Sentencia Social 4203/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 2327/2023 de 28 de septiembre del 2023

PRIMERO. La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y declara improcedente el despido del actor, D. Humberto, condenando a la empresa Segurvisa SL y la condena a que en el plazo legal de cinco días opte en forma legal entre la readmisión del actor en las condiciones anteriores al despido con abono de los salarios dejados de percibir, sin perjuicio de los descuentos que procedan, o le indemnice en la cuantía de 2.176,39 euros. Condenó a la empresa demandada al pago al actor la cantidad de 1.396,39 euros, en concepto de salario del mes de junio de 2022, paga extraordinaria del verano de 2022 y vacaciones no disfrutadas de ese mismo año, conforme se detalla en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución. Y todo ello, con los intereses moratorios del 10%.

La parte demandada, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra a), b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, interesando la declaración de nulidad de la sentencia de instancia, la revisión de los hechos probados y el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.

Opuesta a los expuestos motivos de suplicación, la parte demandante, ahora recurrida, solicita, en su impugnación del recurso de suplicación, su desestimación total y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.

SEGUNDO. Respecto a la solicitud de la declaración de nulidad de la sentencia de instancia, denunciando la infracción del artículo 218 de la LEC, en relación con el artículo 97.2 de la LRJS, así como artículos 24 y 120.3 de la CE, y artículo 217 de la LEC.

El objeto de la pretendida declaración de nulidad es la determinación de la antigüedad desde septiembre de 2019, sin que se expresen los motivos que llevan a tal conclusión. La parte recurrente considera que se produce indefensión a los efectos del art. 24 de la CE por falta de motivación de la sentencia de instancia. Sin embargo, la juzgadora de instancia indica expresamente en el fundamento jurídico tercero que "en los anteriores contratos de obra celebrados no se aprecia la concatenación o sucesión contractual requerida".

No se ha producido la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por cuanto el mismo incluye el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas que establece la celeridad como uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario, por todo lo cual se debe rechazar este primer Motivo de Recurso.

Es doctrina judicial reiterada que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo y solamente cuando concurran los siguientes requisitos: 1º Que se haya producido vulneración de una norma esencial en la regulación del proceso, si el defecto no es subsanable; 2º Que se haya formulado protesta, si el momento procesal lo permite; y 3º Que produzca indefensión a alguna de las partes litigantes, manteniéndose igualmente que una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española y que el recurrente cita como infringido, precepto que incluye el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, reafirmado en el artículo 74.1 de la L.R.J.S. al establecer el de la celeridad como uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario.

En el primer motivo también se aduce, con amparo en el art. 193 a) de la LRJS, la nulidad de la sentencia con indefensión por infracción del art. 97.2 de la LRJS considerando que la misma no contiene en los hechos probados los elementos de hechos necesarios para resolver el fondo del asunto, es decir, que la sentencia no está motivada.

La declaración de hechos probados -valgan por todas las SSTSJ Galicia 18 mayo 2000 R. 4857/1998, 15 junio 2000 (AS 2000\ 1803) R. 1117/1997 y 13 julio 2000 R. 3217/2000- debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley ( STS 22 enero 1998 [RJ 1998\7]), sin que ello quiera decir que la regular constatación de HP exija su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente, de modo que, en todo caso, quede centrado el debate en modo tal que, también, el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico; admitiendo, incluso, la forma irregular de remisión, a los efectos de determinación de hechos probados, pero siempre que tal técnica permita apreciar, con singularidad e individualización, los hechos base de la decisión ( SSTS 11 diciembre 1997 [RJ 1997\9313], 1 julio 1997 [RJ 1997\6568], etcétera).

