Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 28 de Junio de 2003

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que según consta en autos nº 27/03 se presentó demanda por DON Valentín en reclamación de DESPIDO siendo demandado el "SÁNCHEZ SOUTO, SL." y "JOSLEBE, SL." en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado sentencia con fecha veintiocho de febrero de dos mil tres por el Juzgado de referencia que DESESTIMÓ la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "1.- D. Valentín fue contratado por la empresa "Sánchez Souto, SL.", para prestar servicios como "Oficial de albañilería", con la categoría de Oficial de 2ª, mediante un contrato de duración determinada para obra o servicio, celebrado el 17 de febrero de 1994. En fecha 22 de Noviembre de 1996, ambas partes suscriben un nuevo contrato para obra o servicio determinado, que en fecha 30 de Abril de 1998 se convierte en indefinido. Desde la firma del primer contrato, el actor prestó servicios para "Sánchez Souto, SL." de forma ininterrumpida. 2.- Consta en autos una carta dirigida a "Sánchez Souto, SL.", de fecha 15-9-02, en la que aparece la firma de D. Valentín , con el siguiente contenido: "Por la presente le comunico que a partir del día 30 de Septiembre de 2002, por motivos personales, dejará de prestar mis servicios en esa empresa, por lo cual le ruego que a partir de dicho día me tenga preparada la liquidación de los haberes devengada hasta dicha fecha". 3.- En fecha 30-9-02, "Sánchez Souto, SL." comunica a la TGSS la baja voluntaria del actor, e igualmente consta en autos un documento de fecha 30-9-02, en el que aparece la firma del demandante y el sello de la citada empresa, y en el que el Sr. Valentín declara percibir de la empresa la cantidad de 153,60 euros, por los servicios prestados hasta el día de la fecha, considerándose "completamente saldado y finiquitado, por todos y cuantos devengos salariales le pudieran corresponder por razón de trabajo por cuenta de la mencionada empresa, no teniendo más que pedir ni reclamar pro concepto salarial alguno, hasta el día de la fecha que causó baja de la misma, quedando totalmente rescindidas sus relaciones laborales que lo unían con la empresa". 4.- En fecha 1 de Octubre de 2.002, el demandante es contratado por la empresa "Joslebe, SL.", para prestar servicios como albañil, con la categoría de oficial 1ª, mediante un contrato de duración determinada, por obra o servicio, cuyo objeto consiste en la realización de una obra en ""Ferrol, Calle Río Jubia esq. Río Eume". 5.- La empresa "Sánchez Souto, SL." fue constituida en fecha 28-12-1993, por los cónyuges, D. Juan Enrique y Doña Estefanía , siendo designado el primero, DIRECCION000 de al sociedad, cuyo objeto consiste en "la promoción y ejecución de obras de fincas rústicas y urbanas, en general, su construcción, reparación, rehabilitación, conservación, mantenimiento de trabajos de albañilería e instalaciones relacionadas con las mismas". El domicilio de la sociedad se establece en 15621 Cabañas, La Coruña, San Martín do Porto. 6.- La empresa "Joslebe, SL.", fue constituida en fecha 18-6-1996, pro los esposos, D. Juan Enrique y Doña Estefanía , siendo designado el primero como DIRECCION000 de la sociedad, cuyo objeto consiste en "la promoción, adquisición, enajenación y explotación de fincas rústicas y urbanas en forma de renta, arriendo o de cualquier otra que permita el ordenamiento jurídico, así como el desarrollo de actuaciones de gestión inmobiliaria en beneficio propio o a favor de terceros". El domicilio de la sociedad se establece en Cabañas, San Martín do Porto. 7.- La empresa "Sánchez Souto, SL." no tiene trabajadores en activo desde el mes de Octubre de 2002 y los que tenía comenzaron a prestar servicios para "Joslebe, SL.". Ambas empresas comparten la misma oficina. 8.- El demandante inició un período de incapacidad laboral el día 21-11-02, derivada de enfermedad común. "Joslebe, SL." tenía formalizada la cobertura de dicha contingencia con la Mutua Fremap. 9.- El día 30 de Noviembre de 2002, el actor realizó trabajos propios de su profesión de albañil, en una casa de obras, sita en el lugar de Cervás, nº 7. 10.- Por carta de fecha 2-12-02, la Mutua Fremap pone en conocimiento de al empresa "Joslebe, SL." que ha decidido suspender la prestación económica de incapacidad temporal al demandante, "en base a lo dispuesto en el art. 132 de la LGSS" por "trabajar pro cuenta propia o ajena", siendo dado de alta por mejoría que permite realizar el trabajo habitual, en fecha 11-12-02. 11.- La empresa codemandada "Joslebe, SL." adoptó la decisión de despedir al actor, por medio de carta certificada en fecha 4-12-02, con el siguiente contenido: "Muy Sr. Nuestro: Procedemos a su inmediato despido, con efectos el día de la recepción de esta carta, imputándole los siguientes incumplimientos contractuales graves y culpables: Transgresión de la buena fe contractual por trabajar por cuenta propia en su profesión habitual de albañil encontrándose en situación de incapacidad temporal desde fecha 21 de Noviembre de 2002. Los hechos que ocasionan éste despido han tenido lugar el día 30 de Noviembre en jornada de mañana y de su comisión tiene ésta empresa pruebas fehacientes. Los anteriores hechos constituyen el incumplimiento contractual grave y culpable que define el art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores. Esta medida será ejecutiva en la fecha señalada, por no ser Vd, ni representante legal de los trabajadores ni delegado sindical, ni constarle a esa empresa su afiliación sindical; y todo ello sin perjuicio del ejercicio de las acciones que le correspondan de conformidad con lo establecido en el art. 59.3 del ET. Significándole que tiene a su disposición en las oficinas de ésta empresa, la liquidación de haberes correspondiente, así como la documentación pertinente". 12.- El demandante percibía por su trabajo, un salario mensual líquido de 1.030,31 euros, incluida la prorrata de pagas extras. 13.- No consta que el demandante ostente ni haya ostentado cargo de representación legal ni sindical de los trabajadores. 14.- El día 15 de Enero de 2003 se celebró el acto de conciliación administrativo con el resultado de SIN AVENENCIA".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que desestimando la demanda formulada por Don Valentín contra las empresas "Sánchez Souto, SL." y" Joslebe, SL." debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra y califico como procedente el despido objeto de este proceso, con validando la extinción de la relación contractual efectuada por

