Sentencia Social 1733/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 6764/2022 de 31 de marzo del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda en los siguientes términos.

Declara la nulidad de la modificación substancial de las condiciones de trabajo realizada por Samaín, al colectivo que prestaba sus servicios en el servicio de ayuda en el hogar en el Concello de Chantada, que afectó a las siguientes condiciones: 1) la jornada semanal a tiempo completo que tenían con el 100% de la jornada de 37,5 horas semanales; 2) que se compute como tiempo trabajado el desplazamiento al primer domicilio en el inicio de la jornada por la mañana y el primero de la tarde y también el último de la tarde; 3) que se abone el kilometraje de los primeros desplazamientos del domicilio de la mañana y de la tarde y al final de la jornada con la cuantía establecida; 4) que se pague el kilometraje a 20 céntimos por Kilómetro; 5) que se abone el trienio con la cantidad del 3% del salario base; 6) que se reconozcan nueve días de asuntos propios en cómputo anual; 7) reconocimiento de un permiso retribuido para acompañamiento de familiares al médico; 8) que se consideren los días 24 y 31 de diciembre como no laborables.

Condena a Samaín a mantener las siguientes condiciones de trabajo: 1) la jornada semanal a tiempo completo que tenían con el 100% de la jornada de 37,5 horas semanales; 2) que se compute como tiempo trabajado el desplazamiento al primer domicilio en el inicio de la jornada por la mañana y el primero de la tarde y también el último de la tarde; 3) que se abone el kilometraje de los primeros desplazamientos del domicilio de la mañana y de la tarde y al final de la jornada con la cuantía establecida; 4) que se pague el kilometraje a 20 céntimos por Kilómetro; 5) que se abone el trienio con la cantidad del 3% del salario base; 6) que se reconozcan nueve días de asuntos propios en cómputo anual; 7) reconocimiento de un permiso retribuido para acompañamiento de familiares al médico; 8) que se consideren los días 24 y 31 de diciembre como no laborables.

Condena a Samaín Servizos á Comunidade a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos.

Desestima la demanda en relación con el Ayuntamiento de Chantada.

Frente a este pronunciamiento se alza la representación de la empresa Samaín Servizos Á Comunidade S.A., interponiendo recurso de suplicación e interesando que se dicte sentencia estimatoria del mismo por la que se decrete la nulidad de la sentencia de instancia y las actuaciones procesales posteriores y, en su caso, y se dicte una nueva sentencia desestimatoria de la demanda presentada por la Confederación Intersindical Galega en los términos instados en el recurso.

SEGUNDO.- Con este objeto, en el primero de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la parte que se declare la nulidad de la sentencia por infracción de los artículos 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.1 de la Constitución Española, argumentando que la sentencia recurrida adolece de falta de suficiencia de los hechos declarados probados, pues las inclusiones y modificaciones realizadas, tras haberse declarado la nulidad de la sentencia inicialmente dictada por el Juzgado de lo Social, no son suficientes para completar el relato de hechos probados que permita resolver adecuadamente el recurso, sin que, a pesar de haberse incluido 32 folios en la sentencia, se haya mencionado lo referente a que exclusivamente una parte de la plantilla que desde 14/9/2020 presta sus servicios para la recurrente, en el Servicio de Ayuda a Domicilio del Ayuntamiento de Chantada prestaba previamente sus servicios para el indicado Ayuntamiento y el resto del personal del Servicio de Ayuda a Domicilio del Ayuntamiento de Chantada que desde la misma fecha presta servicios para la recurrente o bien prestaba servicios para la empresa Asanis Galicia S.L. o bien fue contratada en dicha fecha por la recurrente, tal y como consta en la documental aportada, obviando toda la prueba aportada por la empresa, lo que supone una vulneración de las garantías del procedimiento y de la tutela judicial efectiva, causando indefensión a la parte.

Es constante la jurisprudencia que señala que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida absolutamente excepcional por sus negativas consecuencias sobre el proceso que ha de limitarse a los supuestos tipificados en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, generadores de indefensión. Y la indefensión, de acuerdo con la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, sólo se produce cuando «se sitúa a una parte en el proceso en una situación de desigualdad» o cuando «se le impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado debate procesal sobre sus pretensiones» (por todas, SSTC 48/1984, de 4 de abril [RTC 1984, 48] y 211/2001, de 29 de octubre [RTC 2001, 211]).

