Sentencia Social 1558/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 13/2024 de 03 de abril del 2024

PRIMERO. PLANTEAMIENTO GENERAL DEL DEBATE LITIGIOSO. Frente a la sentencia de instancia, estimatoria parcial de las pretensiones de la demanda rectora de actuaciones al declarar la improcedencia del despido disciplinario, tanto el trabajador demandante, con la pretensión principal de nulidad de actuaciones por vulneración de procedimiento productora de indefensión, y subsidiariamente, con la pretensión de declarar la nulidad del despido más una indemnización por vulneración de derechos fundamentales, como la empresa demandada, con la pretensión de declarar la procedencia del despido, y en todo caso de reducir el salario regulador, anuncian recurso de suplicación y lo interponen después solicitando, el trabajador demandante, al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, mientras la empresa demandada, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. Cada una de las partes ha impugnado el recurso de suplicación de la contraria, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia en aquellos extremos que han sido objeto de recurso por la adversa.

SEGUNDO. RECURSO DE SUPLICACIÓN DEL TRABAJADOR DEMANDANTE. El primer motivo del recurso de suplicación del trabajador demandante es una impugnación procesal, canalizada a través de la letra a) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, alegando la vulneración de los artículos 55.5 y 55.6 del Estatuto de los Trabajadores y de los artículos 108.2 y 181.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con lo establecido en los artículos 14, 24.1 y 28.1 de la Constitución Española, y en haberse producido indefensión de forma contraria al derecho fundamental a la igualdad, libertad sindical y tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, según doctrina del Tribunal Constitucional, y argumentado, en sustento de esas alegaciones, que "a sentenza agora recorrida non repara na existencia de indicios de que o móbil do despedimento do traballador demandante responda a unha vulneración dos seus dereitos fundamentais por parte da empresa demandada", y este alegato se sustenta fácticamente (1) en que "resultou probado (feito probado terceiro) que o traballador demandante é afiliado da CIG, que se presentou as eleccións sindicais e que o 24/3/2023 presentou unha papeleta de conciliación e xusto a continuación foi despedido (feito probado segundo)", y (2) en que "a sentenza ... (non ten) en conta que hai unha conexión directa entre a súa reclamación a través do sindicato ao que está afiliado e o seu despedimento: a papeleta de conciliación foi presentada o 24/3/2023 (feito probado terceiro) e o expediente iníciase o 8/5/2023 por uns feitos do 30/4/2023 (feito probado segundo)". El trabajador recurrente asimismo argumenta que "a empresa demandada non xustificou en ningún momento, tal como era a súa obriga -artigo 181.2 da LXS- o carácter obxectivo, razoábel e proporcionado da medida adoptada, o que evidencia que o verdadeiro móbil do despedimento constitúe unha represalia pola reclamación a través do sindicato ao que está afiliada e polo que se presentou ás eleccións sindicais e que, en consecuencia, vulnera os dereitos fundamentais á igualdade e non discriminación, liberdade sindical e tutela xudicial efectiva e garantía de indemnidade". "Polo tanto (conclusión), a sentenza ao non proceder conforme estipula o artigo 181.2 da LXS resulta contraria a Dereito e produce a indefensión desta parte, polo que deben repoñerse os autos ao momento inmediatamente anterior a ditarse, o 9/10/2023".

La empresa demandada, en su escrito de impugnación del recurso de suplicación, se opone, además de por el fondo, por un motivo formal "por cuanto consideramos que no debería de invocarse esa supuesta discriminación, o una hipotética falta de valoración por la sentencia dictada, de indicios de discriminación, como causa de nulidad de la sentencia, sino, en su caso, como una infracción y examen del derecho aplicado, conforme al apartado c) del artículo 193 LRJS", pues "si la parte actora considera que ha aportado tales indicios, y que la sentencia no los considera suficientes como para declarar la nulidad del despido por discriminación de índole sindical -afiliación al sindicato CIG-, habría de instar la revocación de la sentencia por infringir los preceptos citados en su recurso, al amparo de ese apartado c), y no del a) del artículo 193".

Hemos de precisar, ante todo, que la canalización del recurso por la letra a) o por la c) depende, en gran medida, de si la sentencia recurrida ha utilizado o no las reglas probatorias en supuestos de lesión de derechos fundamentales exigidas según la jurisprudencia constitucional y ordinaria, y precisamente plasmadas en el (citado como infringido) artículo 181.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, de manera que, de no haberlas seguido, la sentencia podría incurrir en vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de debida motivación de las sentencias ( artículo 24 de la Constitución Española, en relación con el 120.3), e incurriría en ella si, por prescindir de aquellas reglas, la resolución judicial en un examen a primera vista sin la necesidad de algún esfuerzo intelectual o argumental, hubiera partido de premisas inexistentes, fuera patentemente errónea, o siguiese un desarrollo argumental con quiebras lógicas tan relevantes que las conclusiones alcanzadas no se pueden considerar fundadas en ninguna de las razones aducidas en pleito.

