Sentencia Social 2658/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 928/2023 de 30 de mayo del 2023

PRIMERO.- Recurre la parte actora, RLT conformada por Dª Elisa Y Dª Emilia también delegadas de personal en la empresa ARALIA SERVICIOS SOCIOSANITARIOS S.A, la sentencia de instancia, que desestimó su demanda, solicitando la revocación de la misma y el acogimiento de sus pretensiones, para lo cual, en primer lugar y con amparo en el art. 193.a) LRJS denuncia vulneración de normas procesales que le han generado indefensión, en dos apartados, en primer lugar infracción de los arts. 97 LRJS y art. 315 LEC, pretende que la testigo Dª Coro no lo es tal sino que actúa en representación del Concello y por lo tanto no es testigo y que debió exigirse la concello la justificación de la utilidad y pertinencia de la prueba testifical. No obstante, concluye que puede resolverse el pleito no tomando en consideración la declaración de dicha persona.

En segundo lugar infracción del art. 97.2 LRJS, se viene a alegar una insuficiencia de relato fáctico en atención a las alegaciones formuladas en la demanda. Concluyendo que el Tribunal debe valorar si realmente cabe resolver a la luz de las propuestas de revisión fáctica que posteriormente plantea o bien anular la resolución de instancia.

La parte no lleva al suplico del recurso la pretensión de nulidad de actuaciones, lo cual de por sí sería motivo para desestimar sin mas ambos motivos por inútiles, no obstante, en cuanto al primer motivo de nulidad, la distinción entre la prueba de interrogatorio de tes-tigos ( art. 360 LEC y siguientes) y el interrogatorio de parte ( art.301 y siguientes Lec) es obvia, en el presente caso el codemandado es el Ayuntamiento de Villagarcía de Arosa no la SR Coro por lo que esta no tiene bajo ningún concepto la condición de parte, por lo que la que le corresponde es la de testigo o si se quiere testigo-perito ( art.370.4 LEC) dados los conocimientos técnicos con los que declara, mas la representación del Ayuntamiento en su vertiente de demandado le corresponde al Alcalde conforme al art. 21.1.b) LBRL 7/1985 de dos de abril, y dada la naturaleza de dicha entidad la declaración de dicha parte el art. 91.6 LRJS remite al 315 LEC que establece un procedimiento específico para tal supuesto, al que debió acudir la parte si pretendía su declaración, en todo caso, este motivo constituye una cuestión inadmisible en esta alzada por cuanto en instancia al admitirse dicha prueba y ser practicada la parte ahora recurrente -que interrogo a la testigo- no hizo valer denuncia alguna ni protesta oportuna - para supuesto de denegación- sobre la admisibilidad de dicho medico de prueba y su práctica, siendo así que declaró que era trabajadora del Concello, por lo tanto se rechaza dicha denuncia.

En cuanto al segundo motivo de nulidad el mismo decae por cuanto es doctrina reiterada la que señala que la insuficiencia de relato factico no es motivo de nulidad de la resolución de instancia por cuanto la parte puede acudir, como aquí realiza, a la revisión fáctica al amparo del art. 293.b) LRJS.

SEGUNDO.- La parte recurrente, con amparo en el art. 193.b) LRJS, insta la revisión del relato fáctico al objeto de que se modifique siguiendo un mecanismo farragoso, de motivos y submotivos que inducen a confusión al no indicar expresamente como deben que-dar redactado cada hecho concreto, proponiendo adicionar nuevos ordinales que numera como 2º bis), 2º.ter), 2º quater), modificar el 3º) adicionándolo con dos apartados, uno antes del punto 5º con otro párrafo, así como adicionar otro párrafo relativo a nuevas contrataciones; y adicionar un 3º bis), con los siguientes contenidos, SEGUNDO BIS: "Los contratos entre Concello con Coesco Deza y con Geriatros tenían un precio fijado por hora de trabajo realizada , abonándose en función del número de horas realizadas mensualmente. El precio con Geriatrosera revisable en función de la evolución del salario de conformidad con el Convenio Colectivo del Servicio de Ayuda a Domicilio (116 y 117) (119 y 122)-El contrato entre Concello y Clece establecía dos precios distintos , un precio por hora de trabajo realizada de Lunes a sábado y otro superior para las horas de trabajo realizadas los Domingos y festivos. Dicho contrato preveía una revisión de ese precio de conformidad con lo recogido en el Convenio Colectivo del servicio de ayuda a domicilio de Galicia en lo relativo al cos-te/hora. 125 y 127-El contrato entre Concello y Ferrovial establecía un precio por hora de trabajo efectivamente realizado, y el importe a facturar mensualmente venía determinado por el número de horas realizadas. 140 142-El contrato entre Concello y Aralia estableció un precio por hora de trabajo de lunes a sábado y un precio superior por hora de trabajo realizado domingos y festivos. La facturación se realiza mensualmente con indicación del número de horas de servicio prestadas (ordinarias y extraordinarias)"

