una retribución anual de convenio para el Grupo 5, supone 928,39 euros.

De ahí que proceda la desestimación del recurso de suplicación formulado por la empresa MASTER AUTOMOCION, S.L.

CUARTO.- En el primer motivo del recurso de suplicación formulado por la parte accionante, denuncia, al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la infracción del artículo 26.1 y 3 del Estatuto de los Trabajadores, así como del artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores y del Anexo relativo a la descripción de las funciones de los grupos profesionales, artículo 1, Criterios generales y artículo 2, apartados Grupo 3 y Grupo 5 del Convenio Colectivo de Siderometalurgia de Barcelona, código 08002545011994.

Considera esta parte que se debe estimar la demanda, en el sentido de que le sean reconocidas al actor, las diferencias salariales que se reclaman en demanda, concretamente las que derivan de la diferencia entre el salario que cobraba el actor, que es el correspondiente al Grupo 5, y el salario que corresponde a las funciones que realizaba el actor por las que tendría que haber estado incluido en el grupo Profesional 3, ambos del Convenio Colectivo aplicable citado anteriormente.

El demandante suscribió con Master Automoción, S.L. el día 11 de febrero de 2020 un contrato temporal eventual con duración inicial de 6 meses, en el que se le reconocía jornada completa de lunes a domingo, categoría de comercial VN, grupo profesional 5 y retribución según convenio colectivo, percibiendo por salario base y prorrata de pagas extras 1.500 y 275 euros mensuales respectivamente, habiendo sido despedido el día 15 de enero de 2021 pero estando en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común desde el día 2 de noviembre de 2020. El mismo día 11 de febrero firmó un pacto de plena dedicación por el que se le vinieron abonando 150 euros mensuales bajo el concepto de pacto de dedicación exclusiva. Además, desde el día 1 de marzo se le reconocieron: 500 euros mensuales por 12 pagas al año por la creación y mantenimiento de página web y posicionamiento SEO. Y el 1 de marzo de 2020 suscribió, con igual categoría y jornada que en el anterior contrato temporal, uno indefinido que fijaba como convenio colectivo el de la industria siderometalúrgica de Barcelona.

La cuestión que se plantea en este motivo se limita a determinar si procede reconocer al actor la categoría del Grupo 3 por entender que viene desempeñando funciones propias de dicha categoría, siendo que en su contrato tiene fijada la categoría de comercial grupo profesional 5.

El actor se dedicaba a la venta de vehículos usados, teletrabajaba desde su domicilio en Vigo y, bajo las instrucciones del equipo de marketing de la empresa, creó una página web, encargándose luego de su mantenimiento y actualización, proponía estrategias de venta "on line" y marketing y facilitaba información y realizaba operaciones de venta de vehículos "on line", ayudado por un becario que trabajaba en Barcelona y que le enviaba fotos de vehículos y hacía otras gestiones. También puso en marcha programas informáticos como Partners y M-Renting.

El pretendido grupo profesional 3 comprende, a título orientativo, las siguientes categorías: Técnicos: Analista Programador. Delineante Proyectista. Dibujante Proyectista. Empleados: Jefes de Áreas o Servicios Jefes Administrativos. Operarios: Contramaestre Jefe de Taller Maestro Industria.

En este grupo profesional como funciones más próximas a las que realiza el actor, de crear y mantener una página Web, se incluyen "tareas técnicas de codificación de programas de ordenador en el lenguaje apropiado, verificando su correcta ejecución y documentándolos adecuadamente". Y todo indica que ni la categoría de comercial que ostenta el actor (venta de vehículos usados) ni las funciones de crear y mantener una página web, no parece que tengan adecuado encaje en dicho grupo profesional 3. Sino más bien en el Grupo profesional 5, en el que está encuadrado y en el que se incluyen, a título enunciativo todas aquellas actividades que, por analogía, son equiparables a "Tareas administrativas desarrolladas con utilización de aplicaciones informáticas".