Pero también es constante doctrina jurisprudencial (así, SSTS 9 marzo 1989 [RJ 1989\1812] y 22 marzo 1990 [RJ 1990\ 2323]; y SSTSJ Galicia de 20 noviembre 1996 R. 489/1994, 17 marzo 1998 R. 2793/1995 y 20 octubre 1999 [AS 1999 \3264] R. 3270/1996) la indicativa de que la valoración sobre la suficiencia o insuficiencia de los hechos probados constituye facultad privativa de la Sala, no siéndole dable a la parte pretender el efecto anulatorio de la sentencia con el fundamento de que determinados elementos hubieran tenido que acceder al «factum», sino que a la recurrente corresponde tan sólo la posibilidad que le atribuye el art. 193 b) de la LRJS (EDL 2011/222121), esto es, la de intentar modificar, añadir o suprimir alguno de los HP para el supuesto de entender que la versión ofrecida por el Magistrado incurre en error o ha omitido datos que sean decisivos para el signo del fallo ( SSTSJ Galicia 20 noviembre 1996 R. 489/1994, 17 marzo 1998 R. 2793/1995, 16 junio 1998 [AS 1998\6475] R. 4613/1995, 14 enero 1999 R. 866/1996 y 15 febrero 1999 R. 169/1996).

En todo caso, ha de tenerse en cuenta que las afirmaciones fácticas efectuadas en la fundamentación jurídica tienen innegable valor de HP ( SSTS 17 octubre 1989 [RJ 1989\7284], 9 diciembre 1989 [RJ 1989\ 9195], 19 diciembre 1989 [RJ 1989\ 9049], 30 enero 1990 [RJ 1990\236], 2 marzo 1990 [RJ 1990\ 1748], 27 julio 1992 [RJ 1992\5664], 14 diciembre 1998 [RJ 1999\1010] y 23 febrero 1999 [RJ 1999\ 2018]; y SSTSJ Galicia, entre las más recientes, de 7 abril 2000 R. 2045/1998, 15 abril 2000 R. 1015/1997, 17 abril 2000 R. 359/1997, 4 mayo 2000 R. 1343/2000, 5 mayo 2000 R. 1149/1997, 12 mayo 2000 [AS 2000\1256] R. 1748/2000, 8 junio 2000 R. 2273/2000, 23 junio 2000 R. 1515/1997, 13 julio 2000 [AS 2000\ 1962] R. 3217/2000...).

La sentencia de instancia no vulneró ninguna norma de las alegadas como vulneradas ni produjo indefensión a la parte recurrente, como establece el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia de instancia que determina que desde el 23 de septiembre de 2019 se aprecia una concatenación o sucesión de contratos, es decir, una unidad esencial del vínuclo laboral.

En consecuencia, la sentencia de instancia ha motivado y fundamentado correctamente el sentido del fallo. Además, hay que tener en cuenta que una insuficiencia de relato fáctico, no debe de llevar irremediablemente a la declaración de nulidad puesto que en tales supuestos está al alcance de quien recurre en suplicación contra la sentencia de que se trate poder subsanar tal defecto, solicitando que se revise o modifique dicho relato fáctico mediante la inclusión en él de los hechos omitidos por la sentencia impugnada, basándose tal modificación en las pruebas documentales o periciales que obren en autos y que demuestren la realidad de esos hechos. Por ello, en estos casos los Tribunales laborales, desde mucho tiempo atrás, han venido manteniendo que es al propio Tribunal que conoce del recurso a quien corresponde normalmente determinar la suficiencia o insuficiencia de los hechos probados de la sentencia recurrida, sin que como norma general las partes puedan basar los motivos de sus recursos de suplicación en esa particular alegación de nulidad de lo actuado, pues el cauce procesal que, para remediar esa insuficiencia, pueden utilizar las partes es, como se acaba de decir, la pertinente adición o revisión fáctica basada en documentos o pericias obrantes en autos. Así lo ha proclamado con reiteración la Sala IV del Tribunal Supremo en numerosas Sentencias de las que mencionamos las de 4 y 7 noviembre 1988 (RJ 1988 \8523 y RJ 1988\8538), 7 junio, 11 octubre y 27 diciembre 1989 (RJ 1989\4548, RJ 1989\7166 y RJ 1989\9088) y 21 mayo 1990 (RJ 1990\4478), y así lo ha venido a recoger el legislador en el art. 202 LRJS.