la Empresa de fecha 4 de Diciembre, sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El trabajador demandante recurre la sentencia de instancia, que desestimó su acción de despido al calificarlo procedente, y solicita con amparo procesal adecuado su nulidad, revisar los hechos probados y examinar el derecho que contiene.

SEGUNDO.- La pretensión anulatoria ofrece doble denuncia normativa: A) El artículo 24 de la Constitución, pues el informe de investigador privado, la grabación de vídeo y las fotografías obtenidas a partir de ésta no son prueba de parte sino de una mutua ajena al pleito, sin que el autor de aquel informe lo hubiera ratificado a presencia judicial, ni las imágenes grabadas se hubieran visionado en el acto de juicio, ni originales las fotos aportadas de las cuales (seis) sólo dos fueron objeto de reconocimiento testifical; además, dicha prueba fue impugnada en juicio. B) Los artículos 107.c) de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) y 218.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), pues incurre en incongruencia omisiva al no fijar la antigüedad objeto de cómputo.

TERCERO.- El motivo de recurso expuesto en el fundamento anterior no se admite, de acuerdo con las siguientes consideraciones:

1ª.- El Tribunal Constitucional afirma (ss. 16-2-89, 1-10-90) que no existe indefensión cuando no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa y tampoco cuando ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, por lo que no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para sus intereses.

La sentencia de instancia no vulneró esta doctrina si tenemos en cuenta: a) Que el recurrente no impugnó en juicio la autenticidad de los documentos que invoca, cual prevé el artículo 326 LEC, ni tampoco la exactitud de las reproducciones fotográficas, cual indica el artículo 334.1 del mismo código, limitándose a alegar la falta de ratificación de su autor b) Que, en todo caso y de acuerdo con el articulo 326.2 LEC, la prueba documental es susceptible de valoración por la juez conforme a las reglas de la sana crítica, cual así aconteció a la vista de las afirmaciones de hecho que contiene el razonamiento 10 de sentencia sobre la veracidad de las causas de despido, basadas ya en acto propio del trabajador del artículo 316 LEC (no impugnación del acto de suspensión de la IT por la aseguradora), ya en prueba testifical del artículo 376 LEC practicada a su instancia (reconocimiento fotográfico de su persona). c) Todo ello sin perjuicio de la iniciativa y capacidad de prueba que los artículos 90 y 194.3 LPL confieren al actor recurrente en el acto de juicio y en la suplicación, respectivamente.

2ª.- El Tribunal Constitucional (ss. 3-6-91, 1-4-93, 10-1-95, 28-9-98, 27-3-2.000) afirma que la exigencia de la motivación de las resoluciones judiciales supone que el juez está obligado a decidir sobre todas y cada una de las cuestiones controvertidas, pero puede hacerlo de forma explícita o implícita, siempre que sea de manera nítida y categórica, sin dar pie a oscuridades o ambigüedades, de modo que esa exigencia se cumple siempre que la argumentación vertida, con independencia de su parquedad o concentración, cumpla la doble finalidad de exteriorizar el motivo de la decisión, su ratio decidendi, excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad y que permita su eventual revisión jurisdiccional a través del efectivo ejercicio de los recursos establecidos.