El artículo 24.1 de la Constitución Española establece: "1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión"

Por su parte, el artículo 120.3 del mismo texto constitucional estipula: "Las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública".

Estos preceptos constitucionales han sido desarrollados procesalmente, en lo que respecta a la jurisdicción social, en los artículos 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su condición de norma supletoria de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( disposición final 4ª de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social)

En el primero de ellos se fija que "la sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo"

En el segundo se estipula que: "Las Sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquellas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate".

Es cierto, como la parte indica, que la nueva sentencia dictada sigue adoleciendo de insuficiencia de hechos probados, pero la misma es subsanable mediante la petición de modificación de los mismos, por la vía establecida en el artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, lo que la parte ha hecho, en los motivos tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo, octavo y noveno de su recurso, por lo que, en esta ocasión, no puede prosperar el motivo del recurso.

TERCERO.- Seguidamente y con idéntico amparo procesal, en el segundo de los motivos del recurso y con el mismo amparo procesal, denuncia la parte que se ha producido infracción de normas y garantías del procedimiento que causan indefensión, por infracción de los artículos 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por incongruencia, que debe conducir a la declaración de la nulidad de la sentencia recurrida, pues, alega, hay incongruencia interna, al indicar, primero y en el fundamento de derecho segundo, que la modificación afecta sólo a una parte de la plantilla, sin concretar si afecta exclusivamente a las personas que detalla en el hecho probado noveno, o no, para, en el fallo señalar que afecta a todo el personal que prestaba sus servicios, sin concretar el empleador.

Igualmente indica que incurre en incongruencia ultra petitum, al afectar el fallo a trabajadoras que no pueden verse afectadas por una eventual modificación sustancial de condiciones de trabajo, como son todas aquellas diferentes de las 25 que prestaban servicios directamente para el Ayuntamiento en el Servicio de Asistencia a Domicilio.

Debemos reiterar que es constante la jurisprudencia que señala que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida absolutamente excepcional por sus negativas consecuencias sobre el proceso que ha de limitarse a los supuestos tipificados en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, generadores de indefensión. Y la indefensión, de acuerdo con la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, sólo se produce cuando «se sitúa a una parte en el proceso en una situación de desigualdad» o cuando «se le impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado debate procesal sobre sus pretensiones» (por todas, SSTC 48/1984, de 4 de abril [RTC 1984, 48] y 211/2001, de 29 de octubre [RTC 2001, 211]).

El artículo 24.1 de la Constitución Española establece: "1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión"

Por su parte, el artículo 120.3 del mismo texto constitucional estipula: "Las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública".

Estos preceptos constitucionales han sido desarrollados procesalmente, en lo que respecta a la jurisdicción social, en los artículos 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su condición de norma supletoria de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( disposición final 4ª de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social)

En el primero de ellos se fija que "la sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo"

En el segundo se estipula que: "Las Sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquellas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate".

El Tribunal Constitucional, en diversas Sentencias, siendo fiel reflejo de las mismas la de 15 de abril de 1996, ha establecido que: "Es doctrina reiterada de este Tribunal que la incongruencia de las decisiones judiciales, entendida como una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en aquellas, concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española, tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de la tutela judicial que es la de obtener una Sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción". Finalmente, el Tribunal Supremo, en sentencias de 1 de diciembre de 1998 y 5 de junio de 2000, entre otras, viene manteniendo que dicha obligación "debe valorarse siempre en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la respuesta o fallo judicial", lo que implica, "que el principio de congruencia obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes".

De la doctrina judicial pueden extraerse cuatro tipos distintos de incongruencia:

a) Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.

b) Incongruencia "ultra petitum", cuando se concede más de lo pedido por el demandante.

c) Incongruencia "extra-petitum", cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses.

d) Incongruencia omisiva, supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes, siendo relevante, en orden a su conceptuación, la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 124/2.000, en la que, con cita de otras anteriores, indica que la incongruencia omisiva se produce "cuando el Órgano Judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales."