Por todo ello, el motivo debe ser desestimado, ante la inexistencia de infracción alguna de normas o garantías del procedimiento y la ausencia de la indefensión de contrario invocada, sin perjuicio de que la parte inste, como sucede en el presente caso, la revisión del relato fáctico.

TERCERO. El segundo de los motivos de recurso, y con apoyo en el artículo 193. b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social insta en primer lugar la modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia, pretensión que examinaremos a tenor de reiterada jurisprudencia que establece que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas;

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En relación con la la revisión de los hechos probados, la parte recurrente pretende la modificación del hecho probado primero de la resolución judicial recurrida, de acuerdo con lo siguiente:

En la sentencia dictada consta expresamente: "PRIMERO: El actor ha venido prestando servicio para Segurvisa S.L. con la categoría profesional de peón, con una antigüedad del 4 de junio de 2020 , y con un salario de 729,46 €; suscribiendo con la empresa los siguientes contratos de obra a tiempo parcial (Folios, 28 y ss):

- del 17 de octubre de 2017 a 27 de febrero de 2018.

- del 1 de octubre de 2018 a 12 de febrero de 2019.

- del 23 de septiembre de 2019 a 31 de marzo de 2020.

- del 4 de junio de 2020 a 17 de junio de 2022".

Se adjuntan como documentos 15 a 20 últimas nóminas percibidas por el trabajador. Se adjunta documentación de cómputo de horas trabajadas y firmadas por el trabajador. La modificación del hecho probado primero propuesta por la parte recurrente, consistente en que la fecha a tener en cuenta a efectos de antigüedad es la de 4 de junio de 2020, tiene su fundamento en la documentación obrante en autos y, en concreto:

1º.- Contratos firmados por el trabajador con la mercantil (Folios 28 a 53 actuaciones);

2º.- Finiquitos firmados por el trabajador en los que percibe la correspondiente liquidación (Folios 61, 70, 73 y 110);

3º.- Facturas de las cuatro contrataciones emitidas por la empresa y que dieron lugar a la necesidad de contratar los servicios del trabajador (Folios 111 a 114);

4º.- Vida laboral del trabajador (Folio 115);

Se debe rechazar este motivo del recurso porque no se aprecia error judicial que tenga trascendencia en el fallo. En modo alguno puede el Recurso de Suplicación considerarse una apelación o recurso de doble instancia, ya que su carácter extraordinario - en todo momento reconocido por la jurisprudencia y doctrina-, se apoya, entre otros extremos, en la limitación de las clases de Motivos que se puedan utilizar y en el estrecho margen de rectificación del aspecto fáctico de la contienda. En este sentido, han de quedar excluidos los juicios de valor predeterminantes del fallo y las hipótesis, conjeturas o elucubraciones (Sala de lo Social del TSJ de Castilla-León (Valladolid), de 16-03-2004, y del de Madrid (sección 2ª), de 28-122004) de tal modo que lo no acontecido, por ser posible probable o incluso seguro que pudiera resultar de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y por tanto está fuera de esta relación (Sala de lo Social del TSJM, sección 4ª, de 2-11-2004). En este sentido, la parte recurrente se limita a relacionar la documental obrante en autos, la cual ya ha sido valorada por la Jueza de Instancia.

Tal como establece el art. 193 de la LJS y la jurisprudencia, uno de los requisitos para que pueda prosperar la revisión de hechos declarados probados en la sentencia de instancia es que en el recurso de suplicación se cite, de forma correcta, la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestre la equivocación de la sentencia de instancia de una forma manifiesta, evidente y clara. En este caso no se cita ningún documento que fundamente semejante pretensión que, por si solo, demuestre la equivocación de la sentencia de instancia de una forma manifiesta, evidente y clara. La valoración de la prueba le corresponde en exclusiva al juzgador de instancia, de conformidad con el art. 97.2 de la LJS. El recurso de suplicación no es una segunda instancia, sino un recurso de naturaleza extraordinaria, por lo que la revisión de hechos probados solo es posible cuando venga fundamentada en prueba documental o pericial, sin estar en contradicción con otros medios de prueba, que evidencien que el juzgador de instancia incurrió en un error en su apreciación.