SEGUNDO TER: "La memoria de AVALICION PROXECTO ANUAL DE 2021en su pag 32 relaciona lo siguiente : "A Empresa Aralia Servicios Sociosanitarios, S.A. tivo perante o ano 2021 o Equipo de Intervención seguinte : 42 auxiliares de axuda no fogar a tempo completo, 8 auxiliares de axuda no fogar a tempo parcial, 40 auxiliares con contrato indefinido e 12 con contrato temporal , 2coordinadoras coincidiron en tempo e espazo ata o 27/09/21 chega unhaterceira coordinadora para suplir a marcha de ambas. O día 6/10/21 e ata o11/10/21 coincidiron de novo 3 coordinadoras, a partir do 13/10/21 e ata a actualidade continuase con 2 coordinadoras. O persoal de apoio por parte deARALIA está suspendido dende o 2/11/21. Fisioterapeuta a través de "Fisioterapia Balance". -Persoal do Departamento de Servizos Sociais: 4 Auxiliares administrativos, 4 Traballadoras Sociais das U.T.S. , 1 Coordinadora de Servizos Sociais e 1 Traballadora Social responsable do programa especifico de SAF: informes mensuais das horas traballadas, do copago correspondente, facturación e Avaliación e Memorias para o Plan Concertado. -Número total de quilómetros recorridos polas auxiliares de axuda no fogar para a prestación do servizo: 144.771,97. -Axudas Técnicas, a empresa ARALIA dispón de: 10 grúas de movilización y 2 cadeiras de rodas"

SEGUNDO QUATER: "Que en las memorias elaboradas por el CSSCBdel Concello de Vilagarcía referidas a 2016 , 2017 y 2021, en la que fueron adjudicatarias CLECE , FERROVIAL y ARALIA , consta en relación al Servicio de Ayuda a Domicilio lo siguiente: "No referente ao persoal, ademais de todas as tarefas a realizar polo persoal técnico do propio departamento noreferente as valoración, realización de informes, xestión... etc. do servi-zo, oServizo de Axuda no Fogar no Concello de Vilagarcía de Arousa se presta a través dunha empresa adxudicataria, coas auxiliares de axuda a domicilio e unha coordinadora en comunicación directa co CSSCB para o desenvolvemento diario do servizo."

MODIFICACION DEL TERCERO: A) Nuevo párrafo previo al punto 5º) QUE EXPRESE: "El punto 4.2.9 (DOC158) "Agás en ocasións excepcionais valoradas previamente polo Centro de Servizos Sociais Comunitario, ou en caso de cobertura de períodos vacacións, baixas ou ausencia temporais, será sempre a mesma persoa a que atenda á persoa beneficiaria co fin de evitar desaxustes na unidade familiar. En caso de que a entidade estime a conveniencia dun cambio na prestación deberá comunicalo razoando a previsible mellora na prestación do servizo aousuario/a e ao Centro de Servizos Sociais Comunitario, quen decidirá en última instancia.