QUINTO.- Bajo el mismo amparo procesal denuncia, la parte accionante, la infracción del artículo 34.1 y 35.1 del Estatuto de los Trabajadores, así como del artículo 48.1 y 52 del Convenio Colectivo Siderometalurgia de Barcelona, código 08002545011994 y del artículo 12.4 c) del Estatuto de los Trabajadores, así como del artículo 35.5 del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre. Alegando que desempeñaba sus servicios en la modalidad de trabajo a distancia y es por todos conocidos que existen numerosas aplicaciones y sistemas para controlar los horarios de los trabajadores que desempeñan sus servicios en esa modalidad. La empresa no ha aportado prueba alguna, sino que, por el contrario, lo único que indica es que carece de los controles horarios. Y siendo el empresario quien tiene obligación de llevar un registro, tiene a su alcance, de forma plena los instrumentos probatorios destinados a tal acreditación. Es, por tanto, la aplicación del principio de disponibilidad y facilidad probatoria ( art. 217.7LEC), correspondiendo a la empresa, ante las afirmaciones contenidas en la demanda sobre la jornada de trabajo, desmontar esa argumentación mediante la aportación de los registros correspondientes. Indicando haber trabajado 11 horas diarias, incluidos festivos y fines de semana, reclamando 37.712,82 euros por haber realizado 1899 horas extras.

A dichas alegaciones y a la cantidad reclamada en concepto de horas extras opone la empresa, en su escrito de impugnación, que la normativa que se invoca para hacer prevalecer la no formalización del registro de jornada como prueba de cargo de las horas extraordinarias en modo alguno establece una presunción iure et de iure y por tanto se requieren la aportación al menos de indicios por el que reclama la existencia de horas extraordinarias para que se puedan apreciar su existencia. Y el actor para acreditar las 1899 horas extraordinarias, se ha de deducir que no existe prueba que acredite la total realización de esas horas extraordinarias ni aunque fuera en una ínfima parte de los días laborables. Ya que parece muy difícil poder entender que todos y cada uno de los días de lunes a domingo realice 11 horas, en vacaciones y en ERTE.

SEXTO.- Cabe señalar que si bien hasta 2019, las empresas no estaban obligadas a registrar las horas de sus trabajadores a media jornada o a tiempo parcial, desde la publicación del Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, todas las empresas están obligadas a realizar un registro de todos sus empleados, independientemente del tipo de contrato que tengan, obligando dicha normativa a las empresas a registrar el horario concreto de inicio y finalización de la jornada laboral de todos los empleados y a guardar estos registros durante 4 años, estando a disposición de los trabajadores, sus representantes legales y de la ITSS.

Este control de horas de teletrabajo consiste en registrar el inicio y final de la jornada laboral a través de algún sistema que permita, además, almacenar estos datos. Legalmente no hay ninguna alusión al sistema que se debe utilizar para realizar el registro de horas trabajadas en teletrabajo, pero día de hoy, según se indica por distintos especialistas en la materia, existen distintas herramientas para controlar el teletrabajo y saber que el empleado realiza sus tareas durante su tiempo estipulado; dentro de las fórmulas de control horario del teletrabajo, las más utilizadas son: - Registro de encendido y apagado de los dispositivos electrónicos utilizados por los trabajadores. -Aplicaciones para cronometrar la actividad real del empleado. Estos sistemas controlan el tiempo que un trabajador permanece conectado y trabajando. - Programas informáticos para detectar el movimiento del ratón y del teclado . -Geolocalización a través del Smartphone.

La sentencia del TSJ La Rioja de 22.12.2020 (Rec.76/2020) declara que "...en los procedimientos en que se reclame la compensación económica de horas extraordinarias, no resulta aplicable la jurisprudencia tradicional que hacía recaer la carga de la prueba de la realización de excesos de jornada sobre el trabajador, sino que, conforme al principio de disponibilidad y facilidad probatoria ex Art. 217.7 LEC, de carecer la empresa del correspondiente sistema de registro de jornada y haberse solicitado por el trabajador su aportación al proceso como medio de prueba, será aquella la que tendrá el gravamen de acreditar por cualquiera de los medios admitidos en derecho la jornada de trabajo efectivamente realizada por el trabajador reclamante, correspondiendo a este último la aportación de elementos de prueba indiciarios de haber trabajado por encima de la jornada máxima legal o convencionalmente establecida.