Siguiendo reiterada jurisprudencia constitucional, la apreciación de la existencia de un error en la motivación causante de la infracción del artículo 24 de la Constitución Española, exige la concurrencia de los siguientes requisitos: (1) Que el error sea determinante de la decisión adoptada, es decir, que constituya el soporte único o básico de la resolución (ratio decidendi), de modo que, constatada su existencia, la fundamentación jurídica de la resolución judicial pierda el sentido y alcance que la justificaba, y no pueda conocerse cuál hubiese sido su sentido de no haberse incurrido en el error. (2) Que este error sea atribuible al órgano judicial, en otras palabras, que no sea imputable a la negligencia de la parte, pues en este caso no existirá, en sentido estricto, una vulneración del derecho fundamental. (3) Que el error debe de ser de carácter eminentemente fáctico además de patente, esto es, inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales por conducir a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia. (4) Finalmente, ha de producir efectos negativos en la esfera del ciudadano, de modo que las meras inexactitudes que no produzcan efectos para las partes carecen de relevancia constitucional ( SSTC 214/1999; 223/2001; 194/2004; 142/2005; 228/2005; 269/2005, 290/2005; 64/2006; o 192/2006).

Cuestión diferente es que ello conduzca a la nulidad de la sentencia pues, según se establece en el artículo 202.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, "si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate", y solamente "si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal". O sea, la regla general en el caso de apreciación de vicios procesales en la sentencia de instancia no es su nulidad, sino resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, lo que, sin perjuicio de la posibilidad excepcional de una nulidad total o parcial, no difiere en absoluto de las consecuencias propias de la apreciación de una denuncia jurídica al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

TERCERO. I. Realizadas las anteriores aclaraciones de orden formal, el análisis material del motivo de impugnación procesal invocado en el escrito de interposición del recurso de suplicación obliga a recordar cuál es el razonamiento probatorio de la sentencia de instancia sometido a escrutinio contenido en su fundamento de derecho segundo, que, poniéndolo como alegaciones del trabajador demandante, comienza recordando la jurisprudencia constitucional en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de indemnidad con el corolario, "para una mejor protección de esos derechos, (de) que, una vez acreditada la existencia de indicios de su violación por quien alega este hecho, corresponde a quien lo niega demostrar que su conducta tiene una justificación objetiva y razonable", de manera que "no se impone al empresario que en los casos de despido pruebe la no lesión del derecho fundamental, sino que acredite la existencia de los hechos motivadores de la decisión extintiva, así como su entidad desde el punto de vista de la medida disciplinaria adoptada". Tras estas consideraciones, se contiene el siguiente razonamiento probatorio en orden a la aplicación de dicha doctrina:

"La alegación se debe desestimar porque no hay ninguna prueba de que haya represalia de la empresa o una vulneración de derechos salvo el despido, que se basa en unos hechos, que se pueden probar o no, que puedan ser desproporcionados o no o que estén bien calificados o no, pero que surgen de un parte de incidencias que abre un capataz tras hablar con una trabajadora y que no tienen nada que ver con que el demandante sea afiliado a CIG o que haya presentado una demanda. En cuanto a que es afiliado no se acredita que la empresa realmente lo sepa pues en el certificado aportado pone que lo es pero no desde cuando; se presenta por las elecciones por CIG pero se puede presentar sin ser afiliado y además iba en el puesto NUM000, por lo que difícilmente podía a llegar a ser miembro del comité de empresa. Y en cuanto a la demanda, se aprecia que aunque es cierto que la demanda de conciliación es anterior al despido, el hecho de presentarla no conlleva que luego haya una demanda judicial, y los hechos que se denuncian ocurren el 30 de abril y en todo caso se aprecia que durante 2022 y 2023 hubo numerosa litigiosidad en la empresa y no constan despidos por ello. Y el artículo 56 del convenio permite ante una denuncia de acoso abrir un expediente que puede terminar en sanción sin que se aprecie vulneración de derechos fundamentales tal y como señala el artículo".

II. Como se comprueba, la juzgadora de instancia, aunque algunas afirmaciones pudieron ser más precisas, no ha preterido el modus operandi exigido en estos casos en la jurisprudencia constitucional pues la cita y dice aplicarla, y tampoco, añadimos, lo ha obviado en términos de aplicación efectiva pues la Sala considera que la conclusión alcanzada de ausencia de prueba de la lesión de derechos fundamentales no ha partido de premisas inexistentes, resulte ser patentemente errónea, o en ella se siga un desarrollo argumental con quiebras lógicas tan relevantes que las conclusiones alcanzadas no se pueden considerar fundadas en ninguna de las razones aducidas en pleito.