B)Nuevo párrafo en el apartado "nuevas contrataciones" que exprese: " A estes efectos, considérase que son persoa pertencentes a colectivos desfavorecidos con dificultades de acceso ao mundo laboral ou con risco de exclusión social as que a seguir se indican: Preceptores de renta mínima de inserción (que se acreditará con copia da resolución de concesión da renda de inserción) Persoas con discapacidade recoñecida superior ao 33% (que se acreditará con copia do certificado de grado de discapacidade). Mulleres vítimas de violenza de xénero (que se acreditará conforme aoestablecido na Lei 11/2007, de 27 de xullo, galega para a prevención e tratamento integral da vio-lenza de xénero ou a normativa estatal equivalente) Persoas maiores de 45 anos en situa-ción de paro de longa duración, máis de12 meses, (acreditarase con copia do DNI en vigor e certificado acreditativo dasituación de desemprego actualizado expedido pola oficina de emprego correspondente). Xoves en sitiación de paro menores de 30 anos con graves déficits formativos ou escasa experiencia laboral (acreditarase con copia do DNI en vigor e certificado acreditativo da situación de desemprego actualizado expedido pola oficina de emprego correspondente, que detalle a formación e experiencia que consten no expediente do interesado) Persoas que non poidan acceder a renda de integración social, pero que se atopen en situación ou en risco de exclusión social debidamente acreditada polo servizos sociais comunitarios (acreditarase con copia do informe acreditativo procedente de servizos sociais comunitarios competentes).Esta condición especial de execución ten como obxectivo promover a inclusión social. O cumprimento pola empresa adxudicataria desta condición especial de execución acreditarase, ante a responsable do contrato, mediante coa seguinte documentación:- Fotocopia do D.N.I. ou documento de identificación de estranxeiro do traballador.- Fotocopia do contrato de traballo, con indicación do contrato ao que se adscribeo traballador (a mención ao contrato á que se adscribe o traballador non será necesaria no caso de que se trate de traballadores contratados con carácter indefinido).- Fotocopia da alta na Seguridade Social dos traballadores (poderá substituirsepor un informe expedido pola Tesourería Xeral da Seguridade Social relativo ós traballadores xa afiliados "altas reais" na conta de cotización da empresa ou benautorizar ó Concello para obter este documento mediante consulta telemáticacoa Tesourería Xeral da Seguridade Social).- Foto-copia da tarxeta de demandante de emprego.- Informe expedido polos Servicios públicos de emprego, acreditativo de que otraballador/a de novo ingreso é un traballador desempregado ou traballador nautónomo que cesou na súa actividade e que figura inscrito no Servicio Público de Emprego como demandante de emprego.- Informe de vida laboral do traballador, expedido pola Tesourería Xeral da Seguridade Social.- Informe expedido polos Servi-cios públicos de emprego, acreditativo dos períodos de inscrición como demandante de emprego do traballador/a de novo ingreso.-Fotocopia selada da oferta de emprego tramitada polo empresario ante os Servicios Públicos de Emprego, na que conste que se solicitan prioritariamente os traballadores especificados na condición especial de execución do con-trato(no caso de que non existan demandantes de emprego con estas condicions, deberá achegarse un informe dos Servicios Públicos de Emprego acreditativo de que non existen candidatos que reúnan o citado requisito). "

TERCERO BIS: " Atención das necesidades de carácter doméstico e da vivenda, tales como:I. Limpeza e mantemento da hixiene e salubridade da vivenda.II. Compra de alimentos e outros produtos de uso común.III. Preparación dos alimentos.IV. Lavado e coidado das prendas de vestir.V. Apoio á unidade de convivenciaVI. Coidados básicos da vivenda." (Doc 154)-Las mismas prescripciones realizan la siguiente exclusion :"5. En ningún caso poderán formar parte das actuacións desenvolvidas polo servizo:a. A realización de activida-des domésticas, que non fosen incluídas no proxecto de intervención e no acordo de servizo." (DOC 155 y 156)-En el Proxecto de avaliación de 2020"O obxectivo do mesmo foi o de proporcionar unha atención profesional adecuada a todos os casos urxentes que se detectaron nos servizos sociaisbásicos, con independencia da existencia ou do estado de tramitación do seu expediente de valoración de situación de dependencia e asignación dun recursodo SAAD. A asignación persoal das horas de servizo aplicáronse coa máximaflexibilidade e tal como se aprobou, foi destinado a prestar axudas de coidados emesmo para acompañamentos ao médico, para facer compras, e ase mesmo pudéronse utilizar as horas para persoas que precisaron reforzo ou otras necesidades, pero en todo caso sempre para persoas que se viron afectadas pola situación do estado de alarma e emerxencia sanitaria (afectadas, por exemplo, no sentido de que lle pecharon o Centro de Día, que viven soas e non lles convén sair e hai que levarlle a compra, ou que estivera enferma a sua coidadora habitual, etc. A prestación das horas por persoa non estivo limitada e se lles proporcionou tanto para atencións iniciais como para incremento da intensidade respecto das horas de atención que a persoa estaba percibindo. Así mesmo, non se aplicou alímite máximo do 20% de acti-vidades domésticas na atención prestada. Deste xeito, entre outros, proporcionouse o servizo prioritariamente aos casosmais urxentes que se detectaron a través do Programa de Asignación deRecursos, independentemente da orde de prelación existente, a persoas queutilizando o recurso de Centro de Día e que, foron pechados tamen por prevención fronte ao COVID-19, ou mesmo persoas con solicitude dedependencia rexistrada que ainda non foran valoradas. " (DOC 106)A Empresa Aralia Servicios Socio-sanitarios, S.A. utilizou para dar servizo a estes novos usuarios e usuarias, o Equipo de Intervención que tiña contratado para persoas con Dependencia e con Libre Concurrencia (DOC 109)".