La sentencia recurrida no vulneró esta doctrina ni la exigencia del artículo 107.c) LPL sobre la constancia fáctica de la antigüedad laboral del demandante, si tenemos en cuenta: a) Que la pretensión principal de nulidad o improcedencia del despido fue rechazada b) Que la antigüedad es una consecuencia económica de la indebida decisión empresarial de despedir, no admitida como incorrecta tal en la instancia c) Que los hechos probados recogen elementos objetivos suficientes para, en su caso, fijar tanto la antigüedad del actor en sede jurídica como para concretar en el fallo la respectiva indemnización que pudiera producir, tales como las fechas de contratación (apartados 1º y 4º), la eventual relación entre las empresas codemandadas (apartados 5º y 6º), o la trascendencia que pudieran ostentar la carta de 15-9-2.002 que dirigió a Sánchez Souto SL (apartado 2º) y su baja en la Seguridad Social que ésta cursó (apartado 3º).

CUARTO.- En el ámbito histórico, sugiere iniciar el apartado 4º de la sentencia con los términos "Sin solución de continuidad alguna, al día siguiente..."; se basa en el folio 46.

La pretensión no se acepta al ser innecesaria porque, como señalamos en el fundamento anterior, los apartados fácticos 1º y 4º indican las fechas de los contratos que suscribió con las empleadoras codemandadas, dato que constituye la base objetiva oportuna para, en sede jurídica, afirmar la solución de continuidad o no de esas contrataciones.

QUINTO.- En el ámbito jurídico, denuncia que la sentencia infringe el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, pues la sanción de despido es desproporcionada respecto de su conducta, teniendo en cuenta que tuvo lugar un sólo día, para orientar unos trabajos y dada la corta duración de su baja laboral.

SEXTO.- A los efectos que ahora interesa, los antecedentes de la decisión a adoptar se resumen en los siguientes:

I) El actor prestó servicios a Sánchez Souto SL como oficial 2ª de albañilería desde 1.994, mediante contrato de obra o servicio determinado de fecha 17-2; suscribieron nuevo contrato de igual clase el 22-11-96, que convirtieron en indefinido el 30-4-98; la empresa comunicó su baja a la Seguridad Social el 30-9-2.002.

II) El 1-10-2.002 firmó con Joslebe SL contrato de servicio determinado cuyo objeto era realizar la obra en la esquina de las calles Río Jubia y Río Eume de Ferrol, para trabajar como oficial 1ª albañil.

III) El 2-12-2.002, Fremap pone en conocimiento de la empresa que ha decidido suspender la prestación económica de incapacidad temporal (IT) del demandante, en base a lo dispuesto en el artículo 132 de la Ley General de Seguridad Social, por trabajar por cuenta propia o ajena siendo dado de alta por mejoría que permite realizar el trabajo habitual, en fecha 11-12-2.002.

IV) El 4-12-2.002 Joslebe SL le notificó el despido por "...transgresión de la buena fe contractual por trabajar por cuenta propia en su profesión habitual de albañil encontrándose en situación de incapacidad temporal desde fecha 21 de Noviembre de 2002. Los hechos que ocasionan este despido han tenido lugar el día 30 de Noviembre en jornada de mañana...".

V) El 30-11-2.002 realizó trabajos de su profesión en una casa en obras sita en el lugar de Cervás nº 7.

SÉPTIMO.- La jurisprudencia afirma (ss. 22-3-83, 30-5-88) que realizar trabajos en situación de IT es una clara transgresión de la buena fe contractual, en cuanto produce un fraude a la empresa, pues sigue cotizando por el trabajador que se encuentra de baja, y a la Seguridad Social, pues ha de abonarle indebidamente las respectivas prestaciones.

Las excepciones a dicho principio general, que como puntuales sanciona el Tribunal Supremo (ss. 21-3-84, 23-4-86, 24-9-90), admiten únicamente la ejecución de actos no inadecuados ni contraproducentes a la enfermedad padecida.

Aplicar esta doctrina al presente caso lleva a desestimar la infracción normativa que el trabajador recurrente denuncia, porque los hechos probados evidencian o su aptitud para la prestación de servicios a que estaba obligado como oficial 1ª albañilería en la segunda y codemandada empresa constructora, en cuanto precisa de las mismas cualidades que desplegó en los trabajos ejecutados en el otro ámbito referido -obra del lugar de Cervás nº 7-, conducta que ratifica la no impugnación por su parte del alta médica por mejoría suscrita por los facultativos de la mútua aseguradora, no obstante dejar de percibir el subsidio de IT y que, al tiempo, solventa las dudas que pudiera ocasionar la falta de concreción de su patología, o la perturbación de su proceso curativo, de ahí que, en cualquier caso y conforme a la jurisprudencia (ss. 22-3-83, 21-2-84, 29- 1- 87), el comportamiento enjuiciado, aún aislado, sea merecedor de la sanción por despido al vulnerar los principios de lealtad y fidelidad que informan el contrato de trabajo.

Por todo ello,

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de suplicación de D. Valentín contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Ferrol, de 28 de febrero de 2.003 en autos nº 27/2.003, que confirmamos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la Resolución así como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por la Secretaria que suscribe.

LO ANTERIOR CONCUERDA BIEN Y FIELMENTE con el original al que me remito, y para que así conste a los efectos oportunos, expido y firmo la presente en A Coruña a Veintiocho de Junio de 2003.