No negamos que, en el caso de autos, haya unos razonables indicios de represalia por ejercicio de acciones judiciales a lo que se une la afiliación sindical del trabajador pues (según el incombatido hecho probado tercero) "el actor es afiliado a CIG y se presentó en las elecciones de 29-12-22 en el número NUM000 siendo el comité de empresa de 9 miembros, de los que 4 son candidatos de CIG ... el 24-3-23 el demandante presentó papeleta de conciliación y demanda el 19-5-23 que consta en autos y se da por reproducida ... el sindicato CIG ha presentado una denuncia en Fiscalía que consta en autos y se da por reproducida ... hay más de 20 reclamaciones de trabajadores que solicitaban que se mantuviera el contrato a tiempo completo o se concediera una vacante".

Todo ello conforma en efecto un panorama indiciario solvente. Pero esto no es más que la primera parte del razonamiento probatorio, pues frente a ese panorama indiciario la empresa puede (en línea con lo establecido en el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) cuestionar la realidad o entidad de los indicios (lo que sería una contraprueba o contraindicio) o, sin cuestionar los indicios, contraprobar la existencia de una causa objetiva de la medida adoptada, así como de su proporcionalidad (lo que sería una prueba plena en contrario).

Y es en esta segunda parte del razonamiento donde incide la juzgadora de instancia a la hora de descartar la lesión de derechos fundamentales, y donde también debemos incidir nosotros para descartar dicha lesión. Al respecto, la cuestión fáctica decisiva para descartar el móvil anticonstitucional se encuentra en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia: "En fecha de 30-4-23 el capataz Sr. Isaac realiza un informe de incidencias que consta en autos y se da por reproducido. El 8-5-23 se abre expediente informativo y se cita a declarar a Sacramento y al demandante con la presencia de la presidenta del comité de empresa que es del sindicato CIG constando en autos las declaraciones que se dan por reproducidas. Y en fecha 13-5-23 se inicia expediente contradictorio y el 24-5-23 se entrega carta de despido que consta y se da por reproducida".

III. Frente a una denuncia de acoso sexual de una persona trabajadora, la empresa está obligada a tomarse en serio esa denuncia y a actuar en los términos establecidos en la normativa autónoma o heterónoma de referencia, no solo porque lo mande el convenio colectivo aplicable (como es el caso de autos a la vista del artículo 56 del Convenio Colectivo de Empresa de Ecourense UTE, BOP Ourense de 22/02/2018), además se deriva (en relación con todas las empresas) de lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y asimismo se compadece con la amplitud de la deuda de seguridad de la empresa contemplada en el artículo 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales. Ciertamente, la obligación de tomarse en serio la denuncia de acoso sexual no significa necesariamente que se haya de imponer una sanción a la persona trabajadora denunciada, sino que esa consecuencia, o la de sobreseer el expediente, devendrá del resultado de las actuaciones realizadas.

Al respecto, y según la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia (en los términos más arriba transcritos), la empresa, conocido el informe de incidencias emitido por el capataz, abrió un expediente informativo en el que se cita a declarar a la denunciante y al demandante con la presencia de la presidenta del comité de empresa, y, a raíz de estas actuaciones, se abre expediente contradictorio que finaliza con la entrega al demandante de la carta de despido disciplinario de la que traen causa las presentes actuaciones. Y así:

- Desde una perspectiva estrictamente procedimental, la empresa ha actuado con inmediación y respetando las garantías de las partes intervinientes, sin que el trabajador demandante, ahora recurrente, haya puesto pega alguna.

- Desde un punto de vista material, la decisión de despedir obliga a valorar el resultado de las diligencias practicadas en el expediente informativo y en el posterior expediente, que en la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia se han dado como reproducidas, y en este sentido se debe recordar tanto el informe de incidencias como las declaraciones de las partes:

Según el informe de incidencias: "A las 11:30 horas me llama por teléfono la trabajadora Sacramento y me dice que desde hace varias semanas atrás y hoy mismo a primera hora, 6 de la mañana, en el cuartelillo de Bonhome, que es de donde salen a cubrir las rutas de barrido manual, dice la compañera Sacramento que el trabajador Estanislao, que está en el mismo centro de trabajo, le está acosando verbalmente y a veces intenta tocarla. Todo esto no se puede consentir, le digo yo y trato de calmarla. Me dice que tiene testigos de todo. Llamo a Estanislao y le digo que no es la primera vez que tenemos quejas de su actitud con compañeras de trabajo, él me lo niega todo ...".