Por todo ello, se debe desestimar el motivo del recurso confirmando en su total integridad los Hechos Declarados Probados de la sentencia de instancia.

CUARTO. Al amparo de lo establecido en el Art. 193 b) de la Ley de 36/2011 de 10 de octubre de Jurisdicción Social: "El recurso de suplicación tendrá por objeto: b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas". De acuerdo con lo expuesto, la parte recurrente solicita la adicción en el hecho probado segundo de la resolución judicial recurrida, de acuerdo con lo siguiente:

" Igualmente, al trabajador se le abona mediante cheque de fecha 17 de

junio de 2022 el importe que asciende a 744,37 €, como así consta en el

Folio 120 de las actuaciones, en concepto de nómina del mes de junio

(17 días) y en concepto de vacaciones".

La modificación del hecho probado segundo propuesta por la parte recurrente, consistente en que ya han sido abonados los importes en concepto de nómina del mes de junio de 2022 (17 días) y el importe correspondiente a las vacaciones se desprende de la documentación obrante en autos y, en concreto:

1º.- (Folio 109) Nómina de junio de 2022 donde consta que al trabajador le corresponde percibir 354,31 € brutos ( 320,97 € netos);

2º.- (Folio 110) Finiquito de fecha 17 de junio de 2022, donde se establece que el importe en concepto de vacaciones asciende a 461,99 € Brutos (importe que, al deducírsele las correspondientes retenciones, asciende a 423,40 € netos, (-29,35 € y - 9,24 €);

3º.- (Folio 120) Cheque bancario abonado al trabajador en fecha 17 de junio de 2022, por importe de 744,37 €.

Sin embargo, de la prueba practicada, se desprende que no se ha acreditado por la parte recurrente el pago del salario del mes de junio, la retribución de los 19 días de vacaciones no disfrutadas, ni la paga extraordinaria de verano, documentación que no consta firmada por el trabajador como se puede apreciar en el Fundamento de Derecho Cuarto.

QUINTO. Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, al amparo del artículo 193.c), de la LRJS, la parte recurrente articula el siguiente motivo de recurso denunciando la violación de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución Española en relación con el art. 209 de la LEC, así como lo dispuesto en el art. 248 de la LOPJ y el art. 97.2 de la LRJS, por considerar que existe una falta de motivación en la sentencia dictada, concretamente a la hora de determinar la fecha de la antigüedad del trabajador.

No procede estimar este motivo del recurso, remitiéndonos a lo ya reflejado y argumentado en el Fundamento de Derecho Segundo. Por todo ello, se debe desestimar el motivo del recurso de suplicación planteado por la parte recurrente, confirmando la sentencia de instancia.

SEXTO. Al amparo del artículo 193.c), de la LRJS, la parte recurrente articula el siguiente motivo de recurso denunciando la inaplicación de lo previsto en el art. 15.1. a) del ET, el Art. 2 Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, el art. 35 del Convenio Colectivo de la Construcción de la Provincia de Ourense (Folio 132 de las actuaciones), así como la jurisprudencia aplicable.

La parte recurrente sostiene que no se cumplen los requisitos exigidos por nuestra Jurisprudencia para entender que existe unidad de contratación, insistiendo que se debería tomar como referencia la última contratación de 4 de junio de 2020 y no la fecha de antigüedad del 23 de septiembre de 2019. A la vista de los hechos declarados probados, la sentencia de instancia aplicó de forma correcta la normativa alegada como vulnerada, así como la jurisprudencia relativa a la unidad esencial del vínculo laboral para determinar como fecha de antigüedad para efectos indemnizatorios la del 23 de septiembre de 2019.

El hecho probado primero de la sentencia de instancia declara que

"El actor ha venido prestando servicio para Segurvisa S.L. con la categoría profesional de peón, con una antigüedad de 23 de septiembre de 2019, y un salario de 729,46 euros; suscribiendo con la empresa los siguientes contratos de obra a tiempo parcial (folios 28 y ss):

-del 17 de octubre de 2017 a 27 de febrero de 2018.

-del 1 de octubre de 2018 a 12 de febrero de 2019.

- del 23 de septiembre de 2019 a 31 de marzo de 2020.