En cualquier caso, como indica la Sentencia del Tribunal Constitucional 14/1.991, de 28 de enero: "La obligación de motivar las Sentencias que el art. 120.3 CE impone a los órganos judiciales, puesta en conexión con el derecho a la tutela judicial protegido por el art. 24.1 de la propia CE, conduce a integrar en el contenido de esta garantía constitucional el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales y, por tanto, del enlace de las mismas con la Ley y el sistema general de fuentes, de la cual son aplicación. La motivación de las Sentencias es, por consiguiente, una consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la ley y el derecho constitucional del justiciable a exigirla, encuentra su fundamento, por otro lado coincidente con el interés general de la comunidad, en que el conocimiento de las razones que conducen al órgano judicial a adoptar sus decisiones constituye instrumento, igualmente necesario, para contrastar su razonabilidad a los efectos de ejercitar los recursos judiciales que proceden y, en último término, a oponerse a decisiones arbitrarias que resulten lesivas del derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce la CE".

Debe recordarse, además, que tanto el Tribunal Supremo - sentencias de 29 de junio de 1991 y 4 de noviembre de 1997 -, como el Tribunal Constitucional -Sentencias 14/85 y 39/93- han considerado - a fin de evitar una generalización de las doctrinas de incongruencia- una aplicación restrictiva de la misma, que se manifiesta en la idea de dispensar a la sentencia de "responder detalladamente" a todas las alegaciones y contra alegaciones de los litigantes, considerándose como suficientemente motivadas las resoluciones judiciales sustentadas en argumentos que permitan conocer cuáles han sido los criterios en los que se fundamente la decisión adoptada, sin que pueda hablarse de un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial.

En el presente caso la parte recurrente denuncia la existencia de incongruencia interna, al pasar a señalar en el fallo que la modificación substancial denunciada afectaba a toda la plantilla que prestaba servicios en el servicio de ayuda a domicilio del Concello de Chantada, cuando en el fundamento de derecho segundo indicada que afectaba al menos a 25 personas, de las 47 que habían pasado a prestar servicios para Samaín, como consecuencia de la adjudicación del servicio de ayuda a domicilio del Concello de Chantada, e incongruencia ultra petitum, por incluir en la fundamentación jurídica y en el fallo de la sentencia a personas trabajadoras que no se encuentran afectadas por la eventual modificación substancial de condiciones de trabajo, de carácter colectivo, cuya existencia se denuncia en la demanda.

Las incongruencias denunciadas concurren en la sentencia recurrida, pero ello tampoco debe llevar en esta ocasión a la nueva declaración de nulidad de la sentencia, ya que, por aplicación de lo establecido en el artículo 202.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al versar las infracciones cometidas sobre las normas reguladoras de la sentencia, esto obliga a la Sala, al estimar el motivo a resolver lo que corresponda, ya que el relato de hechos probados ha sido completado de forma suficiente para poder resolver, de forma adecuada, las cuestiones planteadas en la demanda, pues la parte recurrente ha interesado la modificación necesaria del relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

Así pues, debe estimarse el motivo del recurso, en el sentido que posteriormente y tras resolver lo procedente en cuanto a la interesada modificación de hechos probados, se indique los aspectos que deben suprimirse de la sentencia.

CUARTO.- A continuación, y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pretende la parte, en los seis siguientes motivos del recurso, la modificación del relato de hechos probados de la sentencia y concretamente de los ordinales primero, segundo y tercero, cuarto y noveno de la sentencia, así como la introducción de uno nuevo.

En cuanto al primero, interesa la sustitución de la redacción dada al mismo por el juez a quo, por la siguiente: "CIG obtuvo en las elecciones a representantes de los trabajadores del Concello de Chantada celebrada el 4/6/2019 en el que el total de electores eran 78 trabajadores, un total de tres representantes de CSIF y dos de CIG", con base en los documentos obrantes a los folios 326 y 327 de autos.

Respecto al segundo, postula que tenga este tenor: "El personal que prestaba el Servicio municipal de ayuda a domicilio por cuenta del Concello de Chantada y por cuenta de la empresa ASANIS GALICIA S.L. y que cumplía los requisitos que establece el art. 15 del II Convenio colectivo para la actividad de ayuda a domicilio de Galicia fue subrogado por la empresa SAMAÍN SERVIZOS Á COMUNIDADE S.A. en fecha 14/9/2020. La empresa SAMAÍN SERVIZOS Á COMUNIDADE S.A. Además realizó contrataciones desde el 14/9/2020 para realizar la prestación del Servicio de Ayuda a Domicilio del SAD de Chantada", con base en los documentos obrantes a los folios 508, 509, 510 a 607, 636 a 703 y 843 a 940 de autos.