Audiencia a la trabajadora Doña Sacramento: "Preguntada a la trabajadora sobre lo ocurrido, esta se ratifica en lo comentado al capataz y añade que no es la primera vez que esto ocurre y que ya no puede más y por ese lo ha puesto en conocimiento del capataz. Añadiendo que el trabajador D. Estanislao, continuamente se dirige a ella con frases como «qué guapa vienes hoy», «qué culito te hace ese pantalón», y que incluso ha hecho ademán de tocarla. Añade también, que en ocasiones, el trabajador D. Estanislao, se presenta en el lugar de trabajo donde ella está (cualquier zona de la ciudad) sin motivo que lo justifique y se dirige a ella con frases como las descritas anteriormente. La trabajadora dice sentirse acosada, con miedo, ante la insistencia del trabajador en su actitud. Dice también que de algunos de estos hechos tiene por testigo a la compañera de trabajo Dña. Florinda ... Y añade que el trabajador actúa de la misma forma hacia la trabajadora y compañera Dña. Gabriela ... que no quiere, por miedo o precaución, decir nada".

Audiencia al trabajador D. Estanislao: "Preguntado al trabajador sobre lo ocurrido, este no da explicaciones claras, no centra la conversación, empieza negando los hechos pero, reconoce que en ocasiones si se tiene dirigido a Sacramento (también a otras compañeras) para decirle: «que mala cara tienes hoy, te veo preocupada» y añade que se lo dice con la mejor intención. Reconoce que se ha presentado, en ocasiones, en el lugar de trabajo de la compañera Sacramento para interesarse si está bien. No da más explicaciones".

Pues bien, y a la vista de estas declaraciones de las partes, y en especial de las declaraciones de la trabajadora denunciante, que son objetivamente creíbles, sin que se aprecie ningún factor de incredibilidad subjetiva, con ofrecimiento de corroboraciones periféricas, y con una persistencia en la incriminación, la empresa, con independencia de cuál fuere el resultado del eventual proceso, actuó con seriedad en la gestión de la denuncia de acoso sexual y, con esos antecedentes, era absolutamente lógica la consecuencia del despido disciplinario, se insiste que con independencia de cuál fuere el resultado del eventual proceso.

IV. Ciertamente, la empresa podría utilizar este incidente para librarse de un trabajador conflictivo utilizándolo como "cabeza de turco" en aras a reprimir la afiliación sindical o la litigiosidad en la empresa. Pero esa posibilidad, que el trabajador demandante desliza en sus alegaciones, también queda descartada.

En cuanto a una eventual represión por la litigiosidad generalizada, se descarta no solo por las circunstancias objetivas descritas, también por la ausencia en la declaración de hechos probados de datos fácticos de los cuales se pueda deducir que, a pesar de la conflictividad existente en la empresa, en algún momento se haya represaliado a alguna persona trabajadora, de manera que, como razonablemente señala la juzgadora de instancia, "se aprecia que durante 2022 y 2023 hubo numerosa litigiosidad en la empresa y no constan despidos por ello". Más en particular, ni siquiera se ha sancionado al trabajador por comentarios machistas (según se afirma en el hecho probado segundo) sino que "en 2022 se le cambia de centro de trabajo". No se acredita, en consecuencia, una especial inquina hacia la persona trabajadora, ni tampoco se aprecia objetivamente panorama represaliante a pesar de toda la conflictividad existente.

En cuanto a una eventual represión antisindical, el trabajador demandante, en su recurso de suplicación como antes en la instancia, ha hecho especial hincapié en el conocimiento empresarial de la afiliación sindical, que la empresa niega. Pero la juzgadora de instancia parte del desconocimiento empresarial de ese factor de discriminación, pues no declara ese conocimiento en los hechos probados, y en la fundamentación jurídica de su sentencia razona que "no se acredita que la empresa realmente lo sepa pues en el certificado aportado pone que lo es pero no desde cuando; se presenta por las elecciones por CIG pero se puede presentar sin ser afiliado y además iba en el puesto NUM000, por lo que difícilmente podía a llegar a ser miembro del comité de empresa". Ahora bien, incluso aunque pudiéramos deducir indiciariamente el conocimiento de la empresa de esas circunstancias, ello no acreditaría una eventual conducta antisindical pues el conocimiento empresarial ni siquiera es un indicio o principio de prueba, sino el presupuesto de hecho de la discriminación antisindical, de manera que, al hecho de la militancia política y sindical y a la circunstancia concurrente de la extinción del contrato es preciso añadir otros elementos que pongan indiciariamente en conexión lo uno -el factor protegido, la no discriminación por aquellas razones-, con lo otro -el resultado de perjuicio que concretaría la lesión, la extinción contractual- ( STC 49/2003, de 17 de marzo). Por el solo hecho de la militancia no cabe verosímilmente presumir un móvil discriminatorio ( STC 293/1993, de 18 de octubre). Y en el caso de autos, como se ha razonado en las anteriores argumentaciones, ha quedado descartado que la empresa haya actuado con móvil antisindical, o haya producido ese efecto, sino que su actuación ha sido estrictamente dentro del plano disciplinario.