-del 4 de junio de 2020 a 17 de junio de 2022".

Por lo tanto, desde el 23 de septiembre de 2019 existe una unidad esencial del vínculo laboral. En consecuencia, este motivo del recurso debe ser desestimado por las razones expuestas en el Fundamento de Derecho Tercero.

SÉPTIMO. Al amparo de lo dispuesto en el Art. 193 c) de la LRJS se interesa por la parte recurrente la infracción del art. 217 de la LEC, así como de lo dispuesto en el art. 97.2 y en el art. 94.2 de la LRJS, y ello por cuanto que se concluye en la sentencia dictada que al trabajador se le adeudan unos importes, cuando considera la parte recurrente que ya había sido abonados a través de la prueba documental aportada por la mercantil en la presente litis (Folio 120 de las actuaciones, aportada, como así consta en la documental relacionada por esta parte como Doc. nº 5).

Este motivo del recurso debe ser desestimado por la motivación expuesta en el Fundamento de Derecho Cuarto. Dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios.

Como se indica en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia de instancia: "En lo que atañe a la reclamación de cantidad instada por el actor y relacionada en el hecho cuarto de su demanda, ha de procederse a una estimación parcial en los términos que a continuación se detallarán.

De la prueba practicada (documental relacionada),resulta que, no habiéndose acreditado por el trabajador el desempeño de sus tareas a jornada completa, toda vez que figura firmado por el mismo el número de horas desempeñadas en la empresa y los diferentes contratos suscritos, ha de estarse a la jornada parcial para fijar las cantidades debidas por el empleador. De los testigos propuestos por el actor, ha de resaltarse que la mala relación de la Sra. Jacinta ha quedado patente en el acto de la vista, según sus propias manifestaciones; en cuanto al Sr. Luis Miguel, al principio de su declaración ha dicho que desconocía el horario que desempeñaba el trabajador.

Por todo, no habiendo probado la empresa el pago del salario del mes de junio, la retribución de los 19 días de vacaciones no disfrutadas, ni la paga extraordinaria de verano, documentación que no consta firmada por el trabajador, procede la condena a la parte demandada a su abono en las siguientes cantidades:

- Salario mes de junio de 2022 (17 días): 354,31€

- Paga extraordinaria verano 2022: 580,09€

- Vacaciones no disfrutadas en 2022: 461,99€

Y todo ello, con los intereses legales moratorios del 10%".

Por todo lo antes expuesto, el recurso de suplicación será totalmente desestimado y la sentencia de instancia íntegramente confirmada, tanto por su fallo como por sus propios y atinados fundamentos.

OCTAVO. La parte demandante, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra a), b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, interesando la declaración de nulidad de la sentencia de instancia, la revisión de los hechos probados y el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.

NOVENO. Al amparo del art. 193 a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social se solicita que repongan los autos al momento inmediatamente anterior a dictarse la sentencia, del 22/11/2022, por vulnerar lo dispuesto en los artículos 55.1 del ET y 105.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con lo establecido en el art. 24.1 de la CE, por producir indefensión a la parte demandante, de forma contraria al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. En este sentido, el art. 55.1 del ET establece que "El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos" y el art. 105.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social dispone que "Para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido". La parte demandante, ahora recurrente, considera que la carta de despido imputa los hechos al trabajador de una forma genérica, sin precisión de las fechas y sin individualizar de forma concreta, clara y correcta las conductas imputadas, produciéndole indefensión.

Se debe rechazar este motivo del recurso porque no se aprecia un error en el sentido del fallo de la sentencia de instancia, ni se ha producido la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por cuanto el mismo incluye el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas que establece la celeridad como uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario. Es doctrina judicial reiterada que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo y solamente cuando concurran los siguientes requisitos: 1º Que se haya producido vulneración de una norma esencial en la regulación del proceso, si el defecto no es subsanable; 2º Que se haya formulado protesta, si el momento procesal lo permite; y 3º Que produzca indefensión a alguna de las partes litigantes, manteniéndose igualmente que una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española y que el recurrente cita como infringido, precepto que incluye el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, reafirmado en el artículo 74.1 de la L.R.J.S. al establecer el de la celeridad como uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario.