El tercero pide que quede así: "Conforme indica el Secretario del Concello de Chantada en respuesta escrita que entrega al Juzgado en "Contestación al interrogatorio de parte"; aquellas trabajadoras que con anterioridad al 14/9/2020 eran empleadas del Concello de Chantada mantenían con el Concello las siguientes condiciones de trabajo: "1) as persoas traballadoras, mentres prestaron servizos de traballo para o Concello de Chantada tiñan xornada a tempo completo que ascendía a 37,5 horas semanais. 2) O tempo de desprazamento desde o centro de traballo ata o primeiro domicilio privado atendido computábase como tempo de traballo, así como o tempo de desprazamento desde o último domicilio atendido. Isto aplicábase tanto en horario de mañá como de tarde e sempre en domicilios situados fóra do centro urbano de Chantada. 3) No caso de domicilios atendidos fóra do centro urbano de Chantada, o tempo de desprazamento cara a eles tamén se computaba como tempo de traballo. 4) Abonábase a quilometraxe correspondente desde o centro de traballo ao primeiro desprazamento fose do núcleo urbano, tanto de mañá como de tarde, do mesmo xeito que o último desprazamento ata o expresado centro, tanto de mañá como de tarde. 5) Abonábaselles o trienio especificado na Lei de Orzamentos do Estado, e coa categoría C2, só no caso de que o tivesen recoñecido (por sentenza xudicial ou directamente polo Concello). 6) En relación con días de libre disposición anuais, recoñecíase o estipulado anualmente para os traballadores públicos polo posto e pola súa antigüidade. 7) Os traballadores tiñan dereito a permiso retribuído para acompañamento de familiares ao médico. 8) Os días 24 e 31 de Decembro de cada ano non tiñan a consideración de laborais.", con base en los documentos obrantes a los folios 39, 378 y 379 de autos.

El cuarto demanda que se suprima, con base en que no constan acreditados ninguno de los extremos que en el mismo se contienen y no ser acordes a la regulación que sobre las cuestiones que se detallan se establecen en el convenio colectivo aplicable.

En el noveno reclama que se reemplace su contenido por este otro: "La base de cotización de las trabajadoras subrogadas por SAMAÍN SERVIZOS Á COMUNIDADE S.A. y que previamente prestaban sus servicios por cuenta del Concello de Chantada en el SAD de Chantada es la que se detalla a continuación de conformidad con los recibos salariales que el Concello de Chantada entregó a la empresa SAMAÍN SERVIZOS Á COMUNIDADE S.A. conforme al art. 15 del Convenio Colectivo...", con base en los documentos obrantes a los folios 512 a 607 de autos.