V. Llegamos, en consecuencia, a la convicción (como también la juzgadora de instancia y también el fiscal actuante en el acto del juicio oral) que el despido disciplinario es absolutamente extraño a una conducta antisindical, represaliante o lesiva de derechos fundamentales, de modo que (parafraseando la STC 104/1987, de 17 de junio) estimamos en el caso que, aun puesta entre paréntesis la pertenencia o actividad sindical del trabajador o su actividad reivindicativa frente a la empresa, el despido habría tenido lugar verosímilmente, en todo caso por existir causas suficientes, reales y serias, para entender como razonable, desde la mera perspectiva disciplinaria, la decisión empresarial. Dicho en otros términos (también tomados de la jurisprudencia constitucional) en el caso hay causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales con entidad suficiente como para adoptar la decisión de despido disciplinario (por todas: STC 74/1998, de 31 de marzo; STC 87/1998, de 21 de abril; STC 144/1999, de 22 de julio; STC 29/2000, de 31 de enero; STC 142/2001, de 18 de junio; STC 84/2002, de 22 de abril; o STC 17/2005, de 1 de febrero), pues los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales (por todas: STC 293/1993, de 18 de octubre; STC 85/1995, de 6 de junio; STC 82/1997, de 22 de abril; STC 202/1997, de 25 de noviembre; STC 308/2000, de 18 de diciembre; STC 214/2001, de 29 de octubre; STC 48/2002, de 25 de febrero; o STC 188/2004, de 2 de noviembre; SSTC 41/2006, de 13 febrero, y 138/2006, de 8 de mayo).

CUARTO. El recurso de suplicación del trabajador demandante se completa con dos denuncias jurídicas: (1) La infracción de los artículos 55.5 y 55.6 del Estatuto de los Trabajadores, y de los artículos 14, 24.1 y 28.1 de la Constitución Española, argumentando lo siguiente: "O traballador demandante é vulnerábel desde distintos puntos de vista: 1. Pola súa afiliación sindical que a empresa coñece por terse presentado ás eleccións sindicais na candidatura da CIG e ter reclamado o recoñecemento de dereito a través do referido sindicato. 2. Por ter presentado unha reclamación xudicial, o 24/3/2023, que existe a obriga legal de iniciara a través da presentación da correspondente papeleta de conciliación administrativa a través do sindicato ao que está afiliado (feito probado terceiro). O carácter discriminatorio é flagrante e manifesto, xa que estamos en presenza dun despedimento que ten por móbil todos os elementos referidos ut supra. Ademais, os feitos imputados na carta de despedimento non xustifican o carácter obxectivo, razoábel e proporcionado da medida adoptada pola empresa, o que determinou que a propia sentenza agora recorrida a declarar a improcedencia do despedimento, tal como consta no Fundamento de Dereito terceiro". (2) La infracción de los artículos 182.1.d) y 183 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con lo estipulado en los artículos 14, 24.1 y 28.1 de la Constitución Española, solicitando al respecto una indemnización adicional a la pretensión de nulidad por vulneración de derechos fundamentales.

Nos encontramos ante una denuncia jurídica, la primera, que es en realidad la versión a través de la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, de la impugnación procesal canalizada a través de la letra a), y resuelta en los anteriores fundamentos de derecho, con lo cual debe ser desestimada por simple remisión a lo que se ha razonado en dichos fundamentos. Por lo que toca a la segunda denuncia jurídica, su estimación está condicionada al éxito de la primera, o en su caso de la impugnación procesal resuelta en los anteriores fundamentos de derecho, con lo cual, desestimada tanto esta impugnación procesal como aquella primera denuncia jurídica, esta debe decaer.

QUINTO. RECURSO DE SUPLICACIÓN DE LA EMPRESA DEMANDADA. El recurso de suplicación de la empresa demandada se limita a las dos siguientes denuncias jurídicas: (1) La infracción, por incorrecta interpretación y aplicación al caso, del artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 122 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que en similares términos, establecen que "se declarará procedente la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita". (2) La infracción, por incorrecta interpretación y aplicación al caso, del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, al considerar mal calculado el salario regulador a efectos de despido disciplinario.