Por otro lado, el criterio que debe de servir de elemento decisor para provocar un efecto tan extremo como el solicitado es el de la presencia de una efectiva y real indefensión, identificada como la perdida injustificada de la oportunidad de alegar y probar cualquier extremo que la parte considere relevante, manteniendo de forma reiterada el Tribunal Constitucional, que no existe indefensión cuando no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa y tampoco cuando ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, por lo que no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta. Además, concretamente, en la carta de despido se le imputa la competencia desleal como falta muy grave como establece el Convenio Colectivo del Sector de la Construcción de Ourense.

Por todo ello, el motivo debe ser desestimado, ante la inexistencia de infracción alguna de normas o garantías del procedimiento y la ausencia de la indefensión invocada.

DÉCIMO. La parte demandante, ahora recurrente, subsidiariamente, para el supuesto de que no se estime el primer motivo del recurso de suplicación, al amparo del art. 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, para revisar los hecho declarados probados, a la vista de las pruebas documentales practicadas.

Se solicita la modificación del hecho probado tercero para que se añada el contenido literal de la carta de despido y se tenga por reproducida al constar en los folios nº 118 y 119.

"TERCERO. Se remite carta de despido al trabajador por medio de burofax, obrante en los folios 116 y siguientes, que es recepcionada el día 21 de junio de 2022 y que se tiene por reproducida al constar en los autos [...]".

Para dar respuesta a esta pretensión de modificación fáctica, debemos de partir de que el recurso de suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los artículos 316, 326, 348 y 376 de la L.E.Ci. así como el artículo 97 de la L.R.J.S. Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez "a quo". Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte; c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de interrogatorio de parte o de testigos; d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada -vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia; e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; y g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Para acceder a este tipo de peticiones, debe el recurrente ofrecer una redacción alternativa al hecho probado que pretende modificar, señalándolo expresamente, adicionando o suprimiendo su tenor literal y ser la redacción propuesta clara, precisa y congruente, citando pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, añadiendo que la modificación debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo citado y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés la modificación debe de resultar trascedente. En este sentido, nada práctico conduce esta modificación, máxime cuando es pacífico el texto de la comunicación extintiva. Esto es, no existe impedimento legal alguno a que, en la redacción de una sentencia, se realice en alguno de sus extremos por remisión a la literalidad de documento obrante en la causa, tal y como se lleva a cabo por el Juez a quo, técnica utilizada para evitar la repetición material de algo que se tiene como incorporado en su integridad al relato judicial. Por todo ello se debe desestimar este motivo del recurso.

UNDÉCIMO. La parte demandante, ahora recurrente, con carácter subsidiario, para el supuesto de que se desestimen los anteriores motivos del recurso de suplicación, al amparo del art. 193 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de jurisprudencia, denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 55.1 del ET y 105.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, al considerar que la competencia desleal no es un hecho, considerando que la imputación es abstracta y genérica. Además, afirma que se permitió que se practicara prueba sobre hechos que no contienen la carta de despido, por lo que se produce indefensión.

También se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 56.1 del ET que establece que "Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo". Afirmando que en este caso estamos ante una unidad esencial del vínculo laboral y exclusividad en la prestación de servicios por cuenta de la empresa demandada, por todo ello, la parte demandante, ahora recurrente, considera que la fecha de antigüedad es desde el 17/10/2017.

La carta de despido hace referencia a una conducta del trabajador totalmente reprobable como es el ejercicio de la misma actividad fuera de la empresa en la que se encontraba prestando servicios. Los hechos imputados se consideran suficientes y claros como para que el trabajador pueda conocer las conductas imputadas y articular su defensa. Si bien se advierte que esta cuestión ha suscitado una vulneración del derecho de defensa del trabajador, esta manifestación ha sido objeto de denuncia por la recurrente sin llegar a explicitar en qué ha consistido dicho quebranto. De acuerdo con lo expuesto, la sentencia de instancia valora correctamente la prueba practicada, al cumplirse los requisitos formales que exige el art. 55.1 del ET, por lo que se debe desestimar este motivo del recurso.