En el aspecto procesal, y, más singularmente en materia probatoria, el incumplimiento patronal de tal obligación, cuando, como en el caso sucede, la demandante ha desplegado en el proceso toda la actividad probatoria a su alcance en orden a acreditar esos excesos de jornada, pues no sólo ha requerido la aportación por la empresa de los registros de jornada correspondientes a la jornada por ella realizada en el periodo en litigio, con resultado infructuoso, sino que además, ha allegado al proceso esos denominados registros de asistencia u hojas de control de presencia, claramente indiciarios de la realización de las horas extraordinarias reclamadas, en aplicación del principio de disponibilidad y facilidad probatoria que proclama el Art. 217.7 LEC, la carga de acreditar la jornada diaria de trabajo de la demandante en el periodo en litigio se desplaza a la empresa demandada, que no ha cumplido tal gravamen probatorio".

Conforme a esta doctrina, para el caso de no existir registro de jornada, es decir que haya un incumplimiento patronal de tal obligación - como ocurre en el supuesto enjuiciado - y exista una presunción favorable de la persona trabajadora, considerándose suficiente que se aporte un indicio de prueba de la realización de las horas extraordinarias, como ocurre en el caso de autos, corresponde a la empresa conforme a las reglas de la carga de la prueba ( art. 217.7 LEC), acreditar que no se hicieron en todo o en parte las horas extras reclamadas o que han sido debidamente compensadas con descansos. Lo que no sucede en el supuesto de autos.

Ahora bien, para la determinación de las horas extras, en el caso de autos, hemos de estar a las siguientes circunstancias fácticas y jurídicas:

1) Las partes suscribieron un contrato de trabajo, de 40 horas semanales, de Lunes a Domingo, categoría profesional de comercial, grupo profesional 5. El actor teletrabajaba y realizaba 11 horas diarias. Lo que supone 37 horas extras semanales (5,28 horas diarias). Según el hecho octavo de la demanda, reclama 1.899 horas extras, realizadas durante 39 semanas, (entre marzo de 2020 a 15 enero 2021).

El precio de la hora extra para el Grupo 5 es de 12,43 euros (hecho probado tercero).

2) Del 16 de marzo al 10 de mayo de 2020, es decir durante 8 semanas, el actor estuvo en ERTE.

3) La empresa le concedió vacaciones la segunda semana de agosto (hecho tercero de la demanda).

4) Desde el 2 de noviembre de 2020, se encuentra en situación de Incapacidad temporal (hecho tercero de la demanda).

5) Durante el ERTE y mientras estuvo en incapacidad temporal, se produce una suspensión de la relación laboral que le supone al trabajador y a la empresa la liberación de las obligaciones respectivas. De forma que la suspensión del contrato de trabajo, libera al actor de la obligación de trabajar y la empresa no vendría obligada a utilizar ningún sistema de registro de jornada, al no existir ésta.

6) De las 39 semanas que reclama el actor, hemos de restar las 10 semanas, en las que permanece en incapacidad temporal, las 8 semanas en ERTE y las 2 semanas de vacaciones, períodos en los que no pudo realizar horas extras. Quedan, por tanto, 19 semanas, que por 37 horas extras semanales, supone un total de 703 horas extras. Lo que supone un total de 8.738,29 euros, en concepto de horas extras (703 x 12,43 euros).

SÉPTIMO.- En el último motivo, la parte accionante, bajo el mismo amparo del artículo 193 c) de la L.R.J.S., denuncia la infracción de los artículos 26 y 29.2 del Estatuto de los Trabajadores, reclamando, en concepto de comisiones 1.926,51 euros.

El actor reclamaba en su demanda 6.250 euros. Según la sentencia de instancia (fundamento jurídico primero c in fine), las comisiones se pagaban a mes vencido y la empresa le abonó según las nóminas aportadas: 1.000 euros en julio, 1.358'41 en agosto, 361'18 en septiembre, 1.453'33 en octubre y 58'41 en noviembre, en total 4.831'33 euros. Por lo que restan 1.418,67, que no constan le hayan sido abonadas.

A la vista de lo cual procede la desestimación del recurso de suplicación formulado por la empresa demandada y la estimación parcial del recurso de suplicación formulado por la parte accionante, en los términos que se indica en la parte dispositiva de esta resolución.

En consecuencia,