SEXTO. I. En cuanto a la primera denuncia jurídica por incorrecta interpretación y aplicación al caso, del artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 122 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que en similares términos, establecen que "se declarará procedente la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita", se argumenta en las siguientes consideraciones (que suponen un extracto de las desplegadas en el escrito de interposición del recurso de suplicación de la empresa demandada, ahora recurrente): (1) "Se trata de un trabajador de antigüedad en la empresa relativamente reducida, apenas 3 años cuando es objeto de despido". (2) "Dentro de los apenas tres años de relación laboral, consta que el actor ya generó una situación de cuando menos controversia o conflictividad, por hechos parecidos a los que han motivado su despido disciplinario, en el año 2022". (3) "No queda la más mínima duda de que en fecha 30 de Abril del ... 2023, se produce una situación grave entre el actor y su compañera de trabajo, Sacramento, en el cuartelillo de Bonhome". (4) "La empresa sigue con el máximo rigor lo que ordena el convenio colectivo ... Este procedimiento informativo está dotado de plenas garantías, pues en el mismo interviene un representante del comité de empresa; es más, en este caso ha intervenido la propia Presidenta del Comité de Empresa ... Y en una de esas diligencias de investigación se encuentra la declaración de la propia acosada ... Lo que la sentencia valora, para descargar o rebajar la importancia de esta declaración de Doña Sacramento, que en lo sustancial fue repetido en el acto de juicio ... es que su declaración no se ve corroborada por la de esos posibles testigos ... Y es con este razonamiento con el que discrepamos, dado que: (A) Para eso está, precisamente, ese previo expediente contradictorio por acoso laboral y sexual ... Es importante, por supuesto, la declaración en el propio acto de juicio, pero ambas declaraciones se han de valorar conjuntamente ... (B) Han de examinarse otros indicios, para determinar qué hay de verdad en lo que denuncia Doña Sacramento ... Si leemos las diversas declaraciones, la situación de tensión o alteración generada a la denunciante el día 30 de Abril, lo declarado en el acto de juicio por Doña Sacramento, lo declarado por el capataz que recibe la llamada de Sacramento el día 30 de Abril, lo que este capataz le dice al propio actor sobre sus antecedentes similares, el que el actor reconozca que sí que suele dirigirse a la actora para «preocuparse» sobre su persona, o decirle -que es la expresión que el actor reconoce-, «qué mala cara tienes hoy», no son indicios más que sobrados, para constatar que la realidad -tal y como con total claridad y reiteración declara Doña Sacramento- es que el actor se está sobrepasando con reiteración ... Y no hay por qué negar credibilidad a la denunciante, por el hecho de que no haya testigos expresos presenciales -o que así lo reconozcan-, que refrenden que el actor le haya dicho a la denunciante, «qué culito te hace ese pantalón», o «qué guapa vienes hoy», o que haga ademán de tocarla, todo lo cual refiere la denunciante en el expediente tramitado. Es obvio que las conductas de mayor relevancia, de mayor acoso, no las va a realizar el acosador en presencia de varios testigos, sino que al contrario, lo frecuente, lo normal, y lo previsible, es que esos momentos más subidos de tono, más álgidos, de falta de respeto y de acoso, tengan lugar cuando se encuentran solos el actor y la denunciante del acoso ... En conclusión, formulamos este primer motivo de recurso por considerar que sí está suficientemente acreditada la conducta de acoso sexual".

II. Realmente, la empresa recurrente está cuestionando la valoración probatoria de la sentencia de instancia en relación con la declaración de la trabajadora denunciante de la conducta de acoso sexual del trabajador demandante, lo que aconseja que reproduzcamos a continuación el contenido del razonamiento de la sentencia de instancia (fundamento de derecho tercero): "En el presente caso los hechos denunciados por la trabajadora no se han acreditado pues dice que la intentó tocar, la arrinconó y que dijo palabras subidas de tono y que esto ha ocurrido más veces y que hay testigos, pero luego al capataz no le dice que el día 30 la intentara tocar y en cuanto a las frases subidas de tono la única que aparece es «que guapa estás». Y en cuanto a los testigos, no se trae a Florinda y si se trae a Gabriela que niega todo lo señalado en la denuncia y el único testigo que estuvo de forma presencial el 30 de abril niega que ese día pasara algo y en cuanto a los hechos anteriores por lo que fue cambiado se dice que fue por lenguaje machista pero no se sabe que es lo que se dijo y no se le llega a sancionar pues cambiarle de lugar de trabajo no es una sanción, no siendo lógico que la trabajadora no hubiera denunciado los hechos antes si eran de tal gravedad. Por lo tanto es cierto que en este caso la única prueba es la versión de la trabajadora frente a la del demandante, pero es que ella misma afirma que hay testigos de los hechos, y ello no es cierto".