Este motivo no debe prosperar puesto que la Juzgadora de instancia no tuvo en cuenta la alegación de hechos nuevos para justificar el despido, como se puede apreciar en acertada sentencia de instancia, ya que realmente se llevó a cabo única y exclusivamente una concreción del alegato efectuado en la carta, sin introducir variación sustancial alguna. Debe tenerse en cuenta que en esencia lo que se le imputa al trabajador es "realizar labores de la misma naturaleza de producción de las que está ejecutando en la empresa, sin consentimiento expreso de empresario (...) durante un periodo de tiempo que no puede ignorar, además de las consecuencias económicas que esto supone", entendiendo por la mercantil que dicha conducta debía calificarse como desleal y ser objeto de sanción con el despido llevado a cabo, así como objeto de prueba a través de la testifical practicada en acto de juicio, entendiendo, por tanto, que no se ha producido en ningún momento infracción de lo dispuesto en el Art. 105.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

Del contenido del fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia se deprende que el objeto de la prueba practicada se circunscribe única y exclusivamente a la competencia desleal denunciada por la mercantil, tal y como se recoge en el mismo: "declaran dos trabajadores de la empresa, los cuales realizan unos relatos vagos e imprecisos, que se estiman del todo insuficientes para justificar un despido disciplinario. Refiere el Sr. Pedro Enrique que el actor se publicitaba por internet para efectuar trabajos de la misma índole que realizaba en la empresa demandada, no aportando ninguna documentación en la cual se acredite dicho testimonio. El Sr. Pablo Jesús manifiesta que él no fue testigo de los hechos que se debaten, únicamente lo escuchó. Por todo, el despido operado es improcedente, no habiendo acreditado por parte de la empresa, ni la realización por el trabajador de tareas de la misma rama de producción sin consentimiento del empleador, ni el perjuicio ocasionado a la misma".

Se debe desestimar el motivo del recurso, porque de la prueba practicada correctamente valorada por la Juzgadora de instancia solo se admitió los motivos que fueron objeto de denuncia en la carta de despido.

Por último, en relación con la infracción del art. 56.1 del ET la jurisprudencia viene entendiendo que este carácter indefinido de la relación laboral no se rompe por cortas interrupciones que busquen aparentar el nacimiento de una nueva. Asimismo, impiden también apreciar la ruptura de la unidad esencial del vínculo algunas interrupciones significativas en la prestación de servicios, por ejemplo, de mes y medio o más, en supuestos en los que concurren determinadas circunstancias especiales, tales como el historial de contratación, la identidad o similitud de las tareas realizadas durante los diferentes contratos, el carácter fraudulento de las contrataciones, y la entidad del paréntesis. No obstante lo anterior, el propio Tribunal Supremo dictamina que no existe unidad esencial del vínculo cuando se han llevado a cabo más de veinte contratos temporales en el periodo de seis años y en cuatro ocasiones, al menos, los períodos de cese alcanzaron más de los tres meses e incluso cinco y seis meses, percibiendo además el trabajador prestaciones por desempleo en algunos periodos ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de julio de 2010; Rec. 76/2010).

De la prueba documental, contratos, nóminas, finiquitos, facturas y el informe de vida laboral en los que constan los periodos de alta y baja, se desprende que todas las contrataciones se han llevado a cabo según la regulación vigente y permitida en ese momento de su constitución; y así, en cada contrato se ha identificado con precisión y claridad la obra o servicio para la que fue contratado. Las contrataciones previas a la indefinida contratación se han caracterizado por tener una autonomía y sustantividad propia, lejos de constituir la actividad normal de la empresa. En la prueba practica se puede apreciar que no existe unidad esencial de contrato donde, si bien efectivamente se han producido cuatro contrataciones, entre unas y otras existen más de seis y siete meses de periodos de cese en los que lógicamente el trabajador pueda haber tenido otros empleos o haber percibido la correspondiente prestación por desempleo.

Por todo ello, se deben desestimar todos los motivos del recurso y confirmar íntegramente la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,