Finalmente, el nuevo hecho probado suplica que tenga esta redacción: "La relación laboral de la empresa SAMAÍN SERVIZOS Á COMUNIDADE, S.A. con las personas trabajadoras el Servicio de Ayuda a Domicilio del Concello de Chantada se rige por el II Convenio colectivo para la actividad de la ayuda a domicilio en la Comunidad Autónoma de Galicia (DOG 16/2/2010) conforme establece su artículo 4. La regulación que establece el II Convenio colectivo para la actividad de la ayuda a domicilio en la Comunidad Autónoma de Galicia de las ocho cuestiones planteadas en la demanda es la siguiente: 1.- Jornada: Artículo 37º.-Jornada y horario de trabajo. Se establece una jornada máxima anual de 1.755 horas de trabajo efectivo, ya sea en turno partido o continuo. La jornada máxima anual será considerada en cómputo trimestral. 2.- Desplazamiento: Artículo 37º a) Tendrán la consideración de trabajo efectivo tanto las horas que se dediquen a la asistencia en el domicilio del usuario como las empleadas en desplazamientos entre servicios realizados consecutivamente, así como las que se dediquen a funciones de coordinación y control. 3.- Abono desplazamiento: Artículo 43º.- Complemento de distancia. -Abonando a 0,18 € por km si el personal se desplaza con su propio vehículo. En todo caso, los importes derivados no se cotizarán en la medida en que no superen el importe por kilómetro legalmente establecido. 4.- Importe trienio: Artículo 41º.-Conceptos retributivos. -Salario base: todo el personal percibirá en concepto de salario base las cantidades que se recogen en el anexo I de este convenio. -Plus de antigüedad: se establece el mismo en la cuantía reflejada en el anexo I por cada 3 años de servicio prestados en la empresa. Se percibirá proporcionalmente a la jornada realizada. 5.- Asuntos propios: Artículo 51º.-Licencias. El personal, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo con derecho a remuneración, por alguno de los motivos y por el tiempo siguiente: b) 4 días de libre disposición a lo largo del año, que se disfrutará uno por trimestre, excepto acuerdo expreso entre la empresa y el trabajador o trabajadora. Para hacer efectivo el disfrute de estos 4 días libres, se solicitarán con una antelación mínima de 7 días a la fecha de disfrute (excepto casos de urgente necesidad, en cuyo caso la antelación mínima será de 3 días), procediéndose a su concesión por parte de la empresa, no siendo que por razones organizativas justificadas no le pudiera conceder el disfrute en la fecha solicitada, comunicándoselo al/a la trabajador/a con al menos 48 horas de antelación (excepto casos de urgente necesidad). En todo caso, la persona trabajadora disfrutará de estos 4 días, sin necesidad de justificación, antes del 15 de enero del año siguiente. El disfrute de estos 4 días necesitará de un período de trabajo previo de tres meses por cada día de libre disposición. 6.- Festivos de especial significación: Artículo 45º.-Festivos de especial significación. Por su especial significado, al personal que preste sus servicios durante los días de Navidad y Año Nuevo, desde el inicio del turno de noche del 24 al 25 de diciembre hasta la finalización del turno de tarde del día 25, y desde el inicio del turno de noche del 31 de diciembre al 1 de enero y hasta la finalización del turno de tarde del día 1 de enero, le corresponde el descanso compensatorio en día distinto y el complemento reflejado en las tablas salariales. En ningún caso se percibirá el plus de festivo de especial significación y el plus de festivo normal por un solo turno de trabajo. Si esos días caen en domingo, teniendo en cuenta que cada comunidad autónoma fija un día festivo sustitutivo, se percibe como festivo de especial significación y el sustitutivo según tabla salarial. 7.- Mantenimiento de los derechos laborales reconocidos por la anterior empresa en un proceso de subrogación. Artículo 15º.-Cláusula de subrogación del personal. 4. La nueva empresa adjudicataria deberá respetarles a las personas trabajadoras todos los derechos laborales que tuvieran reconocidos en su anterior empresa, tales como categoría, salario, jornada, horario, antigüedad, etc. ", con base en el convenio colectivo obrante a los folios 496 a 507 de autos.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 199318), 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ). Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras)

c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia

e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en esta doctrina debe aceptarse la modificación postulada del hecho probado primero, a pesar de su deficiente redacción y carencia de comas, salvo el dato de los elegidos en las listas de CSIF y de CIG, que son justo a la inversa, por así extraerse de los documentos invocados, sin necesidad de interpretación ni argumentación, precisando el dato de que las elecciones sindicales se celebraron para todo el personal laboral que prestaba servicios en el Concello de Chantada, con concreción del número de electores, pues la redacción dada por el juez a quo podría llevar a la confusión de que las elecciones sindicales se celebraran en el Servicio de Ayuda a Domicilio del Concello de Chantada, al tratarse de aquel al que se refiere la demanda.

Así pues, el meritado hecho probado primero debe quedar así: "En las elecciones a representantes de los trabajadores del Concello de Chantada, celebradas el 4/6/2019 y en las que el total de electores era de 78 trabajadores, CSIF obtuvo dos representantes y CIG obtuvo tres representantes".

Respecto al segundo de los hechos probados, la redacción dada por el juez a quo no es incorrecta, sino poco precisa, al no fijar los empleadores de los que procedía el personal subrogado por Samaín, y aun cuando la parte pretende que se revise un elevado volumen de documentos, lo que resulta inviable, dada la naturaleza extraordinaria y cuasi casacional del recurso de suplicación, en el que debe partirse que la valoración de la prueba corresponde al juez de instancia y que la parte no puede pretender, por vía de recurso de suplicación, que se revise toda o una gran parte de la prueba, y de que introduce valoraciones jurídicas (como el mecanismo a través del cual se ha producido la subrogación del personal), e interpretaciones de extremos que no se extraen de los documentos invocados o que resultan irrelevantes para la resolución de la litis (como que se han producido nuevas contrataciones), sí es posible extraer, de concretos documentos, la precisión principal contenida en la redacción propuesta.