III. No es inoportuno recordar ahora las dificultades de prueba del acoso sexual, en especial cuando, siendo circunstancia habitual, se ha desarrollado en un marco de clandestinidad preordenado por el agresor. Los testigos, si los hay, suelen ser de referencia (testes de auditu), y en muy escasas ocasiones directos (testes de visu), y no siempre están dispuestos a declarar en juicio (testigos mudos). La declaración de la supuesta víctima suele ser la única prueba directa, que además suele estar contradicha por la declaración del supuesto agresor, y ello se suele asociar a una pérdida de credibilidad de aquella (unus testis, nullus testis). Pero no se acaban aquí las dificultades probatorias del acoso sexual pues, siendo la sexualidad elemento central de la construcción de género, las valoraciones probatorias a veces incluyen sesgos de género para desacreditar el testimonio de la supuesta víctima cuando sus conductas no se corresponden con lo que se espera haga una víctima, o que desvalorizan sin motivación ciertos elementos probatorios que corroboran las declaraciones de la supuesta víctima.

Con la finalidad de evitar que el agresor que ha preordenado la situación de clandestinidad en que se ha desarrollado el acoso sexual se vea beneficiado de la orfandad probatoria que él mismo ha buscado, la jurisprudencia y la doctrina judicial (en particular la penal, pero también se ha aplicado en el ámbito laboral) atribuye plena validez probatoria a la declaración de la víctima cuando se aprecien las tres siguientes exigencias (que en realidad no son más cosa que la aplicación de reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba):

1º. La ausencia de incredibilidad subjetiva que se verifica atendiendo a dos aspectos relevantes, uno es la inexistencia de características psicoorgánicas de la víctima debilitadoras de su declaración (pensemos en la existencia de trastornos mentales), y otro es la inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar de las relaciones previas entre el agresor y la víctima enturbiando su sinceridad (como animadversión, enemistad, odio, resentimiento, venganza u otros móviles semejantes). En todo caso, el legítimo interés de la víctima en la condena del agresor no es un argumento válido como para viciar su declaración.

2º. La verosimilitud objetiva que se verifica atendiendo a dos aspectos relevantes, uno es la lógica interna de la declaración de la víctima (debilitando su fuerza de convicción si esta es insólita u objetivamente inverosímil, y, a la inversa, potenciando su fuerza de convicción si es acorde a las reglas de la común experiencia), y otro es la existencia de corroboraciones fácticas periféricas (testigos de referencia, conductas machistas, situaciones precedentes).

3º. La persistencia en la incriminación caracterizada por la prolongación en el tiempo de la declaración de la víctima (sin contradecirse ni desdecirse, aunque sin exigir una reiteración exacta, como la de un disco o una lección memorizada, sino una identidad sustancial de las diversas declaraciones), su concreción fáctica (narrando los hechos con la precisión con la cual cualquier persona en las mismas circunstancias objetivas y subjetivas los hubiera narrado) y la ausencia de contradicciones (manteniendo una conexión lógica tanto entre los diversos extremos de la declaración, o coherencia interna, como entre la declaración con extremos derivados de otras pruebas, o coherencia externa).

En todo caso, el razonamiento probatorio no puede introducir prejuicios de género, en especial en lo que aquí nos atañe en la valoración de la declaración de la presunta víctima, o en general de cualesquiera pruebas, o en la valoración de sus conductas procesales o extraprocesales, con la finalidad y/o consecuencia de devaluar su declaración, atenta tanto contra la igualdad efectiva entre los sexos, como contra la imparcialidad en las decisiones judiciales.

IV. La Sala repara en que la valoración de la declaración de la víctima realizada en la sentencia de instancia no se ajusta a los anteriores parámetros. Nada se dice en esa argumentación acerca de la ausencia de incredibilidad subjetiva, que en el caso no ha sido ni siquiera cuestionada, sin que se aprecien en la denunciante características psicoorgánicas debilitadoras de su declaración o la existencia de móviles espurios que pudieran resultar de las relaciones previas con el supuesto agresor con la consecuencia de enturbiar su declaración. Tampoco nada se dice acerca de la persistencia en la incriminación que, salvando algunos elementos accidentales (como es si hubo intento de tocamientos), se mantiene consistente en las hasta tres declaraciones depuestas por la denunciante: la presentada ante el capataz para formalizar la denuncia, la presentada en el expediente contradictorio y la depuesta en el acto del juicio oral. Únicamente se plantea una duda en orden a la verosimilitud objetiva porque la denunciante manifestó que había testigos de los hechos, cuando según la sentencia de instancia "no es cierto"; pero no es cierto que no sea cierto pues, según la declaración de la denunciante en las tres veces que la prestó habla de testigos y en dos de ellas se refiere a Florinda, que no fue llevada a juicio para declarar, con lo cual no podemos determinar con la seguridad que una afirmación judicial requiere que no sea cierto que no haya testigos. Y este es el único punto en que se rompe en contra de la denunciante la hipotética paridad en que la sentencia de instancia coloca a su declaración con la del denunciado. No se valoran tampoco en la sentencia judicial otras corroboraciones periféricas aportadas por la empresa demandada como la declaración de la pareja de la trabajadora denunciante que es testigo de referencia, pero también testigo directo de algunos hechos concretos como las comunicaciones telefónicas. Además, se contienen en la argumentación algunas afirmaciones improcedentes en un razonamiento judicial al considerar que la demora en denunciar un acoso sexual no resulta ser algo lógico si los hechos eran de tal gravedad, argumentación cuya validez ya rechazó nuestro TC en su STC 224/1999, de 13 de diciembre, donde (según la síntesis analítica de esta STC en la propia página web del TC) es la siguiente: "Vulneración del derecho a la intimidad: comportamiento libidinoso del empleador, lo suficientemente grave como para crear un entorno laboral que es objetivamente hostil, y que no fue deseado ni tolerado, sin que sea imprescindible una reacción inmediata y contundente".