Sobre la revisión del relato fáctico es doctrina reiterada tal y como se puede apreciar en la SS.TS 4ª de 16/06/2015, 16/09/2014, 18/3/2014 y las que cita de 3/7/2013, (RC 88/11), 4/5/2013 , (RC 285-11) y 5/6/2011,( RC 158/2010), que fijan los requisitos para la modificación del relato de hechos, tanto en suplicación como en casación, partiendo del carácter extraordinario de estos recursos, se exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demues-tre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, siendo preciso que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone, siendo preciso además que el error deba desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga utilidad para modificar el fallo, doctrina de antiguo recogida en similares términos en la STS de 25-3-1998. 5º.- La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador "a quo", a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LPL (actual LRJS), apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados. 6º.- No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sir-vieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( STS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). 7º.- En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, 20 de febrero [ RTC 1989\44] y 24/1990, de 15 de febrero [ RTC 1990\24]). Tales postulados se mantienen mas recientemente en STS DE 11-06-2020 que cita las de 11-06-2019, (rec. 74/18), ha sintetizado, con apoyo en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015).

La aplicación de la doctrina expuesta a las propuestas revisoras conlleva, en principio y dado que nos hallamos en un expediente digital, que la identificación de los documentos que se invocan en cada propuesta es manifiestamente deficiente ya que debe ir referida a los eventos numerados en el expediente digital y dentro del mismo a la pagina o folio correspondiente, sin que quepa remitir al Tribunal a la búsqueda a través de todos esos eventos cual corresponde a la prueba de la parte actora yd entro de la misma averiguar el documento defecto que por sí solo conlleva el rechazo de las revisiones propuestas, no obstante se ha de añadir que: 1.- En relación con la introducción del nuevo ordinal segundo bis, se rechaza por inútil para resolver toda vez que apreciándose en instancia la prescripción frente a las Codemandadas Coescodeza SLU, Clece SA, extremo no atacado de la resolución de instancia, al igual que el hecho de que el llamamiento a juicio solo sea a efectos de integrar la relación procesal, conlleva que la fijación de los precios en las contratas, extremo no discutido tampoco, sea irrelevante para resolver.

2.-En relación con el ordinal segundo ter, si bien lo que se propone obra en el evento 172 pag.37 no se aprecia la utilidad de dichos datos para resolver el presente litigio, y menos para la pretensión que se aduce de la falta de puesta en juego por la empresa de sus facultades empresariales, por lo que se rechaza dicha adición.

3.- En relación con el ordinal segundo quater, igualmente se rechaza por cuanto es inútil para resolver, pues no cabe duda de que es al Concello a quien compete determinar las personas beneficiaras del servicio de ayudad a domicilio,(SAF) pero la actividad presta-dora del servicio se presta por terceros, en externalización lo que tampoco se discute, por lo tanto el motivo se rechaza.

4.- En relación con las adiciones en el ordinal tercero se fundan en los mismos documentos que transcribe el juzgador de instancia, se rechaza por cuanto no cabe instar revisión fáctica en base a unos documentos expresamente valorados por el juzgador de instancia pues ello equivale a sustituir el criterio de aquel por el interesado de la parte recurrente; a mayor abundamiento (3º submotivo de adición, en evento 74 pag.176) consta lo que se propone pero es innecesario para resolver pues esta previendo una situación excepcional de con-tratación que no consta que siquiera se halla producido y por lo tanto irrelevante.

5.-En relación con el tercero bis, la identificación del documento es insuficiente ( en su ramo de prueba f.109 es una foto, el 106 son obligaciones de lo que no se propone nada los f. 154 a 156 nada tiene que ver con lo que se propone) no obstante en evento 61 pag.12, se contiene parte de la propuesta igualmente resulta inútil para resolver a la vez que la parte espiguea partes del documento de prescripciones técnicas del servicio de ayuda a domicilio (SAF) cuyos fines y utilidades no son objeto de debate y cuyo cumplimiento no esta en cuestión, por lo que mal puede ser útil para resolver las funciones que se vienen realizando por los trabajadores en dicho servicio de forma reiterada todos los años en atención a las necesidades de cada usuario. En cuanto a los servicios que se pudieron prestar durante la pandemia, dada la excepcionalidad de las circunstancias las alteraciones que hayan podido producirse (prestación de servicios a personas que todavía no tenía reconocida el derecho o grado de dependencia, a personas que dejaron de recibir atención en centros de día etc.) tal excepcionalidad tanto en relación a beneficiarios como a actividades (ayuda a realizar compra etc) resultan intrascendentes dado que no eran funciones que viniera realizando el Ayuntamiento por sí mismo ni que las continúe realizando ahora, sino que lo producido es una extensión del objeto de la contrata, temporal, circunstancial y por tanto que no afecta al debate.