Es por ello que el hecho probado debe tener este tenor: "El personal que prestaba el Servicio municipal de ayuda a domicilio, por cuenta del Concello de Chantada y por cuenta de la empresa ASANIS GALICIA S.L., fue subrogado por la empresa SAMAÍN SERVIZOS Á COMUNIDADE S.A. en fecha 14/9/2020".

No puede aceptarse la alteración reclamada en el hecho probado tercero, pues, con independencia de cual haya sido la vía probatoria a través de la cual haya tenido conocimiento el juez a quo de los datos contenidos en el mismo, lo cierto y verdad es que los ha tenido por probados, tras realizar la valoración del conjunto probatorio existente, en los términos establecidos en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Tampoco debe asumirse la supresión del contenido del hecho probado cuarto, y no sólo por cuanto no se cita documento o pericia en amparo de su pretensión, sino también por cuanto, en la fundamentación jurídica de la sentencia se indica, respecto a este hecho probado, que en la contestación a la demanda no se negó la realidad de las modificaciones afirmadas en la demanda, habiéndose afirmado tan sólo que eran modificaciones no sustanciales y que las personas trabajadoras cobraban ahora una cantidad superior a la que percibían con anterioridad, y que, de conformidad con el artículo 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procedía tener por admitidas las modificaciones mencionadas en la demanda.

No puede aceptarse la modificación parcial del hecho probado noveno, por cuanto nada relevante añada al contenido del mismo y pretender, nuevamente, que se fije cual ha sido la vía a través de la cual se ha producido la subrogación empresarial, que no es una cuestión fáctica, sino jurídica.

Finalmente, el nuevo hecho probado no tiene posibilidad de introducirse, no sólo por cuanto se basa en el contenido de un convenio colectivo, que tiene la consideración de norma jurídica y no de documento, sino también por cuanto redacción dada al mismo por la parte recurrente es, en gran medida, mera reproducción parcial del mismo, y, en cuanto al resto, es predeterminante del fallo, al establecer el convenio colectivo por el que se tienen que regir las personas que prestaban servicios contratadas por el Concello de Chantada, en el Servicio de Ayuda a Domicilio del citado Concello, una vez producida la subrogación empresarial.

QUINTO.- Finalmente, en el noveno motivo del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la parte que se ha producido la infracción del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, al considerar que la recurrente ha realizado una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de la plantilla adscrita al Servicio de Ayuda a domicilio del Concello de Chantada, cuando lo que se ha hecho es aplicar el II convenio colectivo del sector de ayuda a domicilio de Galicia, en virtud del cual se ha subrogado en la relación laboral de las trabajadoras (artículo 15) que prestaban servicios por cuenta y bajo la dependencia del Concello de Chantada en el Servicio de Ayuda a domicilio, no habiéndose acreditado que se estén aplicando condiciones menos beneficiosas o inferiores a las que venían disfrutando en el Concello de Chantada.

El concepto de Modificación Substancial de las condiciones de trabajo ha sido realizado y pulido por la Jurisprudencia.

Al efecto, las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1997, 22 de septiembre de 2003, 10 de octubre de 2005, 26 de abril de 2006, 17 abril 2012, 25 de noviembre de 2015 y 12 de septiembre de 2016, entre otras muchas, han señalado que:

A) Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum" del artículo 41.2 del Estatuto de los Trabajadores pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "ius variandi" empresarial.

Ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes.

B) Se destaca la imposibilidad de trazar una noción dogmática de "modificación sustancial" y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea real o potencialmente dañosa para el trabajador.

Para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones. Tendrá el intérprete que estudiar caso por caso, y su juicio deberá tener en cuenta siempre los elementos contextuales, así como "el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados.

C) Modificaciones sustanciales son aquellas de tal naturaleza que alteran y transforman los aspectos fundamentales de la relación laboral, en términos tales que pasan a ser otros de modo notorio.

D) El supuesto del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, solo contempla los casos en que la Modificación Sustancial de las Condiciones de Trabajo se produce por iniciativa unilateral de la empresa, pero al amparo de causas determinadas.