V. Devendrían las anteriores consideraciones en una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española, en relación con el 120.3, en la vertiente de motivación de las sentencias judiciales (en los términos analizados con ocasión de la resolución del primer motivo del recurso de suplicación del trabajador demandante: véase ut supra el fundamento de derecho segundo de esta nuestra Sentencia), lo que, de conformidad con el artículo 202.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social conduciría, dada la escualidez de los hechos declarados probados, a la nulidad (que sería parcial) de la sentencia de instancia para el dictado de otra nueva ajustándose a las exigencias de valoración conforme a las reglas de la sana crítica. Pero esto no ha sido pedido por la empresa recurrente a través de la letra a) del artículo 193 de la Ley reguladora de lo Jurisdicción Social. Y, de acuerdo con el artículo 240.2.II de la Ley Orgánica del Poder Judicial, "en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal".

Nos encontramos, en consecuencia, con la imposibilidad de decretar una nulidad que no se ha pedido por la parte interesada, y con la necesidad de resolver sobre unos hechos declarados probados en los cuales no aparece probada la existencia de actos de acoso sexual, ni estos se pueden deducir de los hechos declarados probados, con lo cual la única posibilidad de resolver en los términos en los cuales se plantea el debate es la confirmación de la declaración de improcedencia acordada en la sentencia de instancia, pero (insistimos en ello) no porque la denuncia de acoso sexual no sea cierta (cuestión en la cual no podemos entrar dados los términos del debate litigioso), sino porque en la declaración de hechos probados no aparece probada la existencia de actos de acoso sexual, ni estos se pueden deducir de los hechos declarados probados.

SÉPTIMO. En cuanto a la segunda denuncia jurídica por incorrecta interpretación y aplicación al caso del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, al considerar mal calculado el salario regulador a efectos de despido disciplinario, se argumenta en que "en la fecha del despido, desde la firma del contrato de Octubre del 2020, y anteriormente del contrato de Mayo 2020; así como de forma permanente también desde el día 1 de octubre del año 2022 (tras alguna novación temporal a jornada completa concluida el 30 de septiembre 2022), el actor está trabajando en jornada a tiempo parcial de 13,38 horas semanales, pues así está pactado en ese contrato de contrato de 14 de Noviembre 2020, que es el contrato vigente, aunque la antigüedad se retrotraiga a un contrato temporal anterior, de Mayo 2020", de manera que "su salario promedio mensual con esta jornada, que es la vigente en la fecha del despido, como jornada estable y permanente del actor, y conforme a las nóminas del año 2023, Enero a Abril 23 (en Mayo fue el despido) (es) el de: 702,23 euros". Por ello, al entender de la empresa recurrente, "la indemnización, pues, se ha de calcular sobre ese salario, lo que determinaría la siguiente indemnización: Antigüedad reconocida: 2 de Mayo 2020. Fecha del despido: 24 de Mayo 2023. Salario diario: 23,40 euros. INDEMNIZACION A FIJAR: 2.380,95 EUROS".

Tal denuncia jurídica debe ser estimada porque, aunque es verdad que ha habido un periodo intermedio de jornada a tiempo completo, el contrato de trabajo expresa una jornada a tiempo parcial de 13,38 horas semanales, y asimismo esa es la jornada desde el 1 de octubre de 2022, de ahí que es más correcto atender al promedio de los meses posteriores a esa fecha hasta la del despido, pues, de haberse declarado la nulidad, eses serían los términos de la readmisión obligatoria, sin que sea factible establecer un salario regulador que sea diferente en el caso de declaración de nulidad, improcedencia o procedencia.

OCTAVO. RESOLUCIÓN DEL LITIGIO. Por todo lo antes expuesto, el recurso de suplicación del trabajador demandante será totalmente desestimado y el recurso de suplicación de la empresa demanda será parcialmente estimado, con la consiguiente revocación parcial de la sentencia de instancia, y, en consecuencia, con devolución a la empresa recurrente de la totalidad del depósito y en lo que proceda de consignaciones y aseguramientos -según el artículo 203 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social-, sin costas de la suplicación -según artículo 235 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social-.