TERCERO.- En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 193.c) LRJS, denuncia la infracción por inaplicación de art. art.43.2 LET y doctrina de STS 10/6/2020 argumentando que se ha producido una cesión ilegal de trabajadores con el Concello de Villagarcía y ello en base a negar a la empleadora que dice formal las atribuciones de control y gestión de la empresa y de su personal.

De conformidad con reiterada doctrina contenida entre otras en STS de 24 de mayo 2022 Nº 471/2022 Recurso: 694/2020, que cita al de 12/1/2020 RCUD 1903/2020 " El artículo 43.1 ET dispone que "se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".

Por tanto, para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el ver-dadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecua-da. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal.

Por otro lado, la doctrina de la Sala caracteriza la cesión ilegal afirmado que el fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajado-res que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empre-sarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015). Asimismo, hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS de 19 de junio de 2012, Rcud 2200/2011; y de 11 de julio de 2012, Rcud 1591/11). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio." La aplicación de la doctrina expuesta al presente supuesto conlleva desestimar el recurso por cuanto, la empresa ARALIA SERVICIOS SOCIOSANITARIOS SA no se duda en ningún momento que sea una empresa carente de medios propios y elementos para prestar el servicio que se le encomienda, por lo que se ha de analizar si, tratándose de un una prestación de servicios radicada esencialmente en la atención a personas donde el personal es la parte esencial en dicho servicio, dicha mercantil pone en juego su organización o se limita a entregar al personal que presta los servicios al Ayuntamiento codemandado y tal actuación no se constata desde el momento en que se deben diferenciar dos aspectos, el primero, relativo a la determinación de quien debe recibir los servicios lo cual es competencia exclusiva del Ayuntamiento por ser la administración que tiene encomendada tal prestación por ello que dicho demandado determine quien debe recibir los servicios y la extensión de estos no afecta a la prestación de los mismos; el segundo aspecto es el relativo a dicha prestación y aquí es don-de entra en juego la mercantil ARALIA y tal como se explicó en juicio, se firma un contrato entre el beneficiario de los servicios y el Ayuntamiento en el cual se determinan los servicios que van a ser prestados, lugar y aportación o participación que el beneficiario realiza al coste de dichos servicios, pasando a continuación a la real y efectiva prestación de servicios que corre a cargo - por externalización de los mismos- de la mercantil codemandada, de este modo la necesidad de la externalización (que se produjo desde el inicio de la prestación de dichos servicios) aparece justificada suficientemente, por cuanto el Ayuntamiento carecía de personal para prestarlos, dicho personal ha de tener una cualificación suficiente y es precisa una gestión día a día y control de tal prestación, por ello la externalización no parece un mecanismo inadecuado para el fin perseguido.

Justificada la necesidad/utilidad de la externalización es preciso analizar si la misma es real o solamente existe una interposición empresarial entre el Deudor de la prestación a los beneficiarios y quienes trabajan en el servicio y al respecto aparece que la empresa que gestiona la prestación efectiva de los servicios es la que una vez identificado y conformado aquel contrato entre beneficiario y Ayuntamiento se pone en contacto con el beneficiario para acordar el momento, días y horas en que se va prestar el servicio destinando al personal adecuado, según las necesidades del beneficiario para su atención, y este personal (el grupo de trabajadores actores) no recibe ordenes del Ayuntamiento en ningún sentido, el trabajo lo realizan bajo la dirección y supervisión de personal de la mercantil contratista del servicio, el poder disciplinario lo ejerce dicha contratista, las vacaciones permisos y medios para el desempeño del trabajo lo facilita la contratista (a esto no obsta que en la pandemia el Ayuntamiento, como administración encargada por delegación del control de la salud pública haya provisto de determinados medios escasos, por las circunstancias, a las empresas como la aquí codemandada para la protección de la salud, esencialmente guantes y mascarillas), el salario lo paga la contratista, etc. Por lo tanto no se aprecia una cesión de mano de obra y a ello tampoco obsta el hecho de que la principal (Ayuntamiento) ejerza un control sobro la manera en que se prestan los servicios a los beneficiarios pues al fin es la responsable de la corrección de la prestación del servicio y la que abona el mismo a la contratista que lo presta, consecuentemente no se aprecia la existencia de la cesión ilegal que se pretende desestimándose el recurso y confirmándose el fallo recurrido.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,