Contrariamente a lo que la recurrente sustenta, la subrogación del personal que prestaba servicios para el Concello de Chantada, directamente vinculado con el mismo en virtud de contratos laborales, en el Servicio de Asistencia a Domicilio no se produce en virtud de lo establecido en el artículo 15 del II Convenio Colectivo del sector de ayuda a domicilio en Galicia, como sí ha ocurrido en el caso del personal que prestaba servicios para Asanis Galicia S.L. en el Servicio de Ayuda a domicilio del Concello de Chantada, sino en virtud de lo establecido en la normativa laboral, por establecerlo así los pliegos de condiciones técnicas y administrativas del contrato de servicio de ayuda en el hogar (hecho probado séptimo). En la cláusula décima del pliego de condiciones técnicas se dispone que: "actualmente las funciones auxiliares del servicio de ayuda en el hogar se realizan de forma directa por el ayuntamiento de Chantada. En el Anexo V del PCAP de conformidad con el artículo 130 de la LCSP, se facilita la información respecto de las condiciones de los contratos de los/las trabajadores/as afectados/as por la obligación de subrogación conforme a lo dispuesto en la normativa laboral", lo que implica, a tenor de lo establecido en el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores, que el nuevo empresario quede subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de seguridad social del anterior, y, en virtud del artículo 44.4 del Estatuto de los Trabajadores, que las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la trasmisión fuera de aplicación a la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, es decir, al convenio colectivo para el personal laboral del Concello de Chantada (hecho probado sexto), al no existir constancia de que, una vez consumada la sucesión, se haya producido acuerdo entre la empresa cesionaria y los representantes legales de los trabajadores, en sentido contrario.

Así pues, la recurrente debió respetar las condiciones de trabajo de las 26 personas trabajadoras subrogadas del Concello de Chantada (se extrae del hecho probado noveno) y seguir aplicando a las mismas el Convenio Colectivo vigente del Concello de Chantada, lo que no ha hecho, tal y como se extrae de los hechos probados tercero y cuarto de la sentencia de instancia.

Las condiciones modificadas, deben de ser calificadas como modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, pues alteran y transforman los aspectos fundamentales de la relación laboral, en términos tales que pasan a ser otros de modo notorio, ya que afectan a un incremento de jornada de una hora y media a la semana (punto 1 de los hechos probados tercero y cuarto); a no computar como tiempo de trabajo los desplazamientos señalados, cuando antes sí se consideraba (puntos 2 y 3 de los hechos probados tercero y cuarto); a modificar el pago del kilometraje, tanto en cuando a los recorridos en los que se abonaba, como en el cuantía del kilómetro (punto 4 de los hechos probados tercero y cuarto); se ha modificado el importe a cobrar por cada trienio (punto 5 de los hechos probados tercero y cuarto); se han modificado los días de libre disposición, el permiso retribuido para acompañar los familiares al médico y la condición de no laborales de los días 24 y 31 de diciembre (puntos 6, 7 y 8 de los hechos probados tercero y cuarto).

Así pues, no existiendo acuerdo, la empresa ha procedido a modificar, substancialmente y de forma unilateral, las condiciones de trabajo de las 26 trabajadoras, sin que haya alegado para hacerlo condiciones económicas, técnicas, organizativas y/o productivas, excediendo las modificaciones operadas del poder de organización y dirección de la empresa, y sin haber seguido el procedimiento establecido en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, para las modificaciones c colectivas, como es el caso, al exceder del número de trabajadores establecido legalmente, por lo que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 138.7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la decisión empresarial adoptada debe ser declarada nula, como la ha declarado el juez a quo.

Ello implica que deba desestimarse el recurso, pero no en su integridad, pues a la vista de las incongruencias apreciadas en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia, debe concretarse en el fundamento de derecho segundo de la sentencia que las trabajadoras afectadas son 26, tal cual se extrae del hecho probado noveno, suprimiéndose cualquier referencia a 47 o a 25 trabajadores, y añadir en el fallo de la sentencia que el colectivo afectado es el de las personas trabajadoras que prestaba servicios directamente para para el Concello de Chantada en el servicio de ayuda en el hogar, formado por 26 trabajadoras, y no otro